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摘要：继三鹿奶粉导致肾结石患儿事件以后，又出现了丰田汽车的召回门事件，近年来驰名商标一次又一次让我们大失所望，有关的负面新闻可谓接二连三，随之而来的就是广大消费者对驰名商标的信任受到冲击。在此背景下，如何维持和挽回大众心目中对驰名商标的印象，成为了迫在眉睫的问题。本文从驰名商标认定的角度出发，探讨如何完善驰名商标的认定，以保护消费者的利益、维护正常市场秩序、促进经济发展、保护驰名商标所有人的合法利益。
关键词：驰名商标；认定标准；制度完善
可口可乐总裁曾经说过，即使一把火在一夜之间把可口可乐公司所有厂房都烧毁，他还是可以凭借可口可乐这个名字把这一切恢复还原出来。根据有关数据显示，可口可乐这一商标本身的价值早在1994年就已经达到360亿美元。驰名商标的力量，在此可见一斑。驰名商标能够更好更易地与其他商品区分开来，而且其往往代表着更高的质量，消费者基于信任，更倾向于购买驰名商标的商品。因此，驰名商标是企业的无形财产，对企业的发展起着关键作用，是企业驰骋商场的重要筹码，与普通商标相比具有更高的价值，理应受到法律的特殊保护。
《驰名商标认定和保护规定》第2条对驰名商标下的定义是：在中国为相关公众知晓并享有较高声誉的商标。
一、驰名商标的认定
按照是否存在实际的权利纠纷为标准，驰名商标的认定可以分为主动认定和被动认定两种方式，又称为事前认定和事后认定。
按照驰名商标认定的主体来划分，可分为行政认定和司法认定。其中，行政认定主要由商标局和商标评审委员会负责，采取主动认定和被动认定方式。过去很长一段时间里，商标局采取主动认定，批量认定的方式认定驰名商标，不仅和世界要求趋势不符，更引起一系列问题。但目前的法律并未明确禁止此种做法，当然这是值得商榷的，有关问题容后再述。而司法认定又可细分为民事侵权案件中的认定与行政案件中的认定。
从立法技术的角度出发，驰名商标的认定标准一般分为两类：概括式单一标准和列举式多重标准。
TRIPs协议的规定属于概括式单一标准，而我国《商标法》第14条规定则是列举式多重标准。学术讨论上还有人提出应将商品的质量，商标的价值，商标的美誉度，商标设计的合法性，消费者的认同态度等作为驰名商标认定的标准之一。
二、我国驰名商标认定存在的问题
深入了解并分析我国驰名商标认定制度存在的不足与缺陷具有重大的现实意义。因为正如医生看病一样，必须首先弄清病源，才能继续处方。如果没有搞清楚情况而胡乱开药，肯定是不能对症下药的。为了更快更好地治好病，必须彻底全面地检查，找出原因，才能药到病除，事半功倍。研究驰名商标认定制度也是一样，不能病急乱投医，而必须耐心地找出症结所在，去伪存真，去粗取精，总结经验教训，随后才是因应问题寻找解决的办法。
（一）虚假诉讼
驰名商标认定制度的建立是为了保护驰名商标，但近来越来越多企业通过虚假诉讼来获得驰名商标的认定以获取巨大的经济效益，有违认定制度的本意，欺骗了广大消费者的同时，其实也是对其他市场竞争者不公平的，容易导致不正当市场竞争。这些企业通常自编自导自演，制造虚假纠纷以获得驰名商标的认定。而认定后并不是注重质量的监督与提高，而是大张旗鼓地通过报纸、杂志、广播电台、电视台和互联网等传媒进行铺天盖地的宣传，并在产品包装上印上“中国驰名商标”几只大字，唯恐大家不知道。
其中，最为典型的例子便是“康王案”，该案最后由案外利害关系人提出民事再审申请，指出了该案中的多处造假迹象。再审中爆出一个骇人听闻的事实：原告虚构争议并隐瞒重要事实，目的在于通过司法认定驰名商标以骗取云南滇虹药业公司早已注册的“康王”商标 。
类似的案件数量有上升趋势，这些企业视驰名商标为营销工具，不惜一切代价弄虚作假，为了认定而认定，不仅损害了司法公正与权威，更辜负了社会公众对驰名商标的信任。
（二）驰名商标认定效力的扩大化
只要我们够细心，很容易发现我们所处的环境到处充斥着中国驰名商标，“万通药业”、“强辉陶瓷”、“天普太阳能”……这些商标的广告中都醒目地打着中国驰名商标的标语。根据国际通行的“一次认定，一次有效”的个案保护原则，这些到处宣扬中国驰名商标的行为是违法的。这些企业申请认定驰名商标并不是为了特殊保护，而是作为市场策略，利用群众普遍将驰名商标与荣誉称号挂钩的心理，吸引消费者购买其产品。如宁波史翠英食品发展有限公司2007年12月19日在山西运城市中级人民法院通过计算机网络域名纠纷认定其“史翠英”商标为驰名商标，该公司在判决还没有生效的情况下即在宁波多家媒体广告突出强调“史翠英”为“中国驰名商标” 。不仅企业利用驰名商标认定为竞争手段，有些地方也将此作为政绩和形象的一部分，无疑当了企业的帮凶。例如，吉林省为2007年1月荣获“中国驰名商标”的吉林省白山市喜丰塑业有限公司颁奖100万元；安徽省发文规定，符合文件中“国家认可”的驰名商标，可以给予30万元奖励等 。
（三）标准不一
各地法院在驰名商标认定案件中对何为“驰名”理解不一致，而《商标法》的规定也太大太抽象，操作性不强。这从另一个角度讲，是给法官的自由裁量权过大，容易导致权力滥用和腐败，成为玩弄权力者的手段。各地法院对商标驰名的地域范围看法不一，对相关公众的知晓程度的要求，是否跨类保护，使用持续时间及其他因素和证据的要求都不一致。这变相导致了部分企业规避法律，钻法律空子，挑选边缘地区的法院来认定，因为这些法院的认定尺度较为宽松，更易被认定为驰名商标。行政认定具有同样的问题，商标管理中缺乏对驰名商标认定的详细规定，透明度不高，容易导致暗箱操作。
（四）效率不高
在这个瞬息万变的世界里，效率具有举足轻重的价值和意义。特别是在市场经济中，特别讲求效率。比别人快，才能更好地抢占商机。然而驰名商标的认定周期是如此漫长，进程如此拖沓，无疑是不适应当今社会需求的。商标异议案件从受理到审结平均长达4、5年。商标评审案件中，单方当事人的案件（商标驳回复审等案件）约为3年，而双方当事人的案件（商标异议复审、争议等案件）更长达6、7年 。迟来的正义为非正义。几年过去了，侵权人往往已经利用时间差获得了他们想要的，而商标所有人却早已伤痕累累。什么都太迟了。对于此问题的解决方法及建议，我将在第五章进行详细的论述。 （五）行政与司法认定冲突
由于行政认定与司法认定存在着主体不同，程序不同，救济途径不同，认定效力不同及期限不同等差异，因此在实际操作中难免会引起冲突，出现不和谐的一面。现实中，一个案件经过多个法院和行政部门处理后仍然没有定论，或者处理意见不同甚至相反的情况时有发生，给当事人造成巨大损失。典型案例是美国强生公司诉我国佛山市圣芳公司案。该案最终由佛山圣芳胜出。但三次行政裁定，三次司法判决，圣芳胜出的路何其曲折，最后官司虽然赢了但市场已经丢失了，可谓虽胜犹败，因为官司打了这么多年，很多代理商都出走了。这就是行政与司法冲突带给我们的教训。
三、国外驰名商标认定制度的启示
吸收借鉴别人的经验教训可以使我们少走一些弯路，少碰一些钉子。因此，研究国际条约及各国立法关于驰名商标的认定制度，并从中获益，得到启示，具有现实意义。
（一）国际条约
《巴黎公约》一开始并没有规定驰名商标认定的问题，经历了一个不断发展与完善的过程后，终于在1925年第三次修订的时候由法国首先提出有关驰名商标的规定。法国建议在原属国已经注册的商标只要在其他成员国首先使用，即使后来有人注册了这一商标，也有权继续使用。但这一建议由于两个只保护注册商标国家的反对，最后未获通过 。然而，随着司法实践中违反诚实信用原则在本国抢注别国的业已在本国驰名的商标的现象越来越普遍，未注册驰名商标所有人利益的跨国保护问题开始受到各国关注。在1925年的海牙外交大会上，各缔约国经过激烈讨论，终于在公约中增补了专门保护驰名商标的第6条之2。在1958年的里斯本外交大会上，缔约国又对此条进行了实质性修改并沿用至今 。该公约的闪光点是开创了跨国保护的先例，使用也可作为认定的依据等，美中不足的是只适用于商品商标，不实行跨类保护，没有关于驰名商标的明确定义等。
TRIPs协议在批判与继承《巴黎公约》的基础上，对驰名商标的有关规定有了新的进步。第16条第2款规定：“巴黎公约1967年文本第6条之2，原则上适用于服务。确认某商标是否是驰名，应顾及有关公众对其的知晓程度”。第3款规定：“巴黎公约1967年文本第6条之2，原则上适用于与注册商标不相似的商品或服务，只要一旦在不相似的商品或服务上使用该商标，即会暗示与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损 。由此可见，TRIPs协议将包括服务商标及实行有限制的跨类保护，但各成员国仍然享有很大的自由裁量权，而且同样没有对驰名商标下准确定义，跨类保护也不包括未注册驰名商标。
继《巴黎公约》和TRIPs协议后，1999年9月日内瓦召开了保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会第34届系列会议，并通过了《联合建议》，该建议主要在于弥补前2个国际条约的不足。虽然该建议没有法律上的强制力，但它意味着在该领域内超国家法律的发展趋势 。《联合建议》中跨类保护包括未注册驰名商标，其门槛进一步降低，而且保护范围进一步扩大到企业标志和域名。其第2条明确规定了各成员国对驰名商标认定时应该考虑什么因素，相关公众领域和不应考虑的因素。虽然并非尽善尽美，但人无完人，金无足赤，应该说其已经有了很大的突破，是目前比较完善的建议性文件，对各国特别是我国认定驰名商标有很强的指导意义。
（二）各国立法
除了上面提到的国际条约，一些国家的商标立法中，同样对驰名商标的认定标准做出了规定。不是说全盘接受，通通照搬，但是参考其中的一些规定还是切实可行和大有裨益的。
美国联邦商标法第1125条（c）款第1项（4）规定使用该商标的商业活动开展的地域范围。日本的《商标审查指南》当中，认定驰名商标应考虑：商品或服务的质量或商品或服务的销售量，获得证书数；广告的方式、次数和内容。新加坡《商标法》规定在任何有关该商标被使用或认知的国家或地区的任何注册或注册申请情况，以及持续时间等。
上述的规定都把驰名商标认定的标准细化了，值得我国参考借鉴，对于我国法律制度的完善大有裨益，能够帮助我们更快更好的摸索出符合我国实际，切合我国国情的道路。
四、完善我国驰名商标认定制度
（一） 明确驰名商标认定效力的有限性
前文已经分析过我国现行认定制度存在认定效力的扩大化问题，要解决这一问题，必须明确驰名商标认定效力的有限性。
具体的说，应该出台相应的法律禁止企业在产品包装装潢或广告中宣示“驰名商标”的行为，也要禁止地方政府实施重金奖励获得驰名商标认定企业的政策。同时，可在报纸、杂志、广播电台、电视台和互联网上宣传驰名商标认定的性质，纠正人们长期以来将驰名商标与荣誉称号划等号的错误认识。比如，中央2台财经频道里就有《蜗牛一家亲》这么个节目，教育财经知识，有一集提到了《物权法》中的通行权等相邻权，个人觉得很有意义，可以借鉴。
企业把驰名商标作为广告资源其实质是不正当竞争行为，因为未经认定的商标并不是必然不驰名。其次，政府对驰名商标企业进行奖励，误导和加剧了企业把驰名商标作为广告资源的行为，人为扭曲了公平的市场环境，直接导致认定的异化。同时，还可能产生一系列权利滥用，权力寻租和地方保护主义等腐化现象。驰名商标认定的效力应该而且仅仅限于具体案件中对抗侵权对象，并在日后的类似案件中作为再次认定的参考因素。除此别无其他。
（二） 进一步明确驰名商标的认定标准
当今购买名牌已经成为一种时尚潮流，为了减少消费者因误认、误买、误用驰名商标产品或服务所造成的损失，明确驰名商标的认定标准迫在眉睫。
关于驰名商标的标准应该如何细化、明确的讨论很多，众说纷纭，其中也不乏可取者。例如，有学者认为我国《商标法》第14条规定的认定标准中没有规定或没有进一步明确的有：（1）该商标使用的程度和地理范围；（2）“该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围”没有进一步明确化，即没有规定“包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品或服务所做的广告、宣传或展示”；（3）“该商标作为驰名商标受保护的记录”没有进一步明确化，即没有规定“成功实施该商标权的记录，尤其是该商标由主管机关认定为驰名商标的范围”；（4）该商标的任何注册或任何注册申请的期限和地理范围，以反映使用或认识该商标的程度；（5）与该商标相关的价值。 其次，笔者认为，鉴于目前消费者对驰名商标的误解毕竟不是一朝一夕的问题，所谓“冰封三尺非一日之寒”，因此在大力宣传、教育的同时，宜将产品质量也作为认定标准之一。这是基于具体情况做出的对策，我们要纠正人们的误解也不可能一蹴而就。只有这样，才能鞭策企业注重产品质量，避免消费者权益受损害。
再次，知晓程度应该量化、具体化，使具体案件操作起来更容易把握，做到有章可循，有法可依，有理有据，使认定的驰名商标更具权威性，也能一定程度上遏制认定中的腐败现象。根据综合考虑，30%至40%的知晓程度较适合我国的情况。实际操作当中，可以委托经授权的调研公司或调研网站进行具体的针对知晓程度的调查研究。
（三）完善驰名商标行政与司法认定相结合制度
就前面的分析，我们知道行政认定与司法认定存在着冲突。但是，我们也应该看到两者也存在着相同之处：比如说两者都遵循同一个标准。并且，由于行政认定与司法认定各有利弊，如果能够协调使用，将能实现互补，相得益彰。因此本人比较赞成行政与司法认定相结合，这也是世界上大多数国家所采取的模式。当然，也有专家和学者提出取消行政机关对驰名商标的认定权，实行司法认定单一模式。但是，“从我国驰名商标认定工作的现状和实际情况来看，我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标保护意识不强，如不充分发挥行政机关认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的很多知名品牌，就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊法律保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这也将损害我国的国家利益” 。
既然实行优势互补，接下来就要想办法减少冲突，协调运用。总的来说，就是法律要明确规定，有关驰名商标的认定，司法机关具有高于包括行政机关在内的最终审查权。前面分析的冲突，其实质是由于法律没有明确规定所引起的。只要有关法律明确规定，司法认定具有终局效力，司法认定效力高于行政认定，行政认定需要接受司法审查，那么一个案件就不会经过多个法院和行政部门处理仍然没有定论。而确立司法最终审查权也是符合国际趋势的，TRIPs协议第41条第4款就规定：“对于行政的终局决定，以及（在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下）至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，当事人应当有机会提交司法当局复审”，“经本条第4款所指的任何程序作出的终局行政认定，均应接受司法或准司法当局复审”。
行政与司法认定相结合制度中，还要解决虚假诉讼的问题。那么，如何避免虚假诉讼？我觉得法院应依职权主义模式加强对驰名商标认定案件的审查。首先，重点审查被告的性质、设立时间、规模和地域范围等情况。因为往往人为制造的被告都有一些破绽，比如说是皮包公司，所谓的经营实体只是一个空壳，是为了制造纠纷而临时设立的，一达到目的就立即关门大吉，从设立到解体只经历短短一段时间。实际案件中，这种人工“被告”常常表现为个体工商户，因为设立简单，门槛较低，所谓取易不取难。其次，要认真审查被告行为的真实性。比如说，原告过去一直不重视和不关注同业竞争者可能对其实施的侵权，但却一反常态，在“被告”实施行为后数日就发现了“侵权行为”。这种情况下，法院就要提高警惕。同样，有些“侵权行为”太明显，一点技术含量都没有，也值得研究其真实性。此外，对侵权产品的数量和销售情况中也可以发现问题。再次，要注意审查两造的对抗程度。即使对于被告一概认可的原告提交的证据材料，法院也要依法认真审查，不能有半点马虎和丝毫松懈。对于《商标法》第14条规定的证据材料，原告除了提交原始票据，还应提交财务报表以及有关审计结论的材料，并确保其真实性。
（四）认定后的价值维护
商标被认定为驰名后并不是永久有效的。只有采取浮动机制，动态管理，才最有利于市场的竞争和发展，激励企业时刻关注其产品或服务的质量，符合优胜劣汰的市场规则。同样道理，很多中学分班也实行浮动制，而实践证明取得比较好的效果。
自从三鹿事件发生后，建立驰名商标退出机制的呼声日高。三鹿也曾经是驰名商标，但认定以后，并没有维护好。品牌价值增长了，消费群体也增加了，但是产品的质量并没有得到保证。由于对驰名商标的信任，造成了很多肾结石患儿的悲剧，甚至有患儿因此断送了宝贵的生命。因此，这一问题应引起我们的高度重视，审视再三，尽快找出解决方案，避免类似三鹿这种驰名商标产品而造成的社会问题和悲剧。
注释：
[1]刘强.2008.虚构事实申请司法认定驰名商标的控制.中华商标，（6）：8
[2]陈晶晶.2008.一个域名换一个驰名商标，司法认驰再遭质疑.http：//finance.sina.com.cn/g/20080204/11494490492.shtml.
[3]许浩.2007.“康王”商标大战：司法“认驰”遭遇“假案”陷阱.中国经济周刊，（25）：35
[4]杨叶璇.2008.关于提高我国商标确权效率的思考.中华商标，（6）
[5]黄晖.2001.驰名商标与著名商标的法律保护.北京：法律出版社.46
[6]闵颖.2009.驰名商标认定与保护研究. http：//dlib.cnki.net/kns50/detail.aspxdbname=CMFD2009&filename=2009121665.nh
[7]郑成思.2001.WTO知识产权协议逐条讲解.北京：中国方正出版社.200
[8]吴杨杨.2009.我国驰名商标认定模式的完善研究.
http：//dlib.cnki.net/kns50/detail.aspxdbname=CMFD2010&filename=2009217073.nh
[9]吴杨杨.2009.我国驰名商标认定模式的完善研究.
http：//dlib.cnki.net/kns50/detail.aspxdbname=CMFD2010&filename=2009217073.nh
[10]刘春田.2002.摆正商品和标记的关系.中华商标，（3）：63
（作者简介：招栩彤（1987.10-），女，广东佛山人，硕士，华南理工大学法学院，2010级学生，民商法学知识产权方向。）
关键词：驰名商标；认定标准；制度完善
可口可乐总裁曾经说过，即使一把火在一夜之间把可口可乐公司所有厂房都烧毁，他还是可以凭借可口可乐这个名字把这一切恢复还原出来。根据有关数据显示，可口可乐这一商标本身的价值早在1994年就已经达到360亿美元。驰名商标的力量，在此可见一斑。驰名商标能够更好更易地与其他商品区分开来，而且其往往代表着更高的质量，消费者基于信任，更倾向于购买驰名商标的商品。因此，驰名商标是企业的无形财产，对企业的发展起着关键作用，是企业驰骋商场的重要筹码，与普通商标相比具有更高的价值，理应受到法律的特殊保护。
《驰名商标认定和保护规定》第2条对驰名商标下的定义是：在中国为相关公众知晓并享有较高声誉的商标。
一、驰名商标的认定
按照是否存在实际的权利纠纷为标准，驰名商标的认定可以分为主动认定和被动认定两种方式，又称为事前认定和事后认定。
按照驰名商标认定的主体来划分，可分为行政认定和司法认定。其中，行政认定主要由商标局和商标评审委员会负责，采取主动认定和被动认定方式。过去很长一段时间里，商标局采取主动认定，批量认定的方式认定驰名商标，不仅和世界要求趋势不符，更引起一系列问题。但目前的法律并未明确禁止此种做法，当然这是值得商榷的，有关问题容后再述。而司法认定又可细分为民事侵权案件中的认定与行政案件中的认定。
从立法技术的角度出发，驰名商标的认定标准一般分为两类：概括式单一标准和列举式多重标准。
TRIPs协议的规定属于概括式单一标准，而我国《商标法》第14条规定则是列举式多重标准。学术讨论上还有人提出应将商品的质量，商标的价值，商标的美誉度，商标设计的合法性，消费者的认同态度等作为驰名商标认定的标准之一。
二、我国驰名商标认定存在的问题
深入了解并分析我国驰名商标认定制度存在的不足与缺陷具有重大的现实意义。因为正如医生看病一样，必须首先弄清病源，才能继续处方。如果没有搞清楚情况而胡乱开药，肯定是不能对症下药的。为了更快更好地治好病，必须彻底全面地检查，找出原因，才能药到病除，事半功倍。研究驰名商标认定制度也是一样，不能病急乱投医，而必须耐心地找出症结所在，去伪存真，去粗取精，总结经验教训，随后才是因应问题寻找解决的办法。
（一）虚假诉讼
驰名商标认定制度的建立是为了保护驰名商标，但近来越来越多企业通过虚假诉讼来获得驰名商标的认定以获取巨大的经济效益，有违认定制度的本意，欺骗了广大消费者的同时，其实也是对其他市场竞争者不公平的，容易导致不正当市场竞争。这些企业通常自编自导自演，制造虚假纠纷以获得驰名商标的认定。而认定后并不是注重质量的监督与提高，而是大张旗鼓地通过报纸、杂志、广播电台、电视台和互联网等传媒进行铺天盖地的宣传，并在产品包装上印上“中国驰名商标”几只大字，唯恐大家不知道。
其中，最为典型的例子便是“康王案”，该案最后由案外利害关系人提出民事再审申请，指出了该案中的多处造假迹象。再审中爆出一个骇人听闻的事实：原告虚构争议并隐瞒重要事实，目的在于通过司法认定驰名商标以骗取云南滇虹药业公司早已注册的“康王”商标 。
类似的案件数量有上升趋势，这些企业视驰名商标为营销工具，不惜一切代价弄虚作假，为了认定而认定，不仅损害了司法公正与权威，更辜负了社会公众对驰名商标的信任。
（二）驰名商标认定效力的扩大化
只要我们够细心，很容易发现我们所处的环境到处充斥着中国驰名商标，“万通药业”、“强辉陶瓷”、“天普太阳能”……这些商标的广告中都醒目地打着中国驰名商标的标语。根据国际通行的“一次认定，一次有效”的个案保护原则，这些到处宣扬中国驰名商标的行为是违法的。这些企业申请认定驰名商标并不是为了特殊保护，而是作为市场策略，利用群众普遍将驰名商标与荣誉称号挂钩的心理，吸引消费者购买其产品。如宁波史翠英食品发展有限公司2007年12月19日在山西运城市中级人民法院通过计算机网络域名纠纷认定其“史翠英”商标为驰名商标，该公司在判决还没有生效的情况下即在宁波多家媒体广告突出强调“史翠英”为“中国驰名商标” 。不仅企业利用驰名商标认定为竞争手段，有些地方也将此作为政绩和形象的一部分，无疑当了企业的帮凶。例如，吉林省为2007年1月荣获“中国驰名商标”的吉林省白山市喜丰塑业有限公司颁奖100万元；安徽省发文规定，符合文件中“国家认可”的驰名商标，可以给予30万元奖励等 。
（三）标准不一
各地法院在驰名商标认定案件中对何为“驰名”理解不一致，而《商标法》的规定也太大太抽象，操作性不强。这从另一个角度讲，是给法官的自由裁量权过大，容易导致权力滥用和腐败，成为玩弄权力者的手段。各地法院对商标驰名的地域范围看法不一，对相关公众的知晓程度的要求，是否跨类保护，使用持续时间及其他因素和证据的要求都不一致。这变相导致了部分企业规避法律，钻法律空子，挑选边缘地区的法院来认定，因为这些法院的认定尺度较为宽松，更易被认定为驰名商标。行政认定具有同样的问题，商标管理中缺乏对驰名商标认定的详细规定，透明度不高，容易导致暗箱操作。
（四）效率不高
在这个瞬息万变的世界里，效率具有举足轻重的价值和意义。特别是在市场经济中，特别讲求效率。比别人快，才能更好地抢占商机。然而驰名商标的认定周期是如此漫长，进程如此拖沓，无疑是不适应当今社会需求的。商标异议案件从受理到审结平均长达4、5年。商标评审案件中，单方当事人的案件（商标驳回复审等案件）约为3年，而双方当事人的案件（商标异议复审、争议等案件）更长达6、7年 。迟来的正义为非正义。几年过去了，侵权人往往已经利用时间差获得了他们想要的，而商标所有人却早已伤痕累累。什么都太迟了。对于此问题的解决方法及建议，我将在第五章进行详细的论述。 （五）行政与司法认定冲突
由于行政认定与司法认定存在着主体不同，程序不同，救济途径不同，认定效力不同及期限不同等差异，因此在实际操作中难免会引起冲突，出现不和谐的一面。现实中，一个案件经过多个法院和行政部门处理后仍然没有定论，或者处理意见不同甚至相反的情况时有发生，给当事人造成巨大损失。典型案例是美国强生公司诉我国佛山市圣芳公司案。该案最终由佛山圣芳胜出。但三次行政裁定，三次司法判决，圣芳胜出的路何其曲折，最后官司虽然赢了但市场已经丢失了，可谓虽胜犹败，因为官司打了这么多年，很多代理商都出走了。这就是行政与司法冲突带给我们的教训。
三、国外驰名商标认定制度的启示
吸收借鉴别人的经验教训可以使我们少走一些弯路，少碰一些钉子。因此，研究国际条约及各国立法关于驰名商标的认定制度，并从中获益，得到启示，具有现实意义。
（一）国际条约
《巴黎公约》一开始并没有规定驰名商标认定的问题，经历了一个不断发展与完善的过程后，终于在1925年第三次修订的时候由法国首先提出有关驰名商标的规定。法国建议在原属国已经注册的商标只要在其他成员国首先使用，即使后来有人注册了这一商标，也有权继续使用。但这一建议由于两个只保护注册商标国家的反对，最后未获通过 。然而，随着司法实践中违反诚实信用原则在本国抢注别国的业已在本国驰名的商标的现象越来越普遍，未注册驰名商标所有人利益的跨国保护问题开始受到各国关注。在1925年的海牙外交大会上，各缔约国经过激烈讨论，终于在公约中增补了专门保护驰名商标的第6条之2。在1958年的里斯本外交大会上，缔约国又对此条进行了实质性修改并沿用至今 。该公约的闪光点是开创了跨国保护的先例，使用也可作为认定的依据等，美中不足的是只适用于商品商标，不实行跨类保护，没有关于驰名商标的明确定义等。
TRIPs协议在批判与继承《巴黎公约》的基础上，对驰名商标的有关规定有了新的进步。第16条第2款规定：“巴黎公约1967年文本第6条之2，原则上适用于服务。确认某商标是否是驰名，应顾及有关公众对其的知晓程度”。第3款规定：“巴黎公约1967年文本第6条之2，原则上适用于与注册商标不相似的商品或服务，只要一旦在不相似的商品或服务上使用该商标，即会暗示与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损 。由此可见，TRIPs协议将包括服务商标及实行有限制的跨类保护，但各成员国仍然享有很大的自由裁量权，而且同样没有对驰名商标下准确定义，跨类保护也不包括未注册驰名商标。
继《巴黎公约》和TRIPs协议后，1999年9月日内瓦召开了保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会第34届系列会议，并通过了《联合建议》，该建议主要在于弥补前2个国际条约的不足。虽然该建议没有法律上的强制力，但它意味着在该领域内超国家法律的发展趋势 。《联合建议》中跨类保护包括未注册驰名商标，其门槛进一步降低，而且保护范围进一步扩大到企业标志和域名。其第2条明确规定了各成员国对驰名商标认定时应该考虑什么因素，相关公众领域和不应考虑的因素。虽然并非尽善尽美，但人无完人，金无足赤，应该说其已经有了很大的突破，是目前比较完善的建议性文件，对各国特别是我国认定驰名商标有很强的指导意义。
（二）各国立法
除了上面提到的国际条约，一些国家的商标立法中，同样对驰名商标的认定标准做出了规定。不是说全盘接受，通通照搬，但是参考其中的一些规定还是切实可行和大有裨益的。
美国联邦商标法第1125条（c）款第1项（4）规定使用该商标的商业活动开展的地域范围。日本的《商标审查指南》当中，认定驰名商标应考虑：商品或服务的质量或商品或服务的销售量，获得证书数；广告的方式、次数和内容。新加坡《商标法》规定在任何有关该商标被使用或认知的国家或地区的任何注册或注册申请情况，以及持续时间等。
上述的规定都把驰名商标认定的标准细化了，值得我国参考借鉴，对于我国法律制度的完善大有裨益，能够帮助我们更快更好的摸索出符合我国实际，切合我国国情的道路。
四、完善我国驰名商标认定制度
（一） 明确驰名商标认定效力的有限性
前文已经分析过我国现行认定制度存在认定效力的扩大化问题，要解决这一问题，必须明确驰名商标认定效力的有限性。
具体的说，应该出台相应的法律禁止企业在产品包装装潢或广告中宣示“驰名商标”的行为，也要禁止地方政府实施重金奖励获得驰名商标认定企业的政策。同时，可在报纸、杂志、广播电台、电视台和互联网上宣传驰名商标认定的性质，纠正人们长期以来将驰名商标与荣誉称号划等号的错误认识。比如，中央2台财经频道里就有《蜗牛一家亲》这么个节目，教育财经知识，有一集提到了《物权法》中的通行权等相邻权，个人觉得很有意义，可以借鉴。
企业把驰名商标作为广告资源其实质是不正当竞争行为，因为未经认定的商标并不是必然不驰名。其次，政府对驰名商标企业进行奖励，误导和加剧了企业把驰名商标作为广告资源的行为，人为扭曲了公平的市场环境，直接导致认定的异化。同时，还可能产生一系列权利滥用，权力寻租和地方保护主义等腐化现象。驰名商标认定的效力应该而且仅仅限于具体案件中对抗侵权对象，并在日后的类似案件中作为再次认定的参考因素。除此别无其他。
（二） 进一步明确驰名商标的认定标准
当今购买名牌已经成为一种时尚潮流，为了减少消费者因误认、误买、误用驰名商标产品或服务所造成的损失，明确驰名商标的认定标准迫在眉睫。
关于驰名商标的标准应该如何细化、明确的讨论很多，众说纷纭，其中也不乏可取者。例如，有学者认为我国《商标法》第14条规定的认定标准中没有规定或没有进一步明确的有：（1）该商标使用的程度和地理范围；（2）“该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围”没有进一步明确化，即没有规定“包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品或服务所做的广告、宣传或展示”；（3）“该商标作为驰名商标受保护的记录”没有进一步明确化，即没有规定“成功实施该商标权的记录，尤其是该商标由主管机关认定为驰名商标的范围”；（4）该商标的任何注册或任何注册申请的期限和地理范围，以反映使用或认识该商标的程度；（5）与该商标相关的价值。 其次，笔者认为，鉴于目前消费者对驰名商标的误解毕竟不是一朝一夕的问题，所谓“冰封三尺非一日之寒”，因此在大力宣传、教育的同时，宜将产品质量也作为认定标准之一。这是基于具体情况做出的对策，我们要纠正人们的误解也不可能一蹴而就。只有这样，才能鞭策企业注重产品质量，避免消费者权益受损害。
再次，知晓程度应该量化、具体化，使具体案件操作起来更容易把握，做到有章可循，有法可依，有理有据，使认定的驰名商标更具权威性，也能一定程度上遏制认定中的腐败现象。根据综合考虑，30%至40%的知晓程度较适合我国的情况。实际操作当中，可以委托经授权的调研公司或调研网站进行具体的针对知晓程度的调查研究。
（三）完善驰名商标行政与司法认定相结合制度
就前面的分析，我们知道行政认定与司法认定存在着冲突。但是，我们也应该看到两者也存在着相同之处：比如说两者都遵循同一个标准。并且，由于行政认定与司法认定各有利弊，如果能够协调使用，将能实现互补，相得益彰。因此本人比较赞成行政与司法认定相结合，这也是世界上大多数国家所采取的模式。当然，也有专家和学者提出取消行政机关对驰名商标的认定权，实行司法认定单一模式。但是，“从我国驰名商标认定工作的现状和实际情况来看，我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标保护意识不强，如不充分发挥行政机关认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的很多知名品牌，就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊法律保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这也将损害我国的国家利益” 。
既然实行优势互补，接下来就要想办法减少冲突，协调运用。总的来说，就是法律要明确规定，有关驰名商标的认定，司法机关具有高于包括行政机关在内的最终审查权。前面分析的冲突，其实质是由于法律没有明确规定所引起的。只要有关法律明确规定，司法认定具有终局效力，司法认定效力高于行政认定，行政认定需要接受司法审查，那么一个案件就不会经过多个法院和行政部门处理仍然没有定论。而确立司法最终审查权也是符合国际趋势的，TRIPs协议第41条第4款就规定：“对于行政的终局决定，以及（在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下）至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，当事人应当有机会提交司法当局复审”，“经本条第4款所指的任何程序作出的终局行政认定，均应接受司法或准司法当局复审”。
行政与司法认定相结合制度中，还要解决虚假诉讼的问题。那么，如何避免虚假诉讼？我觉得法院应依职权主义模式加强对驰名商标认定案件的审查。首先，重点审查被告的性质、设立时间、规模和地域范围等情况。因为往往人为制造的被告都有一些破绽，比如说是皮包公司，所谓的经营实体只是一个空壳，是为了制造纠纷而临时设立的，一达到目的就立即关门大吉，从设立到解体只经历短短一段时间。实际案件中，这种人工“被告”常常表现为个体工商户，因为设立简单，门槛较低，所谓取易不取难。其次，要认真审查被告行为的真实性。比如说，原告过去一直不重视和不关注同业竞争者可能对其实施的侵权，但却一反常态，在“被告”实施行为后数日就发现了“侵权行为”。这种情况下，法院就要提高警惕。同样，有些“侵权行为”太明显，一点技术含量都没有，也值得研究其真实性。此外，对侵权产品的数量和销售情况中也可以发现问题。再次，要注意审查两造的对抗程度。即使对于被告一概认可的原告提交的证据材料，法院也要依法认真审查，不能有半点马虎和丝毫松懈。对于《商标法》第14条规定的证据材料，原告除了提交原始票据，还应提交财务报表以及有关审计结论的材料，并确保其真实性。
（四）认定后的价值维护
商标被认定为驰名后并不是永久有效的。只有采取浮动机制，动态管理，才最有利于市场的竞争和发展，激励企业时刻关注其产品或服务的质量，符合优胜劣汰的市场规则。同样道理，很多中学分班也实行浮动制，而实践证明取得比较好的效果。
自从三鹿事件发生后，建立驰名商标退出机制的呼声日高。三鹿也曾经是驰名商标，但认定以后，并没有维护好。品牌价值增长了，消费群体也增加了，但是产品的质量并没有得到保证。由于对驰名商标的信任，造成了很多肾结石患儿的悲剧，甚至有患儿因此断送了宝贵的生命。因此，这一问题应引起我们的高度重视，审视再三，尽快找出解决方案，避免类似三鹿这种驰名商标产品而造成的社会问题和悲剧。
注释：
[1]刘强.2008.虚构事实申请司法认定驰名商标的控制.中华商标，（6）：8
[2]陈晶晶.2008.一个域名换一个驰名商标，司法认驰再遭质疑.http：//finance.sina.com.cn/g/20080204/11494490492.shtml.
[3]许浩.2007.“康王”商标大战：司法“认驰”遭遇“假案”陷阱.中国经济周刊，（25）：35
[4]杨叶璇.2008.关于提高我国商标确权效率的思考.中华商标，（6）
[5]黄晖.2001.驰名商标与著名商标的法律保护.北京：法律出版社.46
[6]闵颖.2009.驰名商标认定与保护研究. http：//dlib.cnki.net/kns50/detail.aspxdbname=CMFD2009&filename=2009121665.nh
[7]郑成思.2001.WTO知识产权协议逐条讲解.北京：中国方正出版社.200
[8]吴杨杨.2009.我国驰名商标认定模式的完善研究.
http：//dlib.cnki.net/kns50/detail.aspxdbname=CMFD2010&filename=2009217073.nh
[9]吴杨杨.2009.我国驰名商标认定模式的完善研究.
http：//dlib.cnki.net/kns50/detail.aspxdbname=CMFD2010&filename=2009217073.nh
[10]刘春田.2002.摆正商品和标记的关系.中华商标，（3）：63
（作者简介：招栩彤（1987.10-），女，广东佛山人，硕士，华南理工大学法学院，2010级学生，民商法学知识产权方向。）