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摘要：2018年的昆山反杀案，引起全社会的广泛关注，是正当防卫、防卫过当还是故意杀人？众说纷纭，各执一词。最终司法机关认定于某“正当防卫”，不负刑事责任。虽然此案尘埃落定，但掀起的全社会大讨论，却给普通老百姓们上了一堂生动的法治课，而在法学界，则成为一起经典的案例，供法律人士研究和借鉴，意义深远。本文拟从正当防卫的概念、成立条件入手，浅谈对正当防卫的界定和适用。
關键词：正当防卫 概念 成立条件 界定和适用。
一、正当防卫的概念
依据我国刑法第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。可以从以下三个方面理解正当防卫的含义：
首先，正当防卫是经法律明示合法的行为。我国法律确认了正当防卫的合法地位，这种行为不具有社会危害性，并且不仅不构成犯罪，还受到法律的保护和支持。
其次，正当防卫是赋予公民的一项权利。当有不法侵害发生时，公民有权对不法侵害予以必要的反击。即使在公民有条件躲避这种侵害的情况下，仍然有权行使正当防卫这一法定权利，这也是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
再次，正当防卫对不法侵害者的损害不能超过必要限度。法律允许正当防卫人对不法侵害人造成损害，但不能超过必要限度，超过限度的，还是得承担相应的责任。
二、正当防卫的界定
从以上分析看，正当防卫虽然是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要权利，但并不意味着公民可以任意实施。只有合法的防卫行为才属正当行为，不负刑事责任，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，正当防卫必须符合下列条件：
1、起因条件。正当防卫的起因是不法侵害，即对法律保护的公私合法权益进行侵害。这里的不法侵害，主要是那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为，而不是一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为。其次，不法侵害必须是实际发生的，而不是主观想象、推测的。如果凭主观推测、想象，把实际上不存在的不法侵害误认为存在，错误地实行正当防卫，这种防卫在刑法理论上叫做假想防卫，由此造成的损害，行为人应承担相应的责任。
2、时间条件。正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行，而不是尚未开始或已经结束，也就是说，正当防卫必须在不法侵害行为已经开始实施，尚未结束之前进行。
如何认定不法侵害的开始，我国理论和实践中有较大争议，一般认为应以不法侵害着手实施认定为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实施正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。
对不法侵害尚未结束的认定，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失，也可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行。
3、对象条件。只能针对不法侵害者本人是正当防卫的对象条件。不法侵害的行为来自侵害者，对不法侵害者本人实行（共同犯罪除外）正当防卫，才能达到排除和制止不法侵害的目的。至于不法侵害者是否具有刑事责任能力，或者是否达到法定刑事责任年龄，并不影响正当防卫的成立，只要具有紧迫性，都可以对其防卫反击，但需注意适度。
4、主观条件。主观上具有正义性，这是成立正当防卫的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。在司法实践中，有些行为从表面上看似乎符合正当防卫的客观要件，但由于主观上不具备上述目的，而不能视为正当防卫。最典型的情形就是防卫挑拨：甲想侵害乙，故意先挑衅乙侵害自己，再以正当防卫为借口侵害乙。从形式上看，乙侵害了甲，甲实行了所谓的正当防卫，符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在甲的故意挑逗下诱发的，甲主观上具有犯罪意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法应构成犯罪。
5、限度条件。不能明显超过必要限度是正当防卫的限度条件。对“必要限度”如何理解？刑法对此没有明确规定。一般来说，必要限度应当以制止不法侵害所必需为标准，同时防卫行为应与不法侵害行为在强度、后果等方面，不存在过于悬殊的差异，可以从四个“不允许”来判断：一是能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许用激烈、超强度的手段进行防卫。二是对损害较轻的不法侵害，不允许防卫造成严重的损害结果。三是不法侵害行为没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的，不允许采用重伤、杀害等手段进行防卫。四是在制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续加害等。
三、无限防卫
无限防卫是正当防卫中的特殊情形，所以又称为“特殊正当防卫”，是指公民在某些特定的情况下实施的正当防卫行为，没有限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的情形。我国刑法规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可见，我国刑法规定的无限防卫权不是绝对的无限防卫权，而是相对的无限防卫权，即它的实施只能是“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这些情形之下。具体来讲，包含以下两项内容：一是不法侵害行为的性质必须是暴力犯罪;二是暴力犯罪的危害程度必须是严重危及人身安全，严重的程度相当于该款所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪。
结束语
正当防卫是我国的一项重要法律制度，对鼓励公民见义勇为、威慑、制止犯罪行为具有积极地作用。但是由于缺少一个明确具体的判断标准，导致在实务中会出现比较大的争议，甚至达到罪与非罪的程度，在此呼吁国家能尽快制定出相应的标准。
参考文献：
（1）《刑法学》， 高铭暄 、马克昌，北京大学出版社
（2）《正当防卫论》，陈兴良，中国人民大学出版社
（3）《新刑法确立的正当防卫制度》，姜伟，法律出版社
（4）《刑法学》，张明楷，法律出版社
（5）《刑法中的正当化行为》，田宏杰， 中国检察出版社
（6）《正当防卫论》，彭卫东，武汉大学出版社
（7）《正当防卫理论若干争议问题研究》，赵秉志，法律科学
（8）《刑法总论》，陈立、陈晓明，厦门大学出版社
（9）《正当防卫》，姜伟，法律出版社
關键词：正当防卫 概念 成立条件 界定和适用。
一、正当防卫的概念
依据我国刑法第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。可以从以下三个方面理解正当防卫的含义：
首先，正当防卫是经法律明示合法的行为。我国法律确认了正当防卫的合法地位，这种行为不具有社会危害性，并且不仅不构成犯罪，还受到法律的保护和支持。
其次，正当防卫是赋予公民的一项权利。当有不法侵害发生时，公民有权对不法侵害予以必要的反击。即使在公民有条件躲避这种侵害的情况下，仍然有权行使正当防卫这一法定权利，这也是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
再次，正当防卫对不法侵害者的损害不能超过必要限度。法律允许正当防卫人对不法侵害人造成损害，但不能超过必要限度，超过限度的，还是得承担相应的责任。
二、正当防卫的界定
从以上分析看，正当防卫虽然是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要权利，但并不意味着公民可以任意实施。只有合法的防卫行为才属正当行为，不负刑事责任，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，正当防卫必须符合下列条件：
1、起因条件。正当防卫的起因是不法侵害，即对法律保护的公私合法权益进行侵害。这里的不法侵害，主要是那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为，而不是一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为。其次，不法侵害必须是实际发生的，而不是主观想象、推测的。如果凭主观推测、想象，把实际上不存在的不法侵害误认为存在，错误地实行正当防卫，这种防卫在刑法理论上叫做假想防卫，由此造成的损害，行为人应承担相应的责任。
2、时间条件。正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行，而不是尚未开始或已经结束，也就是说，正当防卫必须在不法侵害行为已经开始实施，尚未结束之前进行。
如何认定不法侵害的开始，我国理论和实践中有较大争议，一般认为应以不法侵害着手实施认定为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实施正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。
对不法侵害尚未结束的认定，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失，也可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行。
3、对象条件。只能针对不法侵害者本人是正当防卫的对象条件。不法侵害的行为来自侵害者，对不法侵害者本人实行（共同犯罪除外）正当防卫，才能达到排除和制止不法侵害的目的。至于不法侵害者是否具有刑事责任能力，或者是否达到法定刑事责任年龄，并不影响正当防卫的成立，只要具有紧迫性，都可以对其防卫反击，但需注意适度。
4、主观条件。主观上具有正义性，这是成立正当防卫的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。在司法实践中，有些行为从表面上看似乎符合正当防卫的客观要件，但由于主观上不具备上述目的，而不能视为正当防卫。最典型的情形就是防卫挑拨：甲想侵害乙，故意先挑衅乙侵害自己，再以正当防卫为借口侵害乙。从形式上看，乙侵害了甲，甲实行了所谓的正当防卫，符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在甲的故意挑逗下诱发的，甲主观上具有犯罪意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法应构成犯罪。
5、限度条件。不能明显超过必要限度是正当防卫的限度条件。对“必要限度”如何理解？刑法对此没有明确规定。一般来说，必要限度应当以制止不法侵害所必需为标准，同时防卫行为应与不法侵害行为在强度、后果等方面，不存在过于悬殊的差异，可以从四个“不允许”来判断：一是能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许用激烈、超强度的手段进行防卫。二是对损害较轻的不法侵害，不允许防卫造成严重的损害结果。三是不法侵害行为没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的，不允许采用重伤、杀害等手段进行防卫。四是在制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续加害等。
三、无限防卫
无限防卫是正当防卫中的特殊情形，所以又称为“特殊正当防卫”，是指公民在某些特定的情况下实施的正当防卫行为，没有限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的情形。我国刑法规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可见，我国刑法规定的无限防卫权不是绝对的无限防卫权，而是相对的无限防卫权，即它的实施只能是“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这些情形之下。具体来讲，包含以下两项内容：一是不法侵害行为的性质必须是暴力犯罪;二是暴力犯罪的危害程度必须是严重危及人身安全，严重的程度相当于该款所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪。
结束语
正当防卫是我国的一项重要法律制度，对鼓励公民见义勇为、威慑、制止犯罪行为具有积极地作用。但是由于缺少一个明确具体的判断标准，导致在实务中会出现比较大的争议，甚至达到罪与非罪的程度，在此呼吁国家能尽快制定出相应的标准。
参考文献：
（1）《刑法学》， 高铭暄 、马克昌，北京大学出版社
（2）《正当防卫论》，陈兴良，中国人民大学出版社
（3）《新刑法确立的正当防卫制度》，姜伟，法律出版社
（4）《刑法学》，张明楷，法律出版社
（5）《刑法中的正当化行为》，田宏杰， 中国检察出版社
（6）《正当防卫论》，彭卫东，武汉大学出版社
（7）《正当防卫理论若干争议问题研究》，赵秉志，法律科学
（8）《刑法总论》，陈立、陈晓明，厦门大学出版社
（9）《正当防卫》，姜伟，法律出版社