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摘 要:刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚。有学者认为，这一规定具有科学、合理性; 也有不少学者持否定态度。尤其是在针对ATM机实施行为的场合，究竟属于盗窃、侵占还是信用卡诈骗，刑法理论不无争议。有鉴于此，笔者拟对"盗窃信用卡并使用"的含义以及在司法实践中如何掌握、认定结合案例作进一步的阐明。
关键词:信用卡；盗窃信用卡并使用行为；盗窃罪；信用卡诈骗罪
一、"盗窃信用卡并使用"中的"信用卡"的范围界定
（一）法律的一般规定
根据全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》"刑法规定的'信用卡'，是指由商业银行或者其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。"《刑法》第193 条第3 款规定的"盗窃信用卡并使用"中的"信用卡"，当然也是指这种电子支付卡，既包含具有透支功能的狭义的"信用卡"，也包括不具有透支功能的借记卡。
（二）司法实践中的"信用卡"范围争议分析
对于上述规定是否包含伪造的、作废的等无效的信用卡，有较大争议。首先被伪造、作废的"信用卡"明显不具有解释中的特征；其次法律没有明确指出伪造、作废的信用卡包括在內，则意味着此款的"信用卡"不包括伪造、作废的信用卡；再次，如果是伪造、作废的信用卡，并不会造成伪造、作废的信用卡持有人的财产损失。况且，如果明知是伪造、作废的信用卡而盗窃并使用，那就完全属于《刑法》第196 条第1 款中所指的"使用伪造的信用卡"、"使用作废的信用卡"的情形，自然是构成信用卡诈骗罪。
值得研究的是，行为人以为是真实、有效的信用卡而盗窃并使用，但客观上信用卡是伪造或作废的，应如何处理?首先使用伪造、作废的信用卡构成的信用卡诈骗罪，并非只有行为人明知是伪造、作废的信用卡而使用才能构成。刑法第196条第1款中"冒用他人信用卡的行为"的归责基础是明知是他人的信用卡，并没有限制信用卡的有效与否。因此我们不能以行为人不知是伪造的信用卡而使用，来否定其构成信用卡诈骗罪，只要其明知是他人的信用卡而使用即可；况且正如张明楷教授所述，行为人既然是利用伪造或作废的信用卡取得了财物，给他人造成了财产损失，还以盗窃未遂、信用卡诈骗未遂论处，就明显缺乏合理性；事实上，这属于抽象的事实认识错误，即行为人主观上有盗窃的故意，客观上实施了信用卡诈骗行为，二者具有重合的性质，是在信用卡诈骗的限度内重合，所以，应认定为信用卡诈骗罪既遂。
另外，行为人误以为是真实、有效的信用卡而盗窃并使用的，无论是对自然人使用还是在自动取款机上使用，均构成信用卡诈骗罪。一般说来，ATM机是没有思维的，他不同于人的大脑，在ATM柜员机上使用不可能符合刑法上诈骗行为的构成即：行为人的欺骗行为--对方产生错误认识--对方基于错误认识处分财产--行为人或第三者取得财产--被害人遭受财产损害。但是这种行为并不会造成伪造、变造的信用卡持有人的财产损失；机器不能受骗也不能成为否定在ATM柜员机上可以"使用"盗窃来的信用卡的理由；况且ATM柜员机和银行柜台均是银行的业务窗口，并非在柜台使用伪造、变造的信用卡，柜台业务员就更容易辨别出信用卡的不真实性，既然违法行为的人会这样做，那就是做了充分的准备。这时无论在ATM柜员机上使用还是在银行柜台使用均符合刑法196条第1款的规定，不应该人为地将对人使用和对机器使用分开评价。
二、"盗窃信用卡并使用"中的"使用"的范围界定
（一）"使用"的一般界定
根据我国刑法规定，一般只有盗窃数额较大的财物，才能构成盗窃罪，而信用卡本身的经济价值低廉，所以，盗窃信用卡并不使用的，不能构成盗窃罪。又由于信用卡诈骗罪要求有利用信用卡获取他人财物因而给他人造成财产损失的行为，盗窃信用卡之后，如果并不使用，那也就不会使他人遭受财产损失，因而也不可能构成信用卡诈骗罪。因为行为人盗窃信用卡并使用，在其主观上是以窃取信用卡为手段，借此达到非法占有信用卡所有人财产的犯罪目的。其冒用他人信用卡进行"诈骗"（行窃人持卡支取是一种信用卡诈骗行为）的行为其实是盗窃行为的自然延伸，最终是为了实现其非法占有信用卡所有人财产的犯罪目的。比如06年司法考试卷二的第59题A选项：甲盗窃乙的存折后，假冒乙的名义从银行取出存折中的5万元存款。甲的行为构成盗窃罪。客观上盗窃行为和信用卡"诈骗"行为最终侵害的均是信用卡所有人的财产权益而非银行或其他金融机构的财产权益。
（二）司法实践中"使用"的具体情形及争议分析
我国《刑法》第196 条关于信用卡诈骗罪的规定中有多处用了"使用"一词，信用卡是一种电子支付卡，它具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能，只有按信用卡自身的功能加以利用，才可能破坏国家的信用卡管理制度，使信用卡不能正常发挥其在社会经济生活中的重要作用。否则，如用盗窃来的信用卡作为一种资信证明、抵押物来骗取他人的信任从事经济活动，甚至骗取了他人大量财物的，虽然也"使用"了信用卡，但由于这种"使用"不是按信用卡自身特有的功能来加以利用，因此，不在《刑法》第196条第3 款规定的"盗窃信用卡并使用"中的"使用"范围之内，不能以盗窃罪论处。如果用窃取的信用卡取现、刷卡购物和享受服务，这当然可以评价为按信用卡自身特有的功能予以利用( 即"使用"了窃取的信用卡) ，但将"使用"仅限于这三种情形，则有以偏概全之嫌。比如，用盗窃来的信用卡在ATM 机上操作，将卡内的存款转到自己的账户，这难道不是"使用"信用卡? 对这种行为不能以盗窃论处吗? 显然，不将这种用信用卡转账的形式包含在"使用"信用卡的范围之内不具有合理性。
那么，将窃取的信用卡出售或有偿转让给其他人的行为，能否认定为"使用"信用卡呢?一般来说，"使用"是按物的用途加以利用，"出售"则是用物来换取金钱。二者确有不同，但是盗窃信用卡之后，盗窃者将信用卡卖给别人去使用，最终使持卡人遭受了财产损失，尽管购买并使用的人也有责任，但不能否认盗窃者起了关键作用，应该对危害后果承担主要责任。例如，某甲盗窃了一张存有3万元的信用卡而对乙声称是自己的卡，因有急用，愿以2.5万元的低价转让给乙，经过确认乙花2. 5 万元买下信用卡之后，分多次使用了卡内的3万元存款。对于此案，由于乙误以为是甲的信用卡，由于贪利买下后使用，其主观上并无犯罪故意，不可能构成盗窃罪或信用卡诈骗罪。如果认为甲只有盗窃信用卡的行为，并无使用信用卡的行为，那就不能以盗窃罪论处，从而也无法以盗窃罪处罚，这样处理显然不具有合理性。问题的关键在于，行为人盗窃信用卡之后，自己虽未直接使用，但却将卡卖给第三者，第三者按信用卡自身特有的功能使用了，也正是由于第三者的使用行为才导致持卡人遭受了财产损失。这同时也表明对"盗窃信用卡并使用"中的"使用"，不能仅限于盗窃者本人直接使用，还应包括利用第三者使用的情形。如果是利用不知情的第三者或无刑事责任能力的人使用，则有可能成立盗窃罪的间接正犯。如果是盗窃信用卡之后，将真相告诉第三者，让第三者去使用，这是利用知情的第三者"使用"的情形，自然有可能与第三者构成盗窃的共犯。比如06年司法考试卷二第99题：甲窃得一张信用卡，向乙谎称该卡是从街上捡的，让乙到银行柜台取出了信用卡中的3万元现金，甲构成盗窃罪而乙因为不明知，构成信用卡诈骗罪。如果是甲将盗窃信用卡的事实告知乙，这时甲乙就构成盗窃罪的共犯。
参考文献：
[1]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版
[2]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
[3]参见［日］大谷实著：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版
作者简介：秦潇楠，女，1987.02，山西大学法学院2010级法律硕士（法学）。
关键词:信用卡；盗窃信用卡并使用行为；盗窃罪；信用卡诈骗罪
一、"盗窃信用卡并使用"中的"信用卡"的范围界定
（一）法律的一般规定
根据全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》"刑法规定的'信用卡'，是指由商业银行或者其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。"《刑法》第193 条第3 款规定的"盗窃信用卡并使用"中的"信用卡"，当然也是指这种电子支付卡，既包含具有透支功能的狭义的"信用卡"，也包括不具有透支功能的借记卡。
（二）司法实践中的"信用卡"范围争议分析
对于上述规定是否包含伪造的、作废的等无效的信用卡，有较大争议。首先被伪造、作废的"信用卡"明显不具有解释中的特征；其次法律没有明确指出伪造、作废的信用卡包括在內，则意味着此款的"信用卡"不包括伪造、作废的信用卡；再次，如果是伪造、作废的信用卡，并不会造成伪造、作废的信用卡持有人的财产损失。况且，如果明知是伪造、作废的信用卡而盗窃并使用，那就完全属于《刑法》第196 条第1 款中所指的"使用伪造的信用卡"、"使用作废的信用卡"的情形，自然是构成信用卡诈骗罪。
值得研究的是，行为人以为是真实、有效的信用卡而盗窃并使用，但客观上信用卡是伪造或作废的，应如何处理?首先使用伪造、作废的信用卡构成的信用卡诈骗罪，并非只有行为人明知是伪造、作废的信用卡而使用才能构成。刑法第196条第1款中"冒用他人信用卡的行为"的归责基础是明知是他人的信用卡，并没有限制信用卡的有效与否。因此我们不能以行为人不知是伪造的信用卡而使用，来否定其构成信用卡诈骗罪，只要其明知是他人的信用卡而使用即可；况且正如张明楷教授所述，行为人既然是利用伪造或作废的信用卡取得了财物，给他人造成了财产损失，还以盗窃未遂、信用卡诈骗未遂论处，就明显缺乏合理性；事实上，这属于抽象的事实认识错误，即行为人主观上有盗窃的故意，客观上实施了信用卡诈骗行为，二者具有重合的性质，是在信用卡诈骗的限度内重合，所以，应认定为信用卡诈骗罪既遂。
另外，行为人误以为是真实、有效的信用卡而盗窃并使用的，无论是对自然人使用还是在自动取款机上使用，均构成信用卡诈骗罪。一般说来，ATM机是没有思维的，他不同于人的大脑，在ATM柜员机上使用不可能符合刑法上诈骗行为的构成即：行为人的欺骗行为--对方产生错误认识--对方基于错误认识处分财产--行为人或第三者取得财产--被害人遭受财产损害。但是这种行为并不会造成伪造、变造的信用卡持有人的财产损失；机器不能受骗也不能成为否定在ATM柜员机上可以"使用"盗窃来的信用卡的理由；况且ATM柜员机和银行柜台均是银行的业务窗口，并非在柜台使用伪造、变造的信用卡，柜台业务员就更容易辨别出信用卡的不真实性，既然违法行为的人会这样做，那就是做了充分的准备。这时无论在ATM柜员机上使用还是在银行柜台使用均符合刑法196条第1款的规定，不应该人为地将对人使用和对机器使用分开评价。
二、"盗窃信用卡并使用"中的"使用"的范围界定
（一）"使用"的一般界定
根据我国刑法规定，一般只有盗窃数额较大的财物，才能构成盗窃罪，而信用卡本身的经济价值低廉，所以，盗窃信用卡并不使用的，不能构成盗窃罪。又由于信用卡诈骗罪要求有利用信用卡获取他人财物因而给他人造成财产损失的行为，盗窃信用卡之后，如果并不使用，那也就不会使他人遭受财产损失，因而也不可能构成信用卡诈骗罪。因为行为人盗窃信用卡并使用，在其主观上是以窃取信用卡为手段，借此达到非法占有信用卡所有人财产的犯罪目的。其冒用他人信用卡进行"诈骗"（行窃人持卡支取是一种信用卡诈骗行为）的行为其实是盗窃行为的自然延伸，最终是为了实现其非法占有信用卡所有人财产的犯罪目的。比如06年司法考试卷二的第59题A选项：甲盗窃乙的存折后，假冒乙的名义从银行取出存折中的5万元存款。甲的行为构成盗窃罪。客观上盗窃行为和信用卡"诈骗"行为最终侵害的均是信用卡所有人的财产权益而非银行或其他金融机构的财产权益。
（二）司法实践中"使用"的具体情形及争议分析
我国《刑法》第196 条关于信用卡诈骗罪的规定中有多处用了"使用"一词，信用卡是一种电子支付卡，它具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能，只有按信用卡自身的功能加以利用，才可能破坏国家的信用卡管理制度，使信用卡不能正常发挥其在社会经济生活中的重要作用。否则，如用盗窃来的信用卡作为一种资信证明、抵押物来骗取他人的信任从事经济活动，甚至骗取了他人大量财物的，虽然也"使用"了信用卡，但由于这种"使用"不是按信用卡自身特有的功能来加以利用，因此，不在《刑法》第196条第3 款规定的"盗窃信用卡并使用"中的"使用"范围之内，不能以盗窃罪论处。如果用窃取的信用卡取现、刷卡购物和享受服务，这当然可以评价为按信用卡自身特有的功能予以利用( 即"使用"了窃取的信用卡) ，但将"使用"仅限于这三种情形，则有以偏概全之嫌。比如，用盗窃来的信用卡在ATM 机上操作，将卡内的存款转到自己的账户，这难道不是"使用"信用卡? 对这种行为不能以盗窃论处吗? 显然，不将这种用信用卡转账的形式包含在"使用"信用卡的范围之内不具有合理性。
那么，将窃取的信用卡出售或有偿转让给其他人的行为，能否认定为"使用"信用卡呢?一般来说，"使用"是按物的用途加以利用，"出售"则是用物来换取金钱。二者确有不同，但是盗窃信用卡之后，盗窃者将信用卡卖给别人去使用，最终使持卡人遭受了财产损失，尽管购买并使用的人也有责任，但不能否认盗窃者起了关键作用，应该对危害后果承担主要责任。例如，某甲盗窃了一张存有3万元的信用卡而对乙声称是自己的卡，因有急用，愿以2.5万元的低价转让给乙，经过确认乙花2. 5 万元买下信用卡之后，分多次使用了卡内的3万元存款。对于此案，由于乙误以为是甲的信用卡，由于贪利买下后使用，其主观上并无犯罪故意，不可能构成盗窃罪或信用卡诈骗罪。如果认为甲只有盗窃信用卡的行为，并无使用信用卡的行为，那就不能以盗窃罪论处，从而也无法以盗窃罪处罚，这样处理显然不具有合理性。问题的关键在于，行为人盗窃信用卡之后，自己虽未直接使用，但却将卡卖给第三者，第三者按信用卡自身特有的功能使用了，也正是由于第三者的使用行为才导致持卡人遭受了财产损失。这同时也表明对"盗窃信用卡并使用"中的"使用"，不能仅限于盗窃者本人直接使用，还应包括利用第三者使用的情形。如果是利用不知情的第三者或无刑事责任能力的人使用，则有可能成立盗窃罪的间接正犯。如果是盗窃信用卡之后，将真相告诉第三者，让第三者去使用，这是利用知情的第三者"使用"的情形，自然有可能与第三者构成盗窃的共犯。比如06年司法考试卷二第99题：甲窃得一张信用卡，向乙谎称该卡是从街上捡的，让乙到银行柜台取出了信用卡中的3万元现金，甲构成盗窃罪而乙因为不明知，构成信用卡诈骗罪。如果是甲将盗窃信用卡的事实告知乙，这时甲乙就构成盗窃罪的共犯。
参考文献：
[1]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版
[2]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
[3]参见［日］大谷实著：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版
作者简介：秦潇楠，女，1987.02，山西大学法学院2010级法律硕士（法学）。