[摘 要] 2014年，上海知识产权法院设立，其意味着知识产权案件的审理专业化。但同时，因其处于设立初期，裁判规则和法律适用仍处发展阶段。本文以“现有技术抗辩”事由为切入点，以该法院设立以来，所有引用该抗辩事由的网上公开判决书为材料，分析案例数据，从而探究上海知识产权法院的裁判规则。发现其存在裁判规则不一致情况，主要体现在对于抗辩事由的审查顺序以及法无明文规定情况下法官的法理援引。对此，本文从法院和社会层面提出建议，第一，建立一法院裁判规则体系，实现裁判规则标准统一化；第二，建立并完善双智能社会数据库，即知产裁判规则系统与专利数据库。
　　[关键词] 上海知识产权法院；现有技术抗辩；裁判规则；抵触申请
　　1 引 言
　　2014年8月31日，上海知识产权法院正式设立，同时明确其在上海市范围内专利一审案件的管辖权。据此，对其专利案件数据展开分析具有直接重大意义。此外，2008年新《专利法》引入现有技术抗辩规则，得到高度关注。但我国对于该抗辩事由，仍处于探索阶段。故笔者以现有技术抗辩事由为切入角度，分析自上海知识产权法院设立以来专利案件中有关现有技术抗辩的裁判情况，旨在探究知识产权法院司法实践的现状。[1]
　　2 案例数据分析——以现有技术为抗辩事由案件的特征、裁判规则
　　2.1 “现有技术抗辩”与“未落入权利范围”如影随形
　　以“现有技术”为关键词搜索专利案件，“openlaw”案例检索平台检索出的142例案件中，112例案件被告同时主张“被控侵权产品未落入原告主张专利权利范围”与“被控侵权产品为现有技术”，法院均将二者纳入争议焦点，并毫无例外地先比对被控侵权技术与专利技术，如果被控侵权物落入专利保护范围，才进一步比对将被控侵权技术的技术特征与现有技术的相应技术特征。
　　该现象需追溯到司法实践与法学理论研究对于现有技术抗辩的法律性质的理解分歧。司法实践中认为，在专利案件中，因权利要求规范专利权利范围的作用，现有技术应作为“侵权例外抗辩”，即比较被控侵权技术的全部技术特征与涉案专利的全部技术特征后，若被控侵权技术属于专利人权利要求范围，“现有技术抗辩”才能得以适用。而法学理论研究中普遍认为，"现有技术抗辩“作为主张侵权请求不存在的抗辩事由，应当得以优先适用，其应为"无侵权抗辩”，即现有技术属于公共领域范围，则主体实施该技术系天生的权利。
　　笔者认为，“侵权例外抗辩” 作为“现有技术抗辩”的性质更为合理。原因有二：第一，对于“现有技术抗辩”究竟属何种法律性质，需要溯及至更根本的问题：专利保护制度系技术进步的推动力，抑或系抑制竞争的工具？若认为专利保护系抑制竞争的工具，则其需要用以一定的社会规则为基础，才能进行竞争秩序的维护。因此，其倾向于重视社会规则的内容，认为实施现有技术是公民和法人与生俱来的权利，从而优先划定现有技术的内涵。故 “现有技术抗辩”本质上是“无侵权抗辩”。相反，若认为专利保护系技术进步的推动力，从而使得特定权利人能利用自身的垄断性权利获得经济利益。从此角度来说，原告的专利权是原权利，是国家提高科技实力和综合国力的动力之一，故在原告提起侵权之诉时，应当优先重视其权利范围和权利利益，认为是“侵权例外抗辩”。
　　笔者认为，我国知识产权先行法已经历被动保护阶段、主动保护阶段、资产管理阶段、资产运营阶段[2]，这意味着我国已启动创新驱动发展战略，更倾向于将专利保护制度视为激励发明者的工具。故“现有技术抗辩”应为“侵权例外抗辩”更为合理。
　　第二，支持“无侵权抗辩”无法解决如下问题：某现有技术拥有AB两个技术特征，被控侵权技术拥有ABCD四个技术特征，此时被控侵权技术可主张“现有技术抗辩”，但同时，原告专利拥有ABC三个技术特征，被诉侵权技术仍构成专利侵权。（下文简称“以不同专利权利要求为参照得出矛盾结论”的现象）若认为“现有技术抗辩”系“无侵权抗辩”，则首先比较被控侵权技术和现有技术，若出现被控侵权技术“属于”现有技术，直接判断现有技术抗辩成立，无侵权可能，而其实际上的确侵犯原告利益，这样的法理未免让人深觉不公。该点也系实践审判中出现的难点，笔者将在后文予以详细论述。
　　2.2 “现有技术抗辩”采纳情况
　　检索的142例案件中，采纳被告“现有技术抗辩”或者因“被控侵权产品未落入涉案专利权利范围的抗辩”有48例，未采纳而支持原告诉讼请求的有94例。其中不予采纳的主要理由有：第一，现有技术与被控侵权产品不属于相同技术特征，例如材料分布方式不同、驱动设备位置不同、驱动装置不同从而引起的功能不同；第二，被控侵权产品权利范围未落入现有技术权利范围内，但其具有潜在问题“以不同专利权利要求为参照得出矛盾结论”；第三，技术在申请日前已实施，但未采取保密措施。
　　其中第一与第三的理由较为常见，易于得到支持，也易于理解。故笔者仅对第二理由在下文进行分析详述。
　　3 “现有技术抗辩”在审判中的难点
　　在上文部分，可知，“現有技术抗辩”在实践中认定难点或争议点主要在于对“现有技术抗辩”不予采纳的第二原因，即其指前文所述的三种并存的矛盾局面。上海知识产权法院并未对此作出明确表示。但对此，最高院司法解释已对此作出规定。其中，其将“被控侵权技术属于现有技术”中“属于”明确为“无实质性差异”，并同时规定"被诉技术属于现有技术”判定步骤，即优先比对判定“被控侵权实施的专利技术落入专利权人权利要求的技术特征”与被告主张的“现有技术的技术特征”，专利权人的垄断专利权的保护基准在该抗辩事由中也因此受到强调。
　　笔者在前文已对该现象作出简单论述，认为若此种情况下，认定“被控侵权技术”属于“现有技术”，因此直接判定不构成侵权，过于伤害法感情。此外，从正面角度论证，即从专利的实质性要求之一新颖性论证，这种三角局面也应当认定为专利侵权。新颖心作为专利的实质条件之一，意味着其阻止了那些已被公众所知或使用的发明授予专利。缺乏新颖性对于专利权的破坏，系针对专利侵权的判断原则——全面覆盖原则的破坏，即原告专利权利的全部技术特征“一个也不少”地出现在被控侵权技术范围中。但单从制度而言，全面覆盖原则下的现有技术抗辩似乎仅是对于缺乏新颖性的解释，并无重新引入现有技术抗辩制度的必要。 　　但对于另一等同侵权原则而言，现有技术抗辩作为一项独立制度存在其价值。等同侵权，即被告所实施的技术存在与原告专利权的技术特征不完全相同的技术特征，却实质相同。若此时被控侵权技术属于某项现有技术，则被控技术特征既构成对原告的侵权，其所主张现有技术抗辩从专利权的实质条件而言，也无法使涉案专利专利权失去新颖性，此时适用现有技术抗辩便有了必要。故综上所述，笔者更认同三角并存情况下，仍应认为其专利侵权。
　　4 建议
　　4.1 建立一法院裁判规则体系，實现裁判规则标准统一化
　　存在裁判规则、法律适用、证据认定不一致的情况，笔者认为应当建立法院裁判规则系统解决该问题，即法院裁判标准应当落实至文字，将其记录于电子系统，便于总结与检索。其异于学科研究中建立的体系，其系根据法律等裁判原则对司法案例实践建立起的裁判标准，目的在于使得至少在同一法院系统内，形成共同裁判规则体系，实现“裁判规则调取化、争议焦点集中化”。
　　从另一角度而言，其是为了保持法律实践的确定性。在其他各方面相同的情况下，法律使用以及实践确定性越大，则发生诉讼的可能性越小。知识产权法院建立初期，司法实践不确定性增加，其尚未就诸多问题作出裁决，从而无法建立统一的法律适用规则。若初期时便建立法院裁判规则系统，这种不确定的效果便趋于减少。
　　此外，有学者提出，为了解决第二审法院在针对上诉案件时裁判规则不一的问题，应当设立一个全国上诉法院或者二审法院。该观点固然有合理性，能从审理专利的法院数量角度，减少法院裁判规则的差异。但设立上诉法院，意味着上诉的高成本、案件数量众多致使效率审结低。因此，建立裁判规则系统似乎系建立统一上诉机制的优势替代方案，其也比起机制更具有必要性。
　　4.2 建立并完善双智能社会数据库——知产裁判规则系统与专利数据库
　　仅有法院内部供法官参考的裁判系统并不足以对外部社会产生重大影响，在社会也应当直接建立起知识产权仲裁规则数据库。目前主要有知产宝及相关综合案件检索平台。但由于其似乎仅起到检索目的，而未起到整理、总结甚至大数据分析的作用，故期待未来知识产权裁判规则数据库能进一步发展。
　　此外，还应推动专利数据库平台建立。其系研发人员的天堂，只有进入这种领域，才有更多思路和发明创造。这种方式将将专利权利全面公开，一方面驱动创新，另一方面由使用人优先做检验“侵权人身份”。目前现有的专利数据库有国家知识产权局官方提供的专利数据库、欧专局官网、美专局官网以及其他商用系统例如patenthub、专利汇等。但实际上这几者利弊十分明显：官方数据库存在只能精确检索的问题，若关键词有一字不符或专利名称翻译时顺序存在差异，则无法检索到准确专利；而商业数据库大多需要付费，专利更新速度不及官方网站。对此，笔者建议数据库完善专利检索功能，从而有利于企业奠定知识产权攻守可控的基础防范，例如对分析竞争对手、竞争产品、对手公司专利布局、发展趋势等可有效做出分析结论，帮助工程师快速定位自身企业发展策略，为市场竞争提前规划战略布局。
　　参考文献：
　　[1] 冯晓青.我国企业知识产权运营战略及其实施研究 [J].河北法学，2014，32（10）：10-21.
　　[2] 周博文，张再生.众创社会：基于众创经济的社会生态建构 [J].学习与实践.2017（9）：47-55.
　　[作者简介] 谢金钗（1997-），女，浙江温州人，东华大学人文学院本科生，研究方向：知识产权法。