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摘 要：商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，是经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在商业活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。商业贿赂手段多样，危害极其严重，行政执法及刑事司法有效衔接对打击此类犯罪有积极作用。
关键词：商业贿赂；行政执法与刑事司法衔接
一、商业贿赂的危害和采取的主要手段
商业贿赂的后果严重性表现为破坏公平市场交易秩序、弱化诚信企业的竞争力降低资源配置，并且增加了交易的费用，不合理地增加了消费者负担，商业贿赂还会引起其他的经济犯罪，极易滋生腐败，影响社会风气和政府形象。2000年以来，全国公安机关立公司、企业人员受贿犯罪案件2529起，立对公司、企业人员行贿案件564起。公安部部长助理兼经济犯罪侦查局局长郑少东说“无论立案数、破案数还是打击处理人员数量都是呈逐年上升趋势。”然而这组统计数据并不能真实反映近年来我国商业贿赂犯罪的客观状况，在一些行业和领域，商业贿赂在某种程度上成为“潜规则”，犯罪形势十分严峻，“目前公安机关查办的案件只是冰山一角”。商业贿赂危害蔓延，商业贿赂行为人所采用的违法手段越趋隐蔽。目前重点打击的是工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发，以及银行信贷、出版发行、电信、电力、质检、环保等领域和行业的商业贿赂案件。
商业贿赂的采取主要手段有：
（1）现金、实物回扣：国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称为《暂行规定》）第5条第2款规定，回扣“是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”回扣的法律要件：账外暗中返还一定比例的价款。账外暗中：《暂行规定》第5条第3款的解释为“本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。”其含义包括以下几层意思：①“账”是指法定的财务账；②“账外”与“暗中”必须同时满足；③“账外暗中”是指不按法定财务制度如实入账；④“账外暗中”是区分合法与非法的基本界限。“返还一定比例的价款”：此处的一定比例的商品价款指只要退还价款的一部分，就可以构成回扣。
（2）软回扣。商业贿赂形式由传统的直接向个人赠送财物，转变为以向个人或单位提供科研基金、赞助召开研讨会、安排出国考察甚至为家属解决户口、工作、上学问题以及性贿赂等“软贿赂”形式。
（3）为对方安装电话、包租手机、装修住房等。
（4）为对方提供明显可盈利的业务项目、合同等。
二、商业贿赂的法律认定及其法律责任体系
（一）行政法律对商业贿赂行为的规定
《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”以上仅就商业贿赂的形式和行为作了概括性的描述。《暂行规定》第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。” 按照《暂行规定》的解释：“财物”主要指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。
（二）刑事实体法律对商业贿赂案件个罪的规定
在中国的刑法中，与受贿有关的罪名可分为两部分，一是国家工作人员受贿罪，二是妨害公司、企业的管理秩序罪和破坏金融管理秩序罪，前一项受贿主体限于国家工作人员，后一项受贿主体为公司、企业的工作人员，银行及其他金融机构的工作人员。《中华人民共和国刑法（修正案）》（六）第七条将刑法第一百六十三条修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。第八条“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”将刑法第一百六十四条第一款修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
（三）刑事立法改变产生的影响
刑法修正案（六）对刑法第163条和第164条的修改带来承担刑事责任的主体身份范围的扩张。在公有制经济为主体的国家，除了国有企业和控股公司以外，各事业单位中的广大工作人员，虽然既非国家工作人同也非公司、企业人员，但同样掌握着一定的公共资源支配权（如采购权），并可能利用这些权力寻租，在过去的刑法规定下他们却难以受到现行法律的制裁。刑法修正案（六）对刑法典第163条、第164条的内容进行了修改，原来适用的公司、企业人员受贿罪（第163条）与对公司、企业人员行贿罪（第164条）两个罪名已无法涵盖新修订的内容，这就涉及到今后司法实践如何适用罪名的问题，涉及到刑事起诉与审判如何适用新的罪名的问题。
（四）商业贿赂行为的行政责任与刑事责任
我国竞争法对商业贿赂行为也给予严厉的制裁，《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”这里的“非法所得”，是指受贿人收受的收益。对于行贿方来讲，由于其通过实施行贿行为获得了交易或交易机会，取得了不当的竞争利益。因此，这种不正当的竞争利益应当予以没收。显然，我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为应承担的法律责任中，首选责任是刑事责任。 根据我国《刑法》第163条规定，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；如果这些工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，将依照受贿罪处罚；如果是国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有受贿行为的，依受贿罪定罪处罚。关于行贿方的刑事责任，《刑法》第164条规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。如果是单位犯行贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照行贿罪处罚。为了促使行贿人主动交待行贿行为，《刑法》规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 关于对公司、企业人员商业行贿行为的罪与非罪的界限上，主要应看行贿数额的大小。如果行贿行为数额达不到司法解释规定的“数额较大”，就不构成行贿罪。按照最高人民法院的司法解释，索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；索取或者收受贿赂十万元以上的，属于“数额巨大”。
三、对商业贿赂案件受案的行政执法与刑事司法的衔接
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，国务院于2001年7月9日公布施行《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，在此基础上，2004年3月18日最高人民检察院、公安部会同全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室共同出台了《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》；2006年最高人民检察院公安部又下发了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会（2006）2号）。虽然目前公安、检察与行政执法部门联合发布的各种规则和办法，总体上看法律位阶比较低，有些还不是严格意义上的具有普适效力和约束力的规范性法律文件，但是这些规定的颁布实施，基本顺畅了办案协作中行政执法与刑事司法的衔接机制。
最高人民检察院和公安部对追诉案件标准的规定应当成为行政执法部门移送案件的标准。依据该标准，第八条公司、企业人员受贿案之规定：公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予追诉。第九条对公司、企业人员行贿案之规定：为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予追诉。
作者简介：
范俊美，女，山西长治人，江苏省扬州市人民检察院。
关键词：商业贿赂；行政执法与刑事司法衔接
一、商业贿赂的危害和采取的主要手段
商业贿赂的后果严重性表现为破坏公平市场交易秩序、弱化诚信企业的竞争力降低资源配置，并且增加了交易的费用，不合理地增加了消费者负担，商业贿赂还会引起其他的经济犯罪，极易滋生腐败，影响社会风气和政府形象。2000年以来，全国公安机关立公司、企业人员受贿犯罪案件2529起，立对公司、企业人员行贿案件564起。公安部部长助理兼经济犯罪侦查局局长郑少东说“无论立案数、破案数还是打击处理人员数量都是呈逐年上升趋势。”然而这组统计数据并不能真实反映近年来我国商业贿赂犯罪的客观状况，在一些行业和领域，商业贿赂在某种程度上成为“潜规则”，犯罪形势十分严峻，“目前公安机关查办的案件只是冰山一角”。商业贿赂危害蔓延，商业贿赂行为人所采用的违法手段越趋隐蔽。目前重点打击的是工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发，以及银行信贷、出版发行、电信、电力、质检、环保等领域和行业的商业贿赂案件。
商业贿赂的采取主要手段有：
（1）现金、实物回扣：国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称为《暂行规定》）第5条第2款规定，回扣“是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”回扣的法律要件：账外暗中返还一定比例的价款。账外暗中：《暂行规定》第5条第3款的解释为“本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。”其含义包括以下几层意思：①“账”是指法定的财务账；②“账外”与“暗中”必须同时满足；③“账外暗中”是指不按法定财务制度如实入账；④“账外暗中”是区分合法与非法的基本界限。“返还一定比例的价款”：此处的一定比例的商品价款指只要退还价款的一部分，就可以构成回扣。
（2）软回扣。商业贿赂形式由传统的直接向个人赠送财物，转变为以向个人或单位提供科研基金、赞助召开研讨会、安排出国考察甚至为家属解决户口、工作、上学问题以及性贿赂等“软贿赂”形式。
（3）为对方安装电话、包租手机、装修住房等。
（4）为对方提供明显可盈利的业务项目、合同等。
二、商业贿赂的法律认定及其法律责任体系
（一）行政法律对商业贿赂行为的规定
《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”以上仅就商业贿赂的形式和行为作了概括性的描述。《暂行规定》第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。” 按照《暂行规定》的解释：“财物”主要指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。
（二）刑事实体法律对商业贿赂案件个罪的规定
在中国的刑法中，与受贿有关的罪名可分为两部分，一是国家工作人员受贿罪，二是妨害公司、企业的管理秩序罪和破坏金融管理秩序罪，前一项受贿主体限于国家工作人员，后一项受贿主体为公司、企业的工作人员，银行及其他金融机构的工作人员。《中华人民共和国刑法（修正案）》（六）第七条将刑法第一百六十三条修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。第八条“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”将刑法第一百六十四条第一款修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
（三）刑事立法改变产生的影响
刑法修正案（六）对刑法第163条和第164条的修改带来承担刑事责任的主体身份范围的扩张。在公有制经济为主体的国家，除了国有企业和控股公司以外，各事业单位中的广大工作人员，虽然既非国家工作人同也非公司、企业人员，但同样掌握着一定的公共资源支配权（如采购权），并可能利用这些权力寻租，在过去的刑法规定下他们却难以受到现行法律的制裁。刑法修正案（六）对刑法典第163条、第164条的内容进行了修改，原来适用的公司、企业人员受贿罪（第163条）与对公司、企业人员行贿罪（第164条）两个罪名已无法涵盖新修订的内容，这就涉及到今后司法实践如何适用罪名的问题，涉及到刑事起诉与审判如何适用新的罪名的问题。
（四）商业贿赂行为的行政责任与刑事责任
我国竞争法对商业贿赂行为也给予严厉的制裁，《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”这里的“非法所得”，是指受贿人收受的收益。对于行贿方来讲，由于其通过实施行贿行为获得了交易或交易机会，取得了不当的竞争利益。因此，这种不正当的竞争利益应当予以没收。显然，我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为应承担的法律责任中，首选责任是刑事责任。 根据我国《刑法》第163条规定，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；如果这些工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，将依照受贿罪处罚；如果是国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有受贿行为的，依受贿罪定罪处罚。关于行贿方的刑事责任，《刑法》第164条规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。如果是单位犯行贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照行贿罪处罚。为了促使行贿人主动交待行贿行为，《刑法》规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 关于对公司、企业人员商业行贿行为的罪与非罪的界限上，主要应看行贿数额的大小。如果行贿行为数额达不到司法解释规定的“数额较大”，就不构成行贿罪。按照最高人民法院的司法解释，索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；索取或者收受贿赂十万元以上的，属于“数额巨大”。
三、对商业贿赂案件受案的行政执法与刑事司法的衔接
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，国务院于2001年7月9日公布施行《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，在此基础上，2004年3月18日最高人民检察院、公安部会同全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室共同出台了《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》；2006年最高人民检察院公安部又下发了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会（2006）2号）。虽然目前公安、检察与行政执法部门联合发布的各种规则和办法，总体上看法律位阶比较低，有些还不是严格意义上的具有普适效力和约束力的规范性法律文件，但是这些规定的颁布实施，基本顺畅了办案协作中行政执法与刑事司法的衔接机制。
最高人民检察院和公安部对追诉案件标准的规定应当成为行政执法部门移送案件的标准。依据该标准，第八条公司、企业人员受贿案之规定：公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予追诉。第九条对公司、企业人员行贿案之规定：为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予追诉。
作者简介：
范俊美，女，山西长治人，江苏省扬州市人民检察院。