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【摘要】民间文艺是一国宝贵的文化遗产，其拥有的价值正越来越受到国际社会的重视。对于民间文艺的保护模式，从大方向来看无外乎两种：一为私权模式，即知识产权模式；二为特别法保护模式，即公权力适度干预民间文艺的保护，使民间文艺能够传承有序，改善其生存环境。然而，学者们对于这两种保护模式争论激烈，对于我国在保护民间文艺时应当采取何种方式也是各执一词，莫衷一是。我们应在知识产权模式下充分融入公法性质的保护手段，并整合其他法律的保护方式，以求实现对民间文艺的全面保护。
【关键词】民间文艺；知识产权；保护模式
一、民间文艺概念
民间文艺，即民间文学艺术，作为一个专门术语早已被国际社会广泛使用，按照联合国教科文组织（UN-ESCO）和世界知识产权组织（WIPO）于1976年通过的《发展中国家著作权突尼斯示范法》的界定，民间文学艺术是指一国领土上的作者（推测是该国国民或其民族社区的成员）所创作的、代代相传的并作为传统文化遗产构成要素的所有文学、艺术、科学作品。
二、民间文学艺术现有保护模式之辨析
民间文艺保护制度的建构，始于20世纪60年代。辗转几十年，WIPO与UNESCO不断制定相关法律法规，成立旨在保护民间文艺的机构，但遗憾的是，迄今为止，WIPO仍未能推出有国际约束力的法律文件。综合各国的法律和国际条约的规定，对于民间文学艺术的保护模式可以分为知识产权模式和特别法保护模式。
（一）知识产权保护模式
1.知识产权保护模式概述。知识产权模式的保护，是对民间文学艺术私法方面的保护，即采用传统的著作权、商标权、专利权保护方式。最初倡议对民间文学艺术进行保护时，许多国家都选择了著作权保护模式，我国在2010年修订《著作权法》时仍保留了第六条“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，说明我国在民间文学艺术的保护上也是采取了著作权的保护方式。
专利权和商业秘密保护模式。世界上只有少数国家采用了此种模式。这种保护目前在《与贸易有关的知识产权协议》的第39条中实际上已经被承认，但是它要求：（1）民间文艺是秘密的，如果该民间文艺仅被那些当地习惯法所授权的人所知悉也应认为属于此种情形；（2）有保密的义务存在；（3）该民间文艺在没有授权的情况下被使用。此种保护是相当有限的，因为民间文艺是在漫长的传承发展过程中不断形成的，多数民间文艺不可能处于“秘密状态”。
商标权保护模式。商标法对民间文艺的直接保护也就是民间文艺的来源群体对商标的运用。比如在澳大利亚、加拿大、墨西哥等国，土著人等民间文艺的来源群落在种类繁多的商品和服务上，包括传统艺术、食品、旅游服务等民间文艺的具体形式上注册了商标。商标法保护模式的优势在于，民间文艺来源可以通过群体集体商标制度和作为特殊形式的证明商标制度对其民间文艺在法律上进行明确的确认。该商标的正当持有人即民间文艺的来源群体可以阻止其他人在相关商品上使用其商标。但是该模式有明显的缺陷：第一，只是确认了民间文艺的“身份”，并不能给予民间文艺的具体表现形态以很好的保护。第二，对于民间文艺来源群体，此种模式意味着经济成本的增加。
2.知识产权保护模式评价。知识产权保护模式自其诞生的那一天起，学者们就对其有效性和正当性争论不休，不少学者在论著中提出了对此种保护模式的怀疑，郭禾先生在其《对非物质文化遗产私权保护模式的质疑》一文中表明，若采用传统的知识产权的模式，容易造成阻碍非物质文化遗产传承，不利于创新，阻碍中国文化走向世界等问题。正因为民间文学艺术的特殊性，直接套用知识产权制度会导致多种问题，易陷入理论障碍和制度瓶颈，因而越来越多的国家放弃了此种做法，甚至于国际条约也明确表示著作权法的保护模式是不适用于民间文学艺术的保护的。1985年，UNESCO和WIPO联合发布了《关于保护民间文学表达以免受非法利用及其他有害行为的示范法条》，在该法条第一部分引言第10条明确指出了版权保护模式并不适合于民间传统文学表达的保护。
（二）特别法保护模式
所谓特别法保护模式，亦有学者称之为“特殊保护机制”，即是指针对某类特殊客体而专门设立的、自成体系的一种法律保护制度，而这种特殊客体所对应的权利是现有法律不能完全解决的。1991年，特别法保护模式在相关国际会议上提出之后，此种保护机制一直备受推崇，有的国家已经在国内立法中确定这种保护模式，如巴拿马、秘鲁和泰国。在学界，更有国外学者提出了“民间文学艺术权”，并认为“将‘民间文学艺术权’，作为特别的和独一无二的而不是类似于版权的权利或许会更好一些”。美国学者Farley、澳大利亚学者Githaiga提出“特殊权利立法”建议，也即特别立法模式。特别法保护模式一个主要特点即是国家公权力介入了民间文学艺术的保护，对注册登记、利益分享等本属于当事人意思自治范围的私权利事项进行了强制性规定。
特别法保护模式也被学者们看做是对民间文学艺术知识产权的较优选择：一方面能规避现行著作权制度上的一些障碍，另一方面能够吸收和借鉴一些有益的制度，在著作权保护方式的基础上，可以设计出更多的保护方法和更广的保护范围，它是对著作权法、商标法和专利法等知识产权领域制度的一个大融合。但特别法保护模式的缺陷也是显而易见的。虽说此种模式为民间文学艺术创立一个“新”权利，但“新权利”的实质没有脱离知识产权的本质属性，其立法框架也没有太多创新的地方，所以，特别法保护模式也遭到了学者们的质疑，认为民间文学艺术的特别法保护模式与知识产权保护模式的区别很大程度上是人为造成的，况且将民间文学艺术的法律保护并入到现有的著作权公约远比以此目的的另起炉灶容易得多。
三、我国民间文学艺术保护模式的选择
近年来，有关民间文艺相关权利纠纷的案件数量在我国不断增加，亟需制定具体法律去规制民间文学艺术的保护与利用。这就涉及到了保护模式的选择问题。笔者认为，单纯地使用某一种保护模式无法全方位地保护好民间文学艺术，较好的做法是综合以上方式，建立起一种在政府主导下的多重保护机制，公法保护与私法保护兼顾。此种做法不仅可以解决知识产权保护模式导致的问题，也能吸取特别法保护模式中引入公法手段解决问题的优点，更能规避特别法保护模式中被人诟病的不经济性。不创设新的权利，就在原先的知识产权的框架下加入新的保护方法，完善单纯知识产权保护的不足之处。 首先，建立一个以知识产权保护为主、替代性保护方法为辅的长效保护机制。虽然我们强调了知识产权保护的局限性，但在目前的情况下，知识产权的保护仍是基础性的。在现行的知识产权法律框架内，民间文学艺术基本都能纳入知识产权保护体系中去。如果贸然另起炉灶、突破现行法律框架出台新法，不仅不现实，而且也会大大增加社会成本。而针对将民间文学艺术纳入知识产权保护范围有违知识产权制度的原则、不利于鼓励创新的观点，笔者认为此种说法值得商榷。知识产权法的法价值取向是鼓励创新和鼓励传播，若让民间文学艺术享有知识产权的保护，那么以后就会有越来越多的民间文学艺术不仅可以得到有效的传承和发扬，还能走出深山、走向市场，带来更大的利益，进行更广泛的传播。这与公共利益并不是针锋相对的，只要平衡好民间文学艺术的创造者、保有者与传播者、使用者的利益关系即可，即可以先将民间文学艺术进行分类，一是公知公用，被视为永久的公有领域；二是只在特定社区或部落群体口头流传，并被该群体成员公开使用的；三是现仍处于保密状态的民间文学艺术形式。二三两类不宜纳入公共领域。然后再根据不同的类别制定不同的付费机制。
其次，建立政府主导、多方协作性保护机制。我国民间文艺资源丰富，民族文化底蕴深厚，但许多民间文艺后继无人，传承无力；一些需要维护的艺术形式由于保护经费投入不足造成设施落后、专业人才匮乏；一些优秀的民间文艺被滥用、甚至被歪曲，文化掠夺之势愈演愈烈。要想解决这些问题，我们需要建立起一个以政府为主导、多方协作的保护机制。公权力的合理介入有利于民间文艺的良性发展，使其不会因为经费、无法获得短期效益等问题而难以传承，防止具有重要价值的资料、技艺、实物大量流失，这也部分避免了因为获得知识产权的使用许可需要支付费用而造成人们不愿意获得此项权利所造成的民间文艺的失传问题。
再次，利用技术手段，构建防御性保护机制。在信息爆炸的时代，传统文化的隔离机制被不断打破，民间文艺的巨大经济价值不断显现。几年前好莱坞、迪斯尼利用花木兰的故事以及“功夫”、“熊猫”等中国元素制作电影在国际电影市场上获得巨大利润的事实给我们敲响了警钟——应该重视对民间文学艺术的保护。那么，对民间文学艺术的收集、整理、汇编，使其规范化、文献化，同时利用现代科技手段，使之成为符合现代文献检索特征的数字化文献体系应该是保护任务的第一步。系统化、规范化的文献不仅有利于对民间文艺的管理，而且在发生纠纷之时，民间文艺可以得到很好的保护，防止他人将传统文艺定性为现代文艺，主张独占性权利。
最后，完善对民间文艺的救济。“救济先于权利”，民间文艺的所有者多为一些淳朴的乡民，很少有人懂得如何保护自己的权利，缺乏法律意识。2012年《民事诉讼法》进行了修改，增添了公益诉讼的内容，在民间文学艺术权利主体不符后我国《民事诉讼法》的规定之时，可以援用公益诉讼制度，有效实现民间文学艺术的权利救济。
【关键词】民间文艺；知识产权；保护模式
一、民间文艺概念
民间文艺，即民间文学艺术，作为一个专门术语早已被国际社会广泛使用，按照联合国教科文组织（UN-ESCO）和世界知识产权组织（WIPO）于1976年通过的《发展中国家著作权突尼斯示范法》的界定，民间文学艺术是指一国领土上的作者（推测是该国国民或其民族社区的成员）所创作的、代代相传的并作为传统文化遗产构成要素的所有文学、艺术、科学作品。
二、民间文学艺术现有保护模式之辨析
民间文艺保护制度的建构，始于20世纪60年代。辗转几十年，WIPO与UNESCO不断制定相关法律法规，成立旨在保护民间文艺的机构，但遗憾的是，迄今为止，WIPO仍未能推出有国际约束力的法律文件。综合各国的法律和国际条约的规定，对于民间文学艺术的保护模式可以分为知识产权模式和特别法保护模式。
（一）知识产权保护模式
1.知识产权保护模式概述。知识产权模式的保护，是对民间文学艺术私法方面的保护，即采用传统的著作权、商标权、专利权保护方式。最初倡议对民间文学艺术进行保护时，许多国家都选择了著作权保护模式，我国在2010年修订《著作权法》时仍保留了第六条“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，说明我国在民间文学艺术的保护上也是采取了著作权的保护方式。
专利权和商业秘密保护模式。世界上只有少数国家采用了此种模式。这种保护目前在《与贸易有关的知识产权协议》的第39条中实际上已经被承认，但是它要求：（1）民间文艺是秘密的，如果该民间文艺仅被那些当地习惯法所授权的人所知悉也应认为属于此种情形；（2）有保密的义务存在；（3）该民间文艺在没有授权的情况下被使用。此种保护是相当有限的，因为民间文艺是在漫长的传承发展过程中不断形成的，多数民间文艺不可能处于“秘密状态”。
商标权保护模式。商标法对民间文艺的直接保护也就是民间文艺的来源群体对商标的运用。比如在澳大利亚、加拿大、墨西哥等国，土著人等民间文艺的来源群落在种类繁多的商品和服务上，包括传统艺术、食品、旅游服务等民间文艺的具体形式上注册了商标。商标法保护模式的优势在于，民间文艺来源可以通过群体集体商标制度和作为特殊形式的证明商标制度对其民间文艺在法律上进行明确的确认。该商标的正当持有人即民间文艺的来源群体可以阻止其他人在相关商品上使用其商标。但是该模式有明显的缺陷：第一，只是确认了民间文艺的“身份”，并不能给予民间文艺的具体表现形态以很好的保护。第二，对于民间文艺来源群体，此种模式意味着经济成本的增加。
2.知识产权保护模式评价。知识产权保护模式自其诞生的那一天起，学者们就对其有效性和正当性争论不休，不少学者在论著中提出了对此种保护模式的怀疑，郭禾先生在其《对非物质文化遗产私权保护模式的质疑》一文中表明，若采用传统的知识产权的模式，容易造成阻碍非物质文化遗产传承，不利于创新，阻碍中国文化走向世界等问题。正因为民间文学艺术的特殊性，直接套用知识产权制度会导致多种问题，易陷入理论障碍和制度瓶颈，因而越来越多的国家放弃了此种做法，甚至于国际条约也明确表示著作权法的保护模式是不适用于民间文学艺术的保护的。1985年，UNESCO和WIPO联合发布了《关于保护民间文学表达以免受非法利用及其他有害行为的示范法条》，在该法条第一部分引言第10条明确指出了版权保护模式并不适合于民间传统文学表达的保护。
（二）特别法保护模式
所谓特别法保护模式，亦有学者称之为“特殊保护机制”，即是指针对某类特殊客体而专门设立的、自成体系的一种法律保护制度，而这种特殊客体所对应的权利是现有法律不能完全解决的。1991年，特别法保护模式在相关国际会议上提出之后，此种保护机制一直备受推崇，有的国家已经在国内立法中确定这种保护模式，如巴拿马、秘鲁和泰国。在学界，更有国外学者提出了“民间文学艺术权”，并认为“将‘民间文学艺术权’，作为特别的和独一无二的而不是类似于版权的权利或许会更好一些”。美国学者Farley、澳大利亚学者Githaiga提出“特殊权利立法”建议，也即特别立法模式。特别法保护模式一个主要特点即是国家公权力介入了民间文学艺术的保护，对注册登记、利益分享等本属于当事人意思自治范围的私权利事项进行了强制性规定。
特别法保护模式也被学者们看做是对民间文学艺术知识产权的较优选择：一方面能规避现行著作权制度上的一些障碍，另一方面能够吸收和借鉴一些有益的制度，在著作权保护方式的基础上，可以设计出更多的保护方法和更广的保护范围，它是对著作权法、商标法和专利法等知识产权领域制度的一个大融合。但特别法保护模式的缺陷也是显而易见的。虽说此种模式为民间文学艺术创立一个“新”权利，但“新权利”的实质没有脱离知识产权的本质属性，其立法框架也没有太多创新的地方，所以，特别法保护模式也遭到了学者们的质疑，认为民间文学艺术的特别法保护模式与知识产权保护模式的区别很大程度上是人为造成的，况且将民间文学艺术的法律保护并入到现有的著作权公约远比以此目的的另起炉灶容易得多。
三、我国民间文学艺术保护模式的选择
近年来，有关民间文艺相关权利纠纷的案件数量在我国不断增加，亟需制定具体法律去规制民间文学艺术的保护与利用。这就涉及到了保护模式的选择问题。笔者认为，单纯地使用某一种保护模式无法全方位地保护好民间文学艺术，较好的做法是综合以上方式，建立起一种在政府主导下的多重保护机制，公法保护与私法保护兼顾。此种做法不仅可以解决知识产权保护模式导致的问题，也能吸取特别法保护模式中引入公法手段解决问题的优点，更能规避特别法保护模式中被人诟病的不经济性。不创设新的权利，就在原先的知识产权的框架下加入新的保护方法，完善单纯知识产权保护的不足之处。 首先，建立一个以知识产权保护为主、替代性保护方法为辅的长效保护机制。虽然我们强调了知识产权保护的局限性，但在目前的情况下，知识产权的保护仍是基础性的。在现行的知识产权法律框架内，民间文学艺术基本都能纳入知识产权保护体系中去。如果贸然另起炉灶、突破现行法律框架出台新法，不仅不现实，而且也会大大增加社会成本。而针对将民间文学艺术纳入知识产权保护范围有违知识产权制度的原则、不利于鼓励创新的观点，笔者认为此种说法值得商榷。知识产权法的法价值取向是鼓励创新和鼓励传播，若让民间文学艺术享有知识产权的保护，那么以后就会有越来越多的民间文学艺术不仅可以得到有效的传承和发扬，还能走出深山、走向市场，带来更大的利益，进行更广泛的传播。这与公共利益并不是针锋相对的，只要平衡好民间文学艺术的创造者、保有者与传播者、使用者的利益关系即可，即可以先将民间文学艺术进行分类，一是公知公用，被视为永久的公有领域；二是只在特定社区或部落群体口头流传，并被该群体成员公开使用的；三是现仍处于保密状态的民间文学艺术形式。二三两类不宜纳入公共领域。然后再根据不同的类别制定不同的付费机制。
其次，建立政府主导、多方协作性保护机制。我国民间文艺资源丰富，民族文化底蕴深厚，但许多民间文艺后继无人，传承无力；一些需要维护的艺术形式由于保护经费投入不足造成设施落后、专业人才匮乏；一些优秀的民间文艺被滥用、甚至被歪曲，文化掠夺之势愈演愈烈。要想解决这些问题，我们需要建立起一个以政府为主导、多方协作的保护机制。公权力的合理介入有利于民间文艺的良性发展，使其不会因为经费、无法获得短期效益等问题而难以传承，防止具有重要价值的资料、技艺、实物大量流失，这也部分避免了因为获得知识产权的使用许可需要支付费用而造成人们不愿意获得此项权利所造成的民间文艺的失传问题。
再次，利用技术手段，构建防御性保护机制。在信息爆炸的时代，传统文化的隔离机制被不断打破，民间文艺的巨大经济价值不断显现。几年前好莱坞、迪斯尼利用花木兰的故事以及“功夫”、“熊猫”等中国元素制作电影在国际电影市场上获得巨大利润的事实给我们敲响了警钟——应该重视对民间文学艺术的保护。那么，对民间文学艺术的收集、整理、汇编，使其规范化、文献化，同时利用现代科技手段，使之成为符合现代文献检索特征的数字化文献体系应该是保护任务的第一步。系统化、规范化的文献不仅有利于对民间文艺的管理，而且在发生纠纷之时，民间文艺可以得到很好的保护，防止他人将传统文艺定性为现代文艺，主张独占性权利。
最后，完善对民间文艺的救济。“救济先于权利”，民间文艺的所有者多为一些淳朴的乡民，很少有人懂得如何保护自己的权利，缺乏法律意识。2012年《民事诉讼法》进行了修改，增添了公益诉讼的内容，在民间文学艺术权利主体不符后我国《民事诉讼法》的规定之时，可以援用公益诉讼制度，有效实现民间文学艺术的权利救济。