肖像权的形式定义导致肖像权不正当扩张

　　“葛优躺”一案中，被告使用影视剧照中的原告形象制作表情包，进行公司推广。法院最终判决被告承担损害赔偿，并赔礼道歉。1案件中，法院对肖像的定义为“通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象”，对肖像权的定义为“自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利”。
　　从裁判文书网上查阅到2017年1月1日至今有252件肖像权侵权纠纷案件，对肖像、肖像权定义的案件有8件。其中，对肖像、肖像权的定义有：肖像是采用艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品2；肖像权是指自然人享有的通过某种形式再现自己的形象或禁止他人使用自己肖像的权利3；肖像权是指公民对于自己的具有物质载体的视感影像依法享有的不受侵犯的权利4；肖像权是公民对自己的肖像依法享有的权利5。上述司法实践中，均将肖像权强调成自然人享有的一种载体之上再现自己形象的权利，对于载体本身没有进行分析。
　　影视剧照背后可能涉及到的权利有肖像权、著作权、人身自由权等。笔者认为，涉及影视剧照的冲突可能存在以下情形：一、制片者对拍摄剧照进行修改或在后期宣传中使用剧照；二、摄影师使用个人创作的剧照；三、社会一般公众以个人欣赏为目的使用剧照；四、特殊公共团体以特殊公共目的使用剧照；五、第三方以商业目的使用涉案剧照。
　　如果对肖像权采用形式化定义，对上述五种情形可做如下假设分析：
　　第一种，假设制片者在拍摄完成之后进行较大的修改，且这种修改并非肖像权人所愿，而这种情况在之前的合同中并没有明确约定，此时肖像权人可以以肖像权受到侵犯为由阻止修改，依据是“作为自然人的人格权之一，肖像权的使用必须经过肖像权人的同意”6。同理，在影视作品制作完成后，制片者往往利用剧照进行影视宣传，如果这种修改较大，就有可能产生争议。一旦后期宣传效果糟糕，一方往往会归咎于另一方。“民事利益是民事主体之间为满足自己的生存和发展而产生的，对一定对象需求的人身利害关系和财产利害关系。”7如果肖像权人以肖像权的绝对性在利益较量中占据上风，试问，对投资者高额的影视投资利益如何保护？
　　第二种，摄影师在拍摄完成之后自行出版剧照，无非是为了展示个人的拍摄技能，提升自身的知名度。《著作权法》第15条第2款认可影视剧中凡是可以独立使用的部分可以由创作者自行使用。如果肖像权人也可以以肖像权受到侵犯为由阻止使用，孰是孰非？
　　第三种，社会公众以个人精神享受为目的使用剧照，或者截图分享到自媒体平台，或者大学生以之为基础制作海报，或者直接当众表演。从比较法角度来看，日本法中有规定：“肖像权也不是绝对不可侵犯的，为了保护其他重要的权利，未经本人允许也可以制作和使用他人肖像，包括犯罪调查、犯罪预防、新闻自由等六大因素。”8在我国《民法通则》将“以营利为目的”作为构成要件的背景下，尚且可以有所限制，但是《民法总则》已经将此条删除。如果对肖像权采用形式化定义，则所有的剧照转发都可能涉嫌侵权，截图软件公司可能涉嫌帮助侵权，大学校园里处处是侵权的海报。
　　第四种，对于特殊公共团体如教科书出版社、教育机构等，假设，某音乐书为了介绍某电影的主题曲使用了电影剧照，肖像权人并不同意，如何认定是否侵权？或者，某演员长期出演某历史人物，在观众中知名度较高，某次讲座中演讲者为了突出历史人物形象使用到该剧照，是否涉嫌侵权？
　　第五种，第三方以商业为目的使用剧照，存在两种可能：第一，如同“葛优躺案”使用剧照制作表情包进行宣传，这种使用毫无疑问属于商业侵权；第二，虚构某明星并使用涉案剧照中的形象进行商业广告。第二种情形的认定就与肖像权内涵的拓展有密切的联系。美国Cohen一案中认为，肖像权可以涵盖头发、形体特征等其他方面，而且可识别的判断标准以其亲密人为准。9法国法院也认为，以漫画方式表现他人形象，只要具有可识别性，均可以认为侵犯肖像权。10实务中，已有涉及声音与肖像权捆绑使用的情形。11“肖像是自然人形象的再现，只要以某种方式在物质载体中表现出的形象，能够使他人将其与特定的某人联想为同一人。”12在这种背景下，某人以影视剧照中某肖像权人的经典动作为范本，公众在观看广告后会立即联想到肖像权人原来的剧照，就属于再现。
　　采用形式定义分析上述五种假设情形，除第五种情形外，其他四种情形均产生一定冲突。这是由于肖像权作为精神性人格权的一种，与物质性人格权之间存在区别。“物质性人格权的产生，不具有直接的意志性因素，精神性人格权的产生，则具有直接的意志性因素。”13物质性人格权的载体与权利之间没有产生分离，侵犯载体也就是侵犯权利本身；精神性人格权带有非排他性特点，需要和载体结合在一起才能产生具体的法定的利益。分析精神性人格权侵权，不能仅仅从“为自然人人格标识商业利用创设民事权利具有正当性，所创设的权利名称可为自然人人格标识商业利用权”14的角度分析，否则，就忽视了肖像载体之上原本存在的其他权利。“肖像权利益平衡应在保证个体肖像利益实现的同时，平衡集体中之个体间利益以实现集体肖像利益最大化。”15因此，解答上述情形，必须对肖像权进行实质定义。

肖像权的实质定义可确定肖像权的外部界限

　　将肖像作为一项权利进行论述，最早由意大利学者 Amar 于 1874 年提出，个人对其肖像之制作及散布享有独自决定权16。法国法院首度于1880年在司法实践中对肖像权予以确认。17在法律上使用肖像的概念，最早见于德国1867年颁布的《美术著作权物之著作权法》。从目前法典保护情况来看，德国、意大利等国家继续用著作权法对肖像权予以保护：《意大利版權法》第二编第六章第二节第九十六条，德国《美术作品著作权法》第二十一条等。18
　　肖像权能被纳入著作权体系，至少证明肖像权在特殊领域与著作权存在交叉性。“权利的相互交叉性是民事权利种类多样化的自然结果，在权利异其主体的情况下极易引发权利冲突。”19影视剧照的权利主体涉及肖像权人、著作权人、社会公众，权利的交叉性和权利主体分离性引发权利冲突。 　　根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第一条，侵犯肖像权可以要求精神损害赔偿。精神损害赔偿与当事人的生活息息相关。精神损害，更多是周围人对于当事人的评价在当事人内心深处的反映，这种反映与当事人生活质量有着紧密的联系。除了带有负能量的评价以外，其余知名度的培育往往与当事人在某项事业上的成功紧密相连，利用肖像权人的肖像，更多是在利用公众内心深处的崇敬、模仿心态。
　　第三人在使用肖像权人的肖像时，有三种心态：一是利用肖像吸引他人，二是利用肖像进行个体的精神满足，三是利用肖像进行社会精神再创作。
　　对于第一种心态，第三人未经许可利用肖像吸引他人，如果不保护肖像权人的肖像权，就等于对肖像权人培育良好形象做出了否定性评价。因此，这种行为应属于侵权。
　　对于第二种心态，利用肖像进行个体精神满足，这种满足可能是积极的、美的享受，也可能是消极的、破坏性的。对于积极的、美的精神享受，应当允许社会公众进行某种程度的利用，从而满足社会公众的精神享受。对于侮辱性的精神享受，如果把以营利为目的作为侵犯肖像权的构成要件，则会将一些不以营利为目的、丑化人物的行为排除在侵犯肖像权之外。肖像权的背后是自然人长期生活中积攒的某种评价与外部肖像之间的联系，鼓励当事人建立更多的积极的联系，维护当事人的生活安宁，是保护肖像权的目的。而这种侮辱行为显然会打破这种安宁，构成侵权。
　　对于第三种心态，可以从积极角度来看，比如教科书中使用他人肖像的行为；也可以从消极一面来看，比如创作戏谑性表情包的行为。对于前者，涉及到精神文化繁荣、思想自由等高位阶的法律价值，肖像权应当让位；对于后者，它是社会亚文化对于社会主流文化的冲击，应当以保护个人肖像权为优先。
　　综合上述分析，肖像权的背后是当事人长期的精神物质培育与当事人外部肖像之间的某种联系，其外部边界往往涉及到社会公众利益位阶与当事人使用肖像的主观认定。
　　利用肖像权的这一本质内涵定义，对前文所列举的五种情形重新进行分析如下：
　　第一种，肖像权人同意出演影视剧，本质上已经将长期的精神物质培育与外部肖像之间的联系让渡给制片者。制片者支付巨额的报酬，也是在购买这种精神联系。肖像权人已经通过让渡联系获得利润之后，不能再通过这种联系来阻止制片者。只要这种使用没有违背公序良俗，合同不存在无效情形，肖像权人无权阻止制片方对影视剧照的使用。
　　第二种，摄影师虽然享有著作权，但“享有著作权并不等于可以自由行使著作权。无论依据权利位阶原则还是在先权利优先保护原则，应优先保护肖像权”20。肖像权人虽然已经默认同意在影视剧中展示自己的形象，但并没有允许在影视剧之外展示自己的形象。
　　第三种，在肖像权保护中，“公众兴趣和公共利益虽非抗辩，但后者是公共事件和公众人物两项抗辩的深层理由和衡量标准”21。基于这种考量，社会一般公众基于个人兴趣和精神享受为目的使用剧照，只要没有侵犯肖像权人的精神安宁权，就应当认为这种使用是合理的。
　　第四种，社会公共团体以社会公共利益为目的使用肖像权人的肖像，背后并非是使用肖像权人物质精神培育下的日常生活与肖像之间的联系，而是在使用特定的外部肖像与某特定的历史事件、影视剧情之间的联系。在正规教育场合使用，自然也不会侵犯肖像权人的生活安宁。且一般公众以个人欣赏为目的使用肖像尚且可以豁免，何况以公共利益为目的？
　　第五种，商业使用往往就是利用肖像权人精心培育的生活价值与肖像之间的联系，借助社会公众“爱屋及乌”的心理，与自己的商品、商标之间建立联系。这种使用，一方面误导公众，另一方面不利于鼓励肖像权人建立良好联系，应视为侵犯肖像权。
　　综合以上分析，凡是有意使用影视剧照中肖像权人肖像与其日常生活的名望等之间联系的，都应当予以制止。另一方面，社会公众的行为自由，要求肖像权人具有一定的容忍限度。

对肖像权保护的司法实践的建议

　　“葛优躺”一案中，法院在认定肖像权侵权的推理中，将肖像权等同于一般的物质性人格权，完全从类似对所有权保护的方式进行逻辑推理：某人“所有”肖像权，被告用“网络”作为工具在未经权利人许可的情况下使用“肖像”，侵犯了原告的权利。据笔者考证，目前在司法实践中一贯思路也是如此：完全无视肖像权背后的载体，仅仅认为“肖像”是权利人所有物，按照近似物权的保护思路进行分析。
　　本案中，这种模糊认知之所以没有产生矛盾判决，根本原因在于：系争影视剧照中的肖像在被加工之后，已经与影视剧照中的原始著作权分离，从而原本三方矛盾被简化为肖像权人与侵权人之间的矛盾。如今，《民法总则》一百零九条到一百一十一条赋予民事主体广泛的权利，这样的规定“意味着国家将承担保护公民肖像权的政治义务，该义务的实现一方面需要借助国家立法形成保护公民肖像权的制度规范，另一方面需要通过司法机关对公民肖像权的个案性保护”22。如果司法机关依然采取这种惯性认知，《民法总则》中对于精神性人格权的保护目的如何能够实现呢？
　　模糊定义人格权，“在实现概括保护人格利益的同时 ，导致法律规范的不确定性以及过于依赖司法个案判断”23。综合本文分析，认定肖像权侵权案件，首先分析被诉侵权一方究竟在使用什么：是肖像与肖像权人工作生活之间的纽带关系，还是肖像与其他事物之间的关系。其次，分析这种使用给社会带来了什么影响，给肖像权人本人带来了什么影响：是否侵犯肖像权人的生活安宁？社会整体精神法益是否因此得到提升，提升多少？在分析肖像权界限的时候，一定要关注肖像载体之间的区别，不同的载体之上凝结着不同的原始权利。最后，被诉侵权一方究竟基于什么目的、什么身份使用肖像，使用中获得了什么利益。
　　当肖像权人使用肖像与其他权利产生冲突之后，首先应当把握权利位阶，肖像权的权利位阶就是私权，精神性人格权。遇到一般财产性权益的时候，肖像权处于优势地位。遇到与肖像权相互等价的权利的时候，关注不同法益的外部性，分析誰更能给社会带来利益。
　　回归到“葛优躺”一案，更为精确的分析应当是：被告使用葛优肖像，本质上是在使用葛优工作生活中的形象与葛优之间的紧密联系，从而利用公众心理，将这种联系辐射到被告商品之上。葛优为了培育这种联系付出了一定的物质精神代价，被告未经许可使用这种联系，应当被法律给予否定性评价。这种分析，也很好地解释了本案中为什么最终的赔偿数额会偏高。