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【摘要】习惯在我国的司法活动中逐步受到重视，但作为审判依据，其是否具有合法性并无统一规定，这对司法实践带来诸多不便。世界诸多国家对习惯的合法性检验标准有着明确的法律规定，我国香港、台湾地区亦有实体法上的要求。通过比较法的视野分析，并综合我国司法实践中对习惯的运用，分析认为补充适用于司法活动的习惯，应有三个成立要件，一是内容确定、二是在当地长期不间断实行、三是与现行法律及社会共同价值追求一致。
【关键词】习惯 司法适用 合法性 检验标准
在一个成文法为法源的大陆法系国家，法官在司法审判中的主要任务是运用法律解决纠纷、维持社会的公平正义，而不是创制法律。但是，不断变化的社会环境和纷繁复杂的具体案情往往使得滞后的成文法在法律适用时与案件情况发生隔阂。就此问题，有学者指出“法律是法官必须考虑的首要因素，但其不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的‘社会公德’或‘善良风俗’，也是人民法院在审判实践中不容忽视的。”①称为良俗的民间习惯在司法审判中逐步获得重视，但是习惯作为审判依据的合法性与正当性尚待斟酌。本文试图通过对其他各国、各地区的规定以及我国目前的司法现状进行研究，提出习惯的合法性检验标准以及在中国司法中的运用。
一、合法性检验标准：以比较研究为进路
普通法系习惯的合法性取决于如下要素：（1）内容明确，不模棱两可；（2）内容合理；（3）自古就已存在。其中，第一个条件适用于所有将习惯视为权利依据的案例，但准确地说，这并不应该是习惯的一个条件，因为其仅将习惯与惯例做以区分——一个内容不明确的习惯并不能认为是习惯。第二个条件并不适用于普通法领域的所有情况，多运用于合同中。第三个条件则无疑应适用于一些特殊的习惯。②第二个和第三个条件都是针对特别的或者地方习惯。③在《现代英国普通法》一文中提及Frederick Pollock先生对习惯合法性检验标准的观点：（1）习惯必须合理，即不能与法院裁判或法律的基本原则不相矛盾；（2）合理地启动运动习惯；（3）内容确定；（4）古老久远；（5）持久，无论是否是当事人意愿，被认为是一项约束性规则。④尼日利亚对习惯的合法性检验标准为：第一，该习惯法不能与自然正义、公平原则和良知抵触；第二，其不能与现行法规有任何直接或者间接的冲突；第三，其不能与公共政策对立。这三项检验标准即恶俗检验、合法性检验、公共政策检验。⑤印度就习惯的检验标准则是该习惯历史悠久、为当地众人皆知、具有强制力和与现行法律不相违背。⑥日本对习惯的合法检验标准是不违反公共秩序或善良之风俗、有与法律相同之效力、当事人自愿依据其习惯。⑦
虽然目前我国未对习惯的合法性检验标准有所规定，但我国香港、台湾地区有相关规定可供借鉴。在香港，习惯作为法的渊源，必须具备如下前提条件：第一，这种习惯是由来已久，即“源远流长”的，从法律记忆时起，已经持续存在的。第二，这种习惯是实在的，即“真实无虚”的，其内容被普遍承认和接受，并被一定范围的人所遵守。第三，这种习惯应当不是暴力形成而且应当合乎情理，也不违背现行法律的基本原则。⑧显然，香港对于习惯的适用有着严格又复杂的规定，从形式上要求其历史悠久，内容清楚，并被一定范围的人所接受；实质上要求与法律相一致，与一般情理相一致。台湾地区的规定则相比更为简明、容易实施：“民事，法律所未规定者，依习惯。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”⑨、“即习惯应是多年惯行，地方之人均认其有拘束其行为之效力。”⑩主要条件有三：一是法律未涉及、二是与公序良俗一致、三是时间上的要求、四是强制力的要求。
同时，中国古代对民间习惯的适用亦有记载，并与上述一般之规定有所不同，适用标准保持实用主义态度。当民间法与国家法发生冲突的时候，只要能使案件获得顺利、理想的解决，司法官会协调国法与习俗之间的矛盾，实在无法协调的时候，则直接认可或适用习惯风俗。但若民间习俗被认为是“恶俗”，则会排除适用。民国初期大理院颁布《大理院判例录》明确确认习惯法成立要件：“凡习惯法成立之要件有四，一要有内部要素，即人人有法之确认心；二要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；三要系法令所未规定之事项；四要无悖于公共秩序、利益。”{11}
综合上述各类规定，可见对于习惯合法性的检验各有侧重，并无统一标准。主要有（1）表述明确或真实；（2）内容合理；（3）长期存在，历史悠久；（4）具有确性力；（5）具有强制力；（6）与现行法一致；（7）与自然、正义、公平原则一致；（8）与公共政策一致；（9）涉及法律未规定之事项；（10）为众人所皆知，并确认明白其内容。上述标准基于不同的出发点各有意义，但若不加以区分、甄选而一并挪用于我国的司法实践，则显得粗陋不堪、适得其反。还需要以开阔的视野、包容的心态结合国内实际情况有比较性地吸收。
二、合法性检验标准：以司法实践为进路
社会生活中调整人们行为，形成社会秩序的不仅仅是法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯，它们坚韧地存在于人们的思想当中，并规范着人们的行为，指导着人们的生活。{12}有时，法官在司法审判中会不自觉地适用习惯，而判决结果相比一味适用法律更能体现社会公众的价值追求。在中国数十年不断对法治追求进阶的道路上，我们逐步用法律发现的眼光对待每个个案，在司法实践中硕果颇丰。
江苏省姜堰法院于2007年发布《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》具有开创意义地将习惯的合法性检验标准做以明确的书面规定，对习惯的合法性检验标准有着很高的参考价值。其基本上囊括了文章上述提到的各国、各地区实体法中所规定的前提条件。第一条要求习惯长期地实践、并有确信力；第三条和第五条则是对习惯合法性与合正当性的要求。第二、六、七条则涉及法官适用习惯的情况以及当事人的意思自治。尽管《指导意见》将违反科学、迷信、不符合社会主义道德规范界定为不合正当性的体现，但依旧在界定上有模糊性。合正当性意旨与法律的精神、社会的共同价值追求一致，由于其本身就较为宽泛的定义很难在成文法中做明确规定。而这样的空白也会给法官带来一定的自由裁量权，如何很好地控制不至滥用还是需要探索。 其他地区法院虽没有提出书面的对于习惯在司法实践中运用的标准，但也有诸多受到社会关注的案例值得体会。较典型如崇明“马桶”案中，按习俗结婚时女方陪嫁要有一件马桶，喻指子孙满堂。但离婚后女方必须带走马桶，否则暗指女方将来无子无女。本案的夫妻二人达成离婚协议，在财产分割返还时，要求男方交出陪嫁马桶，而男方则表示没有马桶。双方遂发生争执。同类案件在江苏慈溪也有发生。该案经过协调由男方制作一个同款新马桶归还。此外还有厦门“接脚夫”案、山东“顶盆过继”案。
这些案件都是习惯在司法审判中运用的典型案件，通过分析可以发现它们在习惯的合法性检验标准中有一定的共性：
第一，上述三个案件之所以运用习惯，是因为其都是法律难以处理的“疑难案件”。或者是没有相关法律条文可以参考，或者是依照法律获得的判决不能体现公众一般的社会价值。如“马桶”案中《婚姻法》对于财产的分割以当事人自愿为主，价值不高的马桶不能原物归还则可以折价赔偿等。但如果依照法律进行折价，按照当地风俗就会对女方带来不好的影响。虽然有人会提出不还马桶就会令女方断子绝孙带有封建迷信色彩，但是沉淀多年的习俗已经赋予地人心理的认同感。法律不可能疏而不漏地涉及社会的方方面面，解决各类有可能的问题，在法律不能或难以协调的情况下，习惯是一个更好的选择。
第二，上述案例所适用的习惯合乎法律性与合正当性。合法性一方面是要求守法，从其相反角度来说就是要不违法法律。案件所涉及的习惯虽未能直接体现其依据法律行事，但未违反我国现行法律。文章上述已解释过合正当性的概念。三起案例的最终审判结果都是一般民意的获胜，符合普通社会群体对于公平、正义最为基本朴素的理解。体现司法努力维护实质正义而不是过于迁就形式正义，尽最大可能地使每一起案件的法律适用都契合经济社会发展要求和人民群众司法需求，最大限度地实现社会公平正义。{13}
第三，上述案例所使用的习惯都是当地人清楚知晓，并长期践行的。这一检验标准极为重要，一个习惯的效力问题直接决定了是否能够参照为审判依据。不能清楚界定内容的习惯不具备确定性的要求，没有拘束力，也会导致同案不同判的现象产生。习惯形成的时间较短也会使其不具有确信力。
通过对司法实践中案例的分析，不仅说明实际操作中对于习惯合法性检验标准的共性，也体现习惯进入司法裁判的无限可能性。最高人民法院在2004年颁布的《婚姻法司法解释二》就是一很好的证明。其中，对彩礼返还的规定实则是依照多年审判经验，将民间传统对彩礼问题纠纷处理的习惯进行确认的一种方式。
三、本文观点
世界较多法制健全或法治后进的国家有其成文的习惯合法检验标准，虽然我国各地区司法机关逐渐以民俗习惯作为解决案件的一个视角，依旧缺乏一个全国范围的体系标准。通过对其他国家政策规定的研究和国内的司法实践，试提出有一定可行度的检验标准，即补充适用于司法活动之习惯，要有三个成立要件，一是内容确定、二是在当地长期不间断实行、三是与现行法律及社会共同价值追求一致。
第一，将范围限定为司法活动中对习惯的运用，并且这种适用应当有一定程度的限制，只能是补充性的。司法活动相比法院的审判工作是更为广义的概念，其中也包括了公安、检察机关在进行侦察、起诉、审判监督等活动。法院通常是司法工作者与社会公众接触的主要平台，其每项判决书或裁定书都起到法律的指引作用。同时，也应注意其他司法部门在执行工作的过程中，发生法律难以解决或与习惯发生冲突时的处理手法。但在司法活动中始终应首先依照成文法解决问题。只有当现行法律空白，或者适用该法律不能满足普通人对实体正义的追求等情况下，可以采取习惯解决问题。
第二，内容确定。内容不确定的习惯本身就存在争议，就没有对当事人的强制力。而司法工作的进行是要有确定、有拘束力的依据。另外，对习惯的证明可以是当事人举证，也可以由法官等调查取证。
第三，在当地长期不断地实行。其中包含了三个要求：（1）长期。指该习惯自古就存在，历史悠久；已经在当地形成文化与心理的影响。这种以时间形成的巨大惯性足以左右人们的生活。（2）不间断。即指习惯是依旧具有影响力与效力的，一个被时间和社会逐渐遗弃的习惯即使符合上述其他条件，对于司法活动仍无意义。如“童养媳”、“指腹为婚”等都已经逐步被社会所淘汰，而没有实际操作的价值。（3）实行。即当地人遵守该习惯从事行为活动。表示当地对习惯的接受与认可。
第四，习惯与现行法律及社会共同价值追求一致。这要求习惯是良俗采纳，恶俗排除。而具体的衡量标准则是依照法律与社会的价值取向，分为合法性与合正当性的两种表现形式。与现行法律一致是合法性的体现，可理解为遵守法律的立法本意；与社会共同价值追求一致是合正当性的体现，是社会主体所认同的善的观念。在司法活动中，需要对习惯进行甄选、识别，选择“良俗”予以适用。
在中国的“礼俗”社会下，成文法并不可能一家独大。在重视司法活动所带来社会效果的今天，习惯的适用无疑是法治发展中一项不可或缺的进程。埃里希的“活法论”认为，法律发展的重心在于社会；那些习惯、民俗等活法很好地调节社会关系，维护社会正义。本文试图从我国的司法活动和其他各国的法律规定两方面总结得出的习惯的合法性检验标准，这一结论仍需要更多理论与实践的支持。在我国法治不断进阶与成熟的过程下，相信会有更多的启迪与发现，而对于习惯的合法性检验标准也会有一定形式地统一。
注释
①曹建明.《和谐司法视野下民俗习惯的运用》.载于《人民法院报》2007年8月30日第5版。
②这一规则最早出现于亨利四世第二年的一个关于“过失”的案例中，参见F.A.Greer，Custom in the Common Law，Law Quarterly Review，Vol.9，1893，p.157.
③F.A.Greer，Custom in the Common Law，Law Quarterly Review，Vol.9，1893，pp.156-157.
④W.Jethro Brown， Customary Law in modern England，No.8，（Dec，1905），p.571.
⑤王林敏.《论习惯的合法性检验标准》.载于《山东大学学报》2009年第5期，p.48。
⑥Lindesay J.Robertson，The Judicial Recognition of Custom in India，Journal of Comparative Legislation and International Law，Third Series，Vol.4，No.4，pp.218-228，Cambridge University Press.
⑦参见厉尽国.《习惯法制度化的历史经验与现实选择》.载于《甘肃政法学院学报》2009年1期，第74页。
⑧罗昶，乔克裕，高其才.《论香港法的渊源》，载于《法学评论》1997年4期，第23页。
⑨台湾民法第1、2条。第1条：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。第2条：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。
⑩王林敏.《民间习惯的司法识别》，山东大学2010年博士论文，第61页。
{11}李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，华中师范大学2003年博士论文第80页。
{12}公丕祥：《民俗习惯运用于司法的价值、可能性与限度》，载于《人民法院报》2007年8月30日第5版。
{13}公丕祥：《能动司法视野下的中国特色案例指导制度》，载于《光明日报》2011年6月29日第9版。
作者简介：宋虹（1990-），女，上海人，华东政法大学法学2012级硕士研究生，研究方向：国际法。
【关键词】习惯 司法适用 合法性 检验标准
在一个成文法为法源的大陆法系国家，法官在司法审判中的主要任务是运用法律解决纠纷、维持社会的公平正义，而不是创制法律。但是，不断变化的社会环境和纷繁复杂的具体案情往往使得滞后的成文法在法律适用时与案件情况发生隔阂。就此问题，有学者指出“法律是法官必须考虑的首要因素，但其不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的‘社会公德’或‘善良风俗’，也是人民法院在审判实践中不容忽视的。”①称为良俗的民间习惯在司法审判中逐步获得重视，但是习惯作为审判依据的合法性与正当性尚待斟酌。本文试图通过对其他各国、各地区的规定以及我国目前的司法现状进行研究，提出习惯的合法性检验标准以及在中国司法中的运用。
一、合法性检验标准：以比较研究为进路
普通法系习惯的合法性取决于如下要素：（1）内容明确，不模棱两可；（2）内容合理；（3）自古就已存在。其中，第一个条件适用于所有将习惯视为权利依据的案例，但准确地说，这并不应该是习惯的一个条件，因为其仅将习惯与惯例做以区分——一个内容不明确的习惯并不能认为是习惯。第二个条件并不适用于普通法领域的所有情况，多运用于合同中。第三个条件则无疑应适用于一些特殊的习惯。②第二个和第三个条件都是针对特别的或者地方习惯。③在《现代英国普通法》一文中提及Frederick Pollock先生对习惯合法性检验标准的观点：（1）习惯必须合理，即不能与法院裁判或法律的基本原则不相矛盾；（2）合理地启动运动习惯；（3）内容确定；（4）古老久远；（5）持久，无论是否是当事人意愿，被认为是一项约束性规则。④尼日利亚对习惯的合法性检验标准为：第一，该习惯法不能与自然正义、公平原则和良知抵触；第二，其不能与现行法规有任何直接或者间接的冲突；第三，其不能与公共政策对立。这三项检验标准即恶俗检验、合法性检验、公共政策检验。⑤印度就习惯的检验标准则是该习惯历史悠久、为当地众人皆知、具有强制力和与现行法律不相违背。⑥日本对习惯的合法检验标准是不违反公共秩序或善良之风俗、有与法律相同之效力、当事人自愿依据其习惯。⑦
虽然目前我国未对习惯的合法性检验标准有所规定，但我国香港、台湾地区有相关规定可供借鉴。在香港，习惯作为法的渊源，必须具备如下前提条件：第一，这种习惯是由来已久，即“源远流长”的，从法律记忆时起，已经持续存在的。第二，这种习惯是实在的，即“真实无虚”的，其内容被普遍承认和接受，并被一定范围的人所遵守。第三，这种习惯应当不是暴力形成而且应当合乎情理，也不违背现行法律的基本原则。⑧显然，香港对于习惯的适用有着严格又复杂的规定，从形式上要求其历史悠久，内容清楚，并被一定范围的人所接受；实质上要求与法律相一致，与一般情理相一致。台湾地区的规定则相比更为简明、容易实施：“民事，法律所未规定者，依习惯。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”⑨、“即习惯应是多年惯行，地方之人均认其有拘束其行为之效力。”⑩主要条件有三：一是法律未涉及、二是与公序良俗一致、三是时间上的要求、四是强制力的要求。
同时，中国古代对民间习惯的适用亦有记载，并与上述一般之规定有所不同，适用标准保持实用主义态度。当民间法与国家法发生冲突的时候，只要能使案件获得顺利、理想的解决，司法官会协调国法与习俗之间的矛盾，实在无法协调的时候，则直接认可或适用习惯风俗。但若民间习俗被认为是“恶俗”，则会排除适用。民国初期大理院颁布《大理院判例录》明确确认习惯法成立要件：“凡习惯法成立之要件有四，一要有内部要素，即人人有法之确认心；二要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；三要系法令所未规定之事项；四要无悖于公共秩序、利益。”{11}
综合上述各类规定，可见对于习惯合法性的检验各有侧重，并无统一标准。主要有（1）表述明确或真实；（2）内容合理；（3）长期存在，历史悠久；（4）具有确性力；（5）具有强制力；（6）与现行法一致；（7）与自然、正义、公平原则一致；（8）与公共政策一致；（9）涉及法律未规定之事项；（10）为众人所皆知，并确认明白其内容。上述标准基于不同的出发点各有意义，但若不加以区分、甄选而一并挪用于我国的司法实践，则显得粗陋不堪、适得其反。还需要以开阔的视野、包容的心态结合国内实际情况有比较性地吸收。
二、合法性检验标准：以司法实践为进路
社会生活中调整人们行为，形成社会秩序的不仅仅是法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯，它们坚韧地存在于人们的思想当中，并规范着人们的行为，指导着人们的生活。{12}有时，法官在司法审判中会不自觉地适用习惯，而判决结果相比一味适用法律更能体现社会公众的价值追求。在中国数十年不断对法治追求进阶的道路上，我们逐步用法律发现的眼光对待每个个案，在司法实践中硕果颇丰。
江苏省姜堰法院于2007年发布《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》具有开创意义地将习惯的合法性检验标准做以明确的书面规定，对习惯的合法性检验标准有着很高的参考价值。其基本上囊括了文章上述提到的各国、各地区实体法中所规定的前提条件。第一条要求习惯长期地实践、并有确信力；第三条和第五条则是对习惯合法性与合正当性的要求。第二、六、七条则涉及法官适用习惯的情况以及当事人的意思自治。尽管《指导意见》将违反科学、迷信、不符合社会主义道德规范界定为不合正当性的体现，但依旧在界定上有模糊性。合正当性意旨与法律的精神、社会的共同价值追求一致，由于其本身就较为宽泛的定义很难在成文法中做明确规定。而这样的空白也会给法官带来一定的自由裁量权，如何很好地控制不至滥用还是需要探索。 其他地区法院虽没有提出书面的对于习惯在司法实践中运用的标准，但也有诸多受到社会关注的案例值得体会。较典型如崇明“马桶”案中，按习俗结婚时女方陪嫁要有一件马桶，喻指子孙满堂。但离婚后女方必须带走马桶，否则暗指女方将来无子无女。本案的夫妻二人达成离婚协议，在财产分割返还时，要求男方交出陪嫁马桶，而男方则表示没有马桶。双方遂发生争执。同类案件在江苏慈溪也有发生。该案经过协调由男方制作一个同款新马桶归还。此外还有厦门“接脚夫”案、山东“顶盆过继”案。
这些案件都是习惯在司法审判中运用的典型案件，通过分析可以发现它们在习惯的合法性检验标准中有一定的共性：
第一，上述三个案件之所以运用习惯，是因为其都是法律难以处理的“疑难案件”。或者是没有相关法律条文可以参考，或者是依照法律获得的判决不能体现公众一般的社会价值。如“马桶”案中《婚姻法》对于财产的分割以当事人自愿为主，价值不高的马桶不能原物归还则可以折价赔偿等。但如果依照法律进行折价，按照当地风俗就会对女方带来不好的影响。虽然有人会提出不还马桶就会令女方断子绝孙带有封建迷信色彩，但是沉淀多年的习俗已经赋予地人心理的认同感。法律不可能疏而不漏地涉及社会的方方面面，解决各类有可能的问题，在法律不能或难以协调的情况下，习惯是一个更好的选择。
第二，上述案例所适用的习惯合乎法律性与合正当性。合法性一方面是要求守法，从其相反角度来说就是要不违法法律。案件所涉及的习惯虽未能直接体现其依据法律行事，但未违反我国现行法律。文章上述已解释过合正当性的概念。三起案例的最终审判结果都是一般民意的获胜，符合普通社会群体对于公平、正义最为基本朴素的理解。体现司法努力维护实质正义而不是过于迁就形式正义，尽最大可能地使每一起案件的法律适用都契合经济社会发展要求和人民群众司法需求，最大限度地实现社会公平正义。{13}
第三，上述案例所使用的习惯都是当地人清楚知晓，并长期践行的。这一检验标准极为重要，一个习惯的效力问题直接决定了是否能够参照为审判依据。不能清楚界定内容的习惯不具备确定性的要求，没有拘束力，也会导致同案不同判的现象产生。习惯形成的时间较短也会使其不具有确信力。
通过对司法实践中案例的分析，不仅说明实际操作中对于习惯合法性检验标准的共性，也体现习惯进入司法裁判的无限可能性。最高人民法院在2004年颁布的《婚姻法司法解释二》就是一很好的证明。其中，对彩礼返还的规定实则是依照多年审判经验，将民间传统对彩礼问题纠纷处理的习惯进行确认的一种方式。
三、本文观点
世界较多法制健全或法治后进的国家有其成文的习惯合法检验标准，虽然我国各地区司法机关逐渐以民俗习惯作为解决案件的一个视角，依旧缺乏一个全国范围的体系标准。通过对其他国家政策规定的研究和国内的司法实践，试提出有一定可行度的检验标准，即补充适用于司法活动之习惯，要有三个成立要件，一是内容确定、二是在当地长期不间断实行、三是与现行法律及社会共同价值追求一致。
第一，将范围限定为司法活动中对习惯的运用，并且这种适用应当有一定程度的限制，只能是补充性的。司法活动相比法院的审判工作是更为广义的概念，其中也包括了公安、检察机关在进行侦察、起诉、审判监督等活动。法院通常是司法工作者与社会公众接触的主要平台，其每项判决书或裁定书都起到法律的指引作用。同时，也应注意其他司法部门在执行工作的过程中，发生法律难以解决或与习惯发生冲突时的处理手法。但在司法活动中始终应首先依照成文法解决问题。只有当现行法律空白，或者适用该法律不能满足普通人对实体正义的追求等情况下，可以采取习惯解决问题。
第二，内容确定。内容不确定的习惯本身就存在争议，就没有对当事人的强制力。而司法工作的进行是要有确定、有拘束力的依据。另外，对习惯的证明可以是当事人举证，也可以由法官等调查取证。
第三，在当地长期不断地实行。其中包含了三个要求：（1）长期。指该习惯自古就存在，历史悠久；已经在当地形成文化与心理的影响。这种以时间形成的巨大惯性足以左右人们的生活。（2）不间断。即指习惯是依旧具有影响力与效力的，一个被时间和社会逐渐遗弃的习惯即使符合上述其他条件，对于司法活动仍无意义。如“童养媳”、“指腹为婚”等都已经逐步被社会所淘汰，而没有实际操作的价值。（3）实行。即当地人遵守该习惯从事行为活动。表示当地对习惯的接受与认可。
第四，习惯与现行法律及社会共同价值追求一致。这要求习惯是良俗采纳，恶俗排除。而具体的衡量标准则是依照法律与社会的价值取向，分为合法性与合正当性的两种表现形式。与现行法律一致是合法性的体现，可理解为遵守法律的立法本意；与社会共同价值追求一致是合正当性的体现，是社会主体所认同的善的观念。在司法活动中，需要对习惯进行甄选、识别，选择“良俗”予以适用。
在中国的“礼俗”社会下，成文法并不可能一家独大。在重视司法活动所带来社会效果的今天，习惯的适用无疑是法治发展中一项不可或缺的进程。埃里希的“活法论”认为，法律发展的重心在于社会；那些习惯、民俗等活法很好地调节社会关系，维护社会正义。本文试图从我国的司法活动和其他各国的法律规定两方面总结得出的习惯的合法性检验标准，这一结论仍需要更多理论与实践的支持。在我国法治不断进阶与成熟的过程下，相信会有更多的启迪与发现，而对于习惯的合法性检验标准也会有一定形式地统一。
注释
①曹建明.《和谐司法视野下民俗习惯的运用》.载于《人民法院报》2007年8月30日第5版。
②这一规则最早出现于亨利四世第二年的一个关于“过失”的案例中，参见F.A.Greer，Custom in the Common Law，Law Quarterly Review，Vol.9，1893，p.157.
③F.A.Greer，Custom in the Common Law，Law Quarterly Review，Vol.9，1893，pp.156-157.
④W.Jethro Brown， Customary Law in modern England，No.8，（Dec，1905），p.571.
⑤王林敏.《论习惯的合法性检验标准》.载于《山东大学学报》2009年第5期，p.48。
⑥Lindesay J.Robertson，The Judicial Recognition of Custom in India，Journal of Comparative Legislation and International Law，Third Series，Vol.4，No.4，pp.218-228，Cambridge University Press.
⑦参见厉尽国.《习惯法制度化的历史经验与现实选择》.载于《甘肃政法学院学报》2009年1期，第74页。
⑧罗昶，乔克裕，高其才.《论香港法的渊源》，载于《法学评论》1997年4期，第23页。
⑨台湾民法第1、2条。第1条：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。第2条：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。
⑩王林敏.《民间习惯的司法识别》，山东大学2010年博士论文，第61页。
{11}李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，华中师范大学2003年博士论文第80页。
{12}公丕祥：《民俗习惯运用于司法的价值、可能性与限度》，载于《人民法院报》2007年8月30日第5版。
{13}公丕祥：《能动司法视野下的中国特色案例指导制度》，载于《光明日报》2011年6月29日第9版。
作者简介：宋虹（1990-），女，上海人，华东政法大学法学2012级硕士研究生，研究方向：国际法。