从“直接侵权”到“间接侵权”

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  强调网络服务者的间接侵权责任,但又为其提供避风港保护;强调非商业使用,但又主张从宽理解合理使用;强调著作权保护,但又不使其成为妨碍社会文化多元发展的桎梏——这是一种在权利与权利限制之间寻求平衡的思想。
  “有谁敢说,自己没下载过MP3?没买过盗版DVD?没在自己电脑里用过盗版的Office软件或者Photoshop工具?没做过这些事的同学,请举手。”——这段问话堂皇地出现在一本讨论数字时代著作权的图书腰封上,但这还不是全部,接下来还有——“没有举手的同学,别脸红。你肯定有理由,或者觉得,不需要理由。”
  无独有偶,当华纳、环球、索尼三大国际唱片公司宣布将联合国内的酷狗、酷我、百度、QQ音乐等多个音乐服务网站,尝试采取音乐下载收费包月的制度,消息传来,音乐人多拍手叫好,而网友们却并不买帐,认为这是唱片巨头们的垄断行为,互联网本来就应该是开放、免费的。甚至有人提出,著作权在数字时代已经过时。
  数字时代著作权保护的新平衡究竟该如何实现?这正是本文关注的焦点。
  个人“修篱笆”的困境
  著作权的出现主要与复制技术的进步相关。造纸术和机械印刷使书籍不再昂贵,教育逐渐普及,能够和需要读书的人也就越来越多。为满足这种需求,一部分人走上了职业创作的道路,而另一部分人则购买前者的作品并批量复制和售卖。这时,创作对于文人而言不再是小圈子内的“风流自赏”,而是能够产生财富的智力资源,对其作品的保护源于对个人财产的保护。
  其实在尚未产生著作权的时代,已有个别作者采取其他措施对作品进行保护。比如莎士比亚就是一例。他十分谨慎地保护他所创作的剧本,仅有他自己的公司可以演出,这就像通过修篱笆来保护财产权一样。但即使不考虑作品传播会因此受到多少没有必要的限制,仅从社会效益的角度来看,个人修筑“篱笆”也是社会资源的极大浪费。更何况“篱笆”百密一疏,尤其保护对象是作品这一“公共品”。
  在经济学上,公共品并非公共所有的物品,而是指具有非竞争性和非排他性的商品。一个人对公共产品的使用不会减少其他消费者的使用,而要禁止他人使用此产品的成本非常高,以至于没有私人厂商愿意提供此种商品。著作权法所保护的作品是典型的公共产品,因其具有无形性的特征,一个人对作品的使用并不会减少其他消费者对该作品的使用,且作品一旦进入传播领域,作者控制其他人的使用成本就会更高。因此,相对于有形财产,作品这种无形财产显然更需要通过法律界定产权的方式来降低保护成本,从而增加私人的供给。从这个意义上讲,数字时代所有的传播便利恰恰是著作权制度之所以产生和存在的现实基础,而非将其废除的理由。
  如果著作权法被强制废除,未经许可的复制将不再是违法行为,职业创作者就会像莎士比亚一样,通过保护自己作品的原始载体,使创作获得相应的报偿。出版者只有先拿出稿费,作者才敢把稿子交给出版者。如此一来,只有资本雄厚的大型文化企业和拥有足够市场号召力的知名作者,才能继续在这个危险的市场中生存下去,文化的垄断只能更为强化而非削弱。那些流行于互联网的、纯粹基于兴趣或基于未来职业前景而进行的草根创作,则会比今日更难进入主流媒体的视野。
  提高惩罚力度的局限
  也有人提议通过提高惩罚力度来解决数字时代大量存在的侵权盗版行为。
  从法律经济学的角度来看,当侵权收益大于成本时,侵权行为才会发生,因此,提高侵权成本正是从根源遏制侵权行为的路径。侵权成本等于侵权责任与因侵权遭受惩罚的概率之乘积,如果能提高因侵权而承担的责任,或者提高承担侵权的概率,就会对侵权行为形成有效震慑。
  但这一思路只是“看上去很美”。首先,著作权是一种私权,对于侵犯著作权的民事责任范围的确定应当贯彻侵权责任法的全部赔偿原则。全部赔偿原则要求损害赔偿的数额应当与损害一致,既不能少于,也不能多于损害,否则有违“回复原状”的理念。侵权责任法上固然有惩罚性赔偿责任,但此种责任往往受到严格限制,且一般只针对少数故意侵权行为,在著作权领域内扩大惩罚性赔偿责任的适用缺乏法理依据。其次,刑法中的确规定了若干侵犯著作权的犯罪行为,但刑法针对的是严重的行为,网络中的侵权行为一般达不到犯罪标准,而一旦任意的扩张刑罚在著作权侵权领域中的适用,将出现滥刑的后果。
  更重要的是,高额的惩罚性赔偿金只是一个潜在的可能,著作权人仍然需要投入巨大的成本从海量的匿名网络用户中找到侵权者,并投入相当的诉讼成本来获得胜诉判决。而数字时代特有的“上传下载”式侵权,又导致直接侵权人极有可能是个并无财力承担高额惩罚性赔偿的自然人,执行不到位的结果使维权成本得不到收益,这也是实践中权利人对网络中可能涉嫌侵权的最终用户放弃追究责任的重要原因。
  可见,试图通过提升打击力度而遏阻盗版的做法仿佛进行一场军备竞赛,不仅带来社会资源的巨大浪费,更让角力双方两败俱伤。很多出版社已经认识到这一点,他们对通过法律来追究侵权者赔偿并不抱太大希望,宁肯通过提升印刷品质来打击盗版。例如近期热卖的《邓小平时代》,就是由专门定制的特殊纸张印刷而成,三联书店不惜为此多支出几十万的印刷成本,其目的就是防止盗版。
  寻求著作权与限制的新平衡
  1. 降低维权成本,从“间接侵权”入手
  事实上,虽然同样被称为“著作权”,著作权的内涵与外延在过去的几百年中总在不断地变化。著作权法对著作权概念的界说、著作权权利的内容与限制,甚至著作权法之外的证据制度、诉讼制度都参与了著作权的界定。比如,著作权法规定的权利人的某项权利,如果证据规则要求对被告过错的举证责任由原告来承担,或者举证责任由被告来承担,其实际效果显然大不相同。在后一种情况下,由于权利人的证明成本大大降低,其权利的范围实质上扩大了,而前一种情况则使得原告的权利范围因诉讼成本的增加而受到限制。所以数字时代的著作权界定并不仅仅是对著作权内涵或外延的重新界说——比如增加信息网络传播权这种新型权利——更关键的是要实现著作权与著作权的限制之间的新平衡。其重要途径就是重新划分著作权保护中的各种成本,以降低维权成本。笔者认为,著作权法应当将重点从传统上的预防和惩罚“直接侵权”转向预防和惩罚“间接侵权”。   直接侵犯著作权指他人未经著作权人许可,以复制、发行、演绎、表演、展览等方式直接利用有关的作品。间接侵犯著作权则是指虽然没有直接侵犯他人的著作权,但由于协助了他人的侵权行为,或者由于与侵权人之间存在某种特殊的关系,应当来承担一定的侵权责任的行为。长期以来,著作权法的关注焦点一直是直接侵权行为,比如盗版。但进入数字时代之后,匿名的个人用户借助网络非法传播作品、表演和录音录像制品的行为越来越多,在直接侵权者数量众多、且难以查实的情况下,我们可以考虑通过追究网络服务提供者的间接侵权责任,促使其与著作权人密切合作,加强管理,达到减少和预防侵权行为发生的目的。例如,某作家发现有人在网站上未经授权上传了本人的著作权作品,他可以直接通知网站予以删除,如果网站没有及时处理该侵权文档,他还可以追究网站的赔偿责任。从始至终这位作家都不必亲自找到上传此文档的始作俑者,这显然可以大大降低其维权难度——这就是著作权法在数字时代需要强调间接侵权责任的意义。
  在强化间接侵权责任的框架下,权利人完全可以通过两种途径维护权利。一是在发现侵权时立刻通知网络服务提供者,要求其删除相关侵权内容,断开有关搜索链接等,网络服务提供者应当给予配合;如其不配合,则可以起诉网络服务提供者,要求其承担间接侵权责任。二是对于网络服务提供者明知或应当知道其服务器中存在个人用户的侵权行为,未积极采取措施,尤其网络服务提供者通过建立“积分”、“虚拟货币”等制度鼓励、引诱个人用户提供侵权复制品的,可以直接起诉其承担间接侵权责任。通过间接侵权制度,迫使网络服务提供者加强管理,与著作权人协同预防或制止不特定网络用户的侵权行为,其实质是要求网络服务提供者与著作权人共同承担维护著作权的责任,这就改变了维权与侵权的力量对比。
  2. 提供给间接侵权责任人的“避风港”
  尽管从间接侵权责任入手加强著作权法有上述优势,但它却有可能引发网络经营者的担忧:这是否会带来难以承受的运营成本?是否意味着他们要对海量信息、海量用户的侵权行为承担连带责任?
  其实我国《信息网络传播权条例》已为网络服务者提供了间接侵权责任的“避风港”。按照法律规定,间接侵权责任制度并不要求网络服务提供者对网络用户上传的文件承担事先的审查义务,这与同样涉嫌为盗版提供了传播途径的销售商不同,后者按照法律规定在涉讼时必须证明所销售复制品的合法来源才能免除赔偿责任。这种区别符合“网络上传”与“销售商进货”两种行为的现实差异。
  其次,网络服务提供者的注意义务仅限于对明显的侵权行为采取删除等有效措施。而发现明显的侵权行为,一方面有著作权人的通知作为协助,另一方面,一些可能会被认定承担责任的情形下,侵权复制品在其服务器的位置大多较为明显,或者按照常理不可能是著作权人授权的合法复制品——比如刚刚上映的影视作品,长期被置顶的一些热播影视作品。对这些情形予以审查,并采取措施,并不会给其运营带来太高的成本。
  在强调间接侵权责任的同时,又不过度夸大责任范围,将更有利于实现著作权人、网络服务提供者与网络用户之间的良性关系。著作权人将作品授权给网络服务提供者使用,并从网络服务商那里获得版权报酬;个人用户(商业使用者不视为个人用户)可以通过网络服务提供者免费获得合法作品,但他要为此付出点击率,从而使网站获得广告收入回报;同时,个人用户由于可以免费获得网络服务提供者的合法作品,对侵权作品的需求自然大大压缩。而且个人用户对作品的关注还会为著作权人带来知名度和其他市场回报等收益。
  这种三方共赢的局面大大增加了在数字环境下著作权保护新模式得以实现的可能性,甚至完全可以在著作权法强化间接侵权责任的引导下,由民众自发形成尊重著作权的意识,使形成新制度的社会成本降到最低。
  3. 从宽界定合理使用,避免过度保护
  笔者强调个人用户对著作权作品的免费使用不能是商业使用,但我们对“商业使用”的理解不宜泛化,尤其应从宽界定网络环境下的“合理使用”。
  关于著作权的合理使用,我国著作权法第二十二条有明确规定,《信息网络传播权条例》也对网络环境下的合理使用作出了规定。但实践中,现行法律和法规列举的合理使用已经不足以应对互联网时代众多新型创作模式。例如近年来涌现出的“同人作品”即是其中的一个典型现象。例如有一位网友从金庸作品中选取若干武侠人物,创作了一部现代职场小说,放在某论坛上。从严格意义上讲,这位网友利用了金庸作品的知名度,并借用了金庸作品中的经典形象以降低自己的创作难度,存在诸多不妥。但笔者仍然认为,只要该作品确为与原作不同的新作品,且作者不以正式出版为目的,尤其不与原作产生替代性市场需求,就应将其视为属于个人欣赏和交流范围内的合理使用,许可其存在。另一个典型是普通民众对专业作品的戏仿,如《一个馒头引发的血案》之于电影《无极》。 戏仿这种特殊的创作形式决定了新作必须在相当大的程度上介引、模仿原作,否则受众就无法在两部作品之间不断转换语境,互为参照,感受两者的巨大反差。否定了这类作品的著作权,不仅是扼杀了戏仿这一创作形式,更断绝了人们发表批评意见的一种有效途径。具体到胡戈作品而言,它何尝不是一部来自观影者的影评?其作者虽在事后获得了各种经济回报,但这并不代表他此前的行为是“商业行为”,因此而禁止其创作无疑是弊大于利的。总之,数字化时代对商业行为的界定应取其严格意义,不能将其无限推衍,否则过度严格的著作权保护,不仅会刺激侵权行为的产生,还有禁锢新创作并导致文化垄断的可能。
  强调网络服务者的间接侵权责任,但又为其提供避风港保护;强调非商业使用,但又主张从宽理解合理使用;强调著作权保护,但又不使其成为妨碍社会文化多元发展的桎梏——这是一种在权利与权利限制之间寻求平衡的思想。它贯穿了我们对数字时代著作权相关规定进行重新解读和定位,也是著作权法得以诞生和存续的根本理由。
  (本文系天津市哲学社会科学研究基金项目,项目名称:网络出版法律规制问题研究,项目编号:TJXC12-004)
  (作者单位:南开大学)
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