论文部分内容阅读
摘 要：禁止令是刑法修正案八新规定的制度，对于其适用和执行，上有许多不明不妥之处。禁止令的适用条件由形式要件和实质要件构成，实质要件主要包括人身危险性和禁止令的必要性有效性。现阶段的禁止令制度由于立法不完善等原因，存在许多不妥之处，应当逐步改进完善。
关键词：禁止令；再犯；谦抑性
一、禁止令的适用条件
禁止令的具体适用条件缺乏明确的规定，不过有的学者从学理上列举了禁止令的具体适用条件，认为包括两方面的条件：一方面是适用刑事禁止令的前提条件--被判处管制或宣告缓刑；另一方面是适用禁止令的实质条件--根据犯罪情况有必要适用禁止令。两个适用条件中比较明确的是第一个条件，而对于第二个条件，到底在哪些情况下有适用禁止令的实质性，则需要进一步的解释。在四机关规定中，对于禁止令实质性的要求，表述为"根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内。。。。同时宣告禁止令"。 笔者认为，这段话要求禁止令的适用，既要看犯罪分子过去的犯罪情况及其反映出的人身危险性；也要看适用禁止令的有效性必要性，即适用禁止令能否确实的起到矫正犯罪分子和预防再犯的作用。
这样，适用禁止令的实质条件就包括了，一犯罪分子的人身危险性，二适用禁止令的必要有效性。
1、犯罪分子的人身危险性
行为是行为人性格的表征，严重的社会危害性往往能够反映犯罪分子异常的人身危险性，轻微的社会危险性则能反映犯罪分子较小的人身危险性，故四机关"根据犯罪情况"来适用禁止令。但四机关所言"根据犯罪情况"，具体指的是根据哪些犯罪情况来认定犯罪分子人身危险性的呢？
所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性。犯罪人的人身危险性是客观存在的，它在犯罪分子已然之罪的社会危害性中得以体现。认识犯罪分子的人身危险性不能脱离犯罪行为的社会危害性。犯罪行为中的下列情形通常能反映犯罪分子的人身危险性。如犯罪的动机、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪的手段和犯罪造成的结果等。
但是犯罪分子的人身危险性，仅仅根据已然之罪中的情节是无法完整的认识的。案外情节，行为人的年龄、性别、个人经历、家庭环境等等，也能够反映犯罪分子的人身危险性，反映再犯的可能性。如果仅仅根据已然之罪中的要素，显然无法完整准确的预见犯罪分子再犯的可能性。因此，这里的"根据犯罪情况"更准确完整的理解是，要根据包括案中情节和案外情节的所有情况综合的考量犯罪分子的人身危险性。
2、适用禁止令的必要性和有效性
（1）适用禁止令的必要性条件
禁止令在预防犯罪的同时，也是一种对犯罪分子人身自由的限制。为了避免不必要的妨碍犯罪分子的正常生活工作，禁止令也应符合刑罚谦抑性的要求，只在满足最低限度必要性时才能适用。首先应当联系刑法第39条、第75条对犯罪分子在管制和缓刑期间的一般义务的规定，当仅适用上述一般规定就可以预防再犯时，就不必增设禁止令过多的限制犯罪分子的自由。其次，禁止令作为管制和缓刑的附带措施，强度应和缓。禁止令对犯罪分子自由的限制应和其刑事责任相适应，符合适当比例，防止造成刑罚过度的局面。
（2）适用禁止令的有效性要件
禁止令要能够有效的满足矫正犯罪分子，维护社会秩序的需要。对哪些行为适用禁止令，才能有效发挥作用，这需要考察特定行为对改造犯罪分子產生严重消极影响的可能性和诱发违法犯罪的可能性。首先，对于被判处管制或宣告缓刑的犯罪人而言，管制和缓刑考验的执行过程也就是一个改造的过程。在这一过程中，不同的因素会对改造效果产生不同的效果。那么，特定行为可能对犯罪分子产生严重的消极影响时，针对该特定行为适用禁止令能有效地发挥矫正的效果。
其次，犯罪分子实施特定行为虽不必然的引发违法和犯罪，但往往之间存在较高的概率。那么，在特定行为能高概率的引发犯罪分子，实施违法行为和犯罪时，针对该特定行为适用禁止令能有效地预防再犯，违反社会秩序。
总的来说，对于哪些犯罪分子适用禁止令，法院享有自由裁量的权力，但禁止令的适用也不是任意的。首先，禁止令是附属于管制和缓刑的，只有被判处管制和缓刑的犯罪分子才能考虑适用。其次，要依据犯罪的情况，综合考察案中情节和案外情节，只有在犯罪分子具有严重的人身危险性，可能再犯时才能进一步考虑禁止令。第三，虽然犯罪分子人身危险性严重，再犯可能性大，但如果禁止令的适用是不必要的，或者并不能有效地发挥功效时，作为务实的选择，也不应适用禁止令。
二、我国禁止令制度的不完善处及对其完善建议
1、立法不完善，社区矫正机关不明
禁止令依托于管制和缓刑，对于管制和缓刑的罪犯实行社区矫正。但现阶段由于社区矫正立法的不完善，导致社区矫正机关不明确，实践中社区矫正机构设置于司法所内，在法律上仍缺乏依据。这样，禁止令由于执行机关的不明确，效果难以发挥。禁止令功能的充分发挥依赖于健全的社区矫正机构，立法上应尽快出台规定，将社区矫正的权力授予司法机关，实现有法可依。
2、公安司法机关管理重叠，衔接不合理
结合《刑法修正案八》第二条和第十三条规定，对于判处管制和缓刑的犯罪分子实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。同时又有规定管制和缓刑的监督考察由公安机关管理。这样，社区矫正机构就和公安机关存在管理上的重叠。这种职权划分上的不协调往往带来许多问题。有的学者发现，司法实践中存在的"双向签名制度"，这种做法严重的冗杂，造成受监管人两头跑。首先需要明确公安机关和司法机关的权责。公安机关的权责限于对于脱管、漏管等违反社区矫正行为的处罚，司法机关负责社区矫正的具体执行任务。公安机关和司法机关应相互配合，协调好工作的衔接。
解决重叠管理，做好工作衔接，可以借鉴行政许可制度的经验，采用联合办理的方式，一个窗口对外。由司法机关负责日常管理工作，管理中如发现违反禁止令情形时，再转交公安机关处罚。这样做有许多好处：第一司法机关负责日常的矫正工作，能够全面了解犯罪分子的情况，及时发现违反禁止令的情形；第二，由司法机关预审查再转交处罚的机制，一定程度上消减司法机关只能管而不能罚的尴尬弱势，可以增强司法机关的权威，从而也有利于日常对犯罪分子的矫正管理。
3、具体的禁止令执行措施
在禁止令具体的监督技术措施上，国外有许多可以借鉴。可以借助高科技手段，如在服刑人员身上安装定位跟踪器，发放GPS手机等方式改进执行效果。
三、结语
禁止令作为一种附属于管制与缓刑的执行措施，适用也要符合刑罚谦抑性的品格。因而适用禁止令时，应当认真考察犯罪分子的人身危险性及适用禁止令的必要性、有效性，不能任意的束缚犯罪分子的人身自由。当前，由于相关配套制度的不完善和技术的限制，禁止令的功效还未能得到充分的发挥。这些不完善之处，需要广泛的借鉴国内外的经验，加以改进。
参考文献：
[1]王占洲.刑事禁止令的法理分析[J].现代法学,2011 (4).
[2]陈兴良.刑法哲学[M].中国政法大学出版社,2009:173
[3]王占洲.公安机关执行刑事禁止令应注意的问题[J].北京人民警察学院学报,2011 (3).
[4]闵丰锦.刑罚上的禁止令制度初探[J].法制与社会,2011 (22).
作者简介：闫俊杰（1988.11-），男，河南确山人，湘潭大学法学院与知识产权学院2010级硕士研究生，主要从事刑事法研究。
关键词：禁止令；再犯；谦抑性
一、禁止令的适用条件
禁止令的具体适用条件缺乏明确的规定，不过有的学者从学理上列举了禁止令的具体适用条件，认为包括两方面的条件：一方面是适用刑事禁止令的前提条件--被判处管制或宣告缓刑；另一方面是适用禁止令的实质条件--根据犯罪情况有必要适用禁止令。两个适用条件中比较明确的是第一个条件，而对于第二个条件，到底在哪些情况下有适用禁止令的实质性，则需要进一步的解释。在四机关规定中，对于禁止令实质性的要求，表述为"根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内。。。。同时宣告禁止令"。 笔者认为，这段话要求禁止令的适用，既要看犯罪分子过去的犯罪情况及其反映出的人身危险性；也要看适用禁止令的有效性必要性，即适用禁止令能否确实的起到矫正犯罪分子和预防再犯的作用。
这样，适用禁止令的实质条件就包括了，一犯罪分子的人身危险性，二适用禁止令的必要有效性。
1、犯罪分子的人身危险性
行为是行为人性格的表征，严重的社会危害性往往能够反映犯罪分子异常的人身危险性，轻微的社会危险性则能反映犯罪分子较小的人身危险性，故四机关"根据犯罪情况"来适用禁止令。但四机关所言"根据犯罪情况"，具体指的是根据哪些犯罪情况来认定犯罪分子人身危险性的呢？
所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性。犯罪人的人身危险性是客观存在的，它在犯罪分子已然之罪的社会危害性中得以体现。认识犯罪分子的人身危险性不能脱离犯罪行为的社会危害性。犯罪行为中的下列情形通常能反映犯罪分子的人身危险性。如犯罪的动机、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪的手段和犯罪造成的结果等。
但是犯罪分子的人身危险性，仅仅根据已然之罪中的情节是无法完整的认识的。案外情节，行为人的年龄、性别、个人经历、家庭环境等等，也能够反映犯罪分子的人身危险性，反映再犯的可能性。如果仅仅根据已然之罪中的要素，显然无法完整准确的预见犯罪分子再犯的可能性。因此，这里的"根据犯罪情况"更准确完整的理解是，要根据包括案中情节和案外情节的所有情况综合的考量犯罪分子的人身危险性。
2、适用禁止令的必要性和有效性
（1）适用禁止令的必要性条件
禁止令在预防犯罪的同时，也是一种对犯罪分子人身自由的限制。为了避免不必要的妨碍犯罪分子的正常生活工作，禁止令也应符合刑罚谦抑性的要求，只在满足最低限度必要性时才能适用。首先应当联系刑法第39条、第75条对犯罪分子在管制和缓刑期间的一般义务的规定，当仅适用上述一般规定就可以预防再犯时，就不必增设禁止令过多的限制犯罪分子的自由。其次，禁止令作为管制和缓刑的附带措施，强度应和缓。禁止令对犯罪分子自由的限制应和其刑事责任相适应，符合适当比例，防止造成刑罚过度的局面。
（2）适用禁止令的有效性要件
禁止令要能够有效的满足矫正犯罪分子，维护社会秩序的需要。对哪些行为适用禁止令，才能有效发挥作用，这需要考察特定行为对改造犯罪分子產生严重消极影响的可能性和诱发违法犯罪的可能性。首先，对于被判处管制或宣告缓刑的犯罪人而言，管制和缓刑考验的执行过程也就是一个改造的过程。在这一过程中，不同的因素会对改造效果产生不同的效果。那么，特定行为可能对犯罪分子产生严重的消极影响时，针对该特定行为适用禁止令能有效地发挥矫正的效果。
其次，犯罪分子实施特定行为虽不必然的引发违法和犯罪，但往往之间存在较高的概率。那么，在特定行为能高概率的引发犯罪分子，实施违法行为和犯罪时，针对该特定行为适用禁止令能有效地预防再犯，违反社会秩序。
总的来说，对于哪些犯罪分子适用禁止令，法院享有自由裁量的权力，但禁止令的适用也不是任意的。首先，禁止令是附属于管制和缓刑的，只有被判处管制和缓刑的犯罪分子才能考虑适用。其次，要依据犯罪的情况，综合考察案中情节和案外情节，只有在犯罪分子具有严重的人身危险性，可能再犯时才能进一步考虑禁止令。第三，虽然犯罪分子人身危险性严重，再犯可能性大，但如果禁止令的适用是不必要的，或者并不能有效地发挥功效时，作为务实的选择，也不应适用禁止令。
二、我国禁止令制度的不完善处及对其完善建议
1、立法不完善，社区矫正机关不明
禁止令依托于管制和缓刑，对于管制和缓刑的罪犯实行社区矫正。但现阶段由于社区矫正立法的不完善，导致社区矫正机关不明确，实践中社区矫正机构设置于司法所内，在法律上仍缺乏依据。这样，禁止令由于执行机关的不明确，效果难以发挥。禁止令功能的充分发挥依赖于健全的社区矫正机构，立法上应尽快出台规定，将社区矫正的权力授予司法机关，实现有法可依。
2、公安司法机关管理重叠，衔接不合理
结合《刑法修正案八》第二条和第十三条规定，对于判处管制和缓刑的犯罪分子实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。同时又有规定管制和缓刑的监督考察由公安机关管理。这样，社区矫正机构就和公安机关存在管理上的重叠。这种职权划分上的不协调往往带来许多问题。有的学者发现，司法实践中存在的"双向签名制度"，这种做法严重的冗杂，造成受监管人两头跑。首先需要明确公安机关和司法机关的权责。公安机关的权责限于对于脱管、漏管等违反社区矫正行为的处罚，司法机关负责社区矫正的具体执行任务。公安机关和司法机关应相互配合，协调好工作的衔接。
解决重叠管理，做好工作衔接，可以借鉴行政许可制度的经验，采用联合办理的方式，一个窗口对外。由司法机关负责日常管理工作，管理中如发现违反禁止令情形时，再转交公安机关处罚。这样做有许多好处：第一司法机关负责日常的矫正工作，能够全面了解犯罪分子的情况，及时发现违反禁止令的情形；第二，由司法机关预审查再转交处罚的机制，一定程度上消减司法机关只能管而不能罚的尴尬弱势，可以增强司法机关的权威，从而也有利于日常对犯罪分子的矫正管理。
3、具体的禁止令执行措施
在禁止令具体的监督技术措施上，国外有许多可以借鉴。可以借助高科技手段，如在服刑人员身上安装定位跟踪器，发放GPS手机等方式改进执行效果。
三、结语
禁止令作为一种附属于管制与缓刑的执行措施，适用也要符合刑罚谦抑性的品格。因而适用禁止令时，应当认真考察犯罪分子的人身危险性及适用禁止令的必要性、有效性，不能任意的束缚犯罪分子的人身自由。当前，由于相关配套制度的不完善和技术的限制，禁止令的功效还未能得到充分的发挥。这些不完善之处，需要广泛的借鉴国内外的经验，加以改进。
参考文献：
[1]王占洲.刑事禁止令的法理分析[J].现代法学,2011 (4).
[2]陈兴良.刑法哲学[M].中国政法大学出版社,2009:173
[3]王占洲.公安机关执行刑事禁止令应注意的问题[J].北京人民警察学院学报,2011 (3).
[4]闵丰锦.刑罚上的禁止令制度初探[J].法制与社会,2011 (22).
作者简介：闫俊杰（1988.11-），男，河南确山人，湘潭大学法学院与知识产权学院2010级硕士研究生，主要从事刑事法研究。