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【本期主讲】
张宝珠，江苏省张家港市人民检察院反贪局侦查二科科长，二级检察官，注册税务师，会计师。从事职务犯罪侦查工作十余年，主办、参办职务犯罪案件二百余起；在侦查谋略、司法会计等方面有深入研究，多次在《中国检察官》、《法制与社会》等刊物发表论文。
摘要：2010年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，有力地打击了国家出资企业中国家工作人员职务犯罪。由于国家出资企业人事任免纷繁复杂，该《意见》在司法实践中存在诸多困难，笔者结合办理的国家出资企业中国家工作人员职务犯罪案件，从委派主体、程序、方式等八个方面谈谈此类案件主体身份的取证要点。
关键词：国家出资企业 国家工作人员 主体身份 取证要点
2010年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第6条第2款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”最高人民法院权威人士将该处“组织”解读为“除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会”。该司法解释及解读为司法机关办理国家出资企业中国家工作人员的职务犯罪案件提供了指导性规范。
由于诸多原因，国家出资企业的人事任免纷繁复杂，有些依旧坚持党管干部原则，党委会参与人事任免等重大决策；有些则由董事会、总经理办公会等行政会议讨论、决定人事任免。有些党委会、党政联席会的人事任免机制规范，有些却无规范形式，甚至出现个别商量、口头推荐等现象。有些国家出资企业的“一把手”同时担任党委书记、董事长，在这种情形下“一把手”是代表党委还是代表国家出资企业意志容易产生争议；有些国家出资企业利用自身强势地位，寻求对子公司的控制权，对本该由其他股东推荐或者子公司自己任免的管理人员再次以党委会或者党政联席会议进行审议、批准，等等不一而足。这些复杂的任免情形让司法解释及解读显得心有余而力不足，笔者将结合办理案件中积累的经验谈谈对该条款的理解，并介绍本院查办此类人员职务犯罪中关于主体身份取证方面的做法。
一、在委派程序方面注重收集党内会议记录
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，委派的形式多种多样，包括任命、指派、提名、批准等。任命形式下相关人员的职务直接来源于任命，无需其他主体同意。但是，现阶段大多数国家出资企业都是由党委会、党政联席会议批准或者决定后，再由接受委派的国家出资企业以企业自身名义发文任命。对此我们既要认识到具体的任命机构和程序不影响国家工作人员主体身份的认定，另外一方面要注重收集党委会、党政联席会会议记录等内部文件。如，2012年本院查办某甲银行张家港支行行长助理施某某受贿一案中，我们调取施某某的任命文件时发现，在该银行张家港支行任命施某某担任张家港市支行中层干部的文件上有“经支行党委会研究决定”字样，而该银行苏州分行（系张家港支行上级分行）任命施某某担任张家港市支行行长助理的文件上却没有类似字样，那么是不是该银行苏州分行对施某某的任命不需要经过该银行苏州分行党委会讨论、决定程序，而直接由该银行苏州分行行长办公会议批准或者决定了呢？为了查明案件，在侦查人员的坚持和要求下，我们调取了该银行苏州分行的党委会记录，记录上明确记载了当时党委会对施某某晋升该银行张家港支行行长助理的讨论过程。
二、在委派主体上应注重查明委派组织性质
在建立现在企业制度过程中，有些企业党委会有独立的运行机制，有些企业党委会与行政会議如总经理办公会议一起召开，即所谓的党政联席会议。如何判断某会议是行政办公室会议（如总经理办公会）还是党政联席会议，这是侦查工作的重点和难点。如，本院在查处上海某建设公司（国有控股企业）张家港分公司经理齐某某受贿一案中，齐某某的经理一职是通过上海某建设公司的“班子会议”讨论决定的。但是这个“班子会议”是总经理办公会议还是党政联席会议，在侦查中引起了一定的争议。我们进一步调取了参加该会议的参会人员签到表以及会议记录，发现参会人员不仅有总经理、副总经理，还有党委书记，而该党委书记并没有任何行政职务，在会议上也发表了自己的意见，我们据此认为该“班子会议”属于党政联席会议的性质。
三、在委派方式方面注重收集言词证据
我国现阶段国家出资企业中国家工作人员身份来源具有多样性的特点，特别是一些新设国家出资企业，人事任免比较灵活，委派程序既可能是书面委任也可能是口头提名，这就提醒我们如果收集不到任命文件、党委会讨论记录等书证，还可以通过收集言词证据来查明涉案人员职权的最初来源。如，在2013年本院查处的张家港市某废物处理公司总经理李某某受贿一案中，2009年该废物处理公司股东A公司（国有企业）董事长、法定代表人陶某找到赋闲在家的李某某，征求其是否愿意担任该废物处理公司总经理一职，李某某表示接受。后陶某将该意见口头通报给该废物处理公司另一股东B集团负责人郁某某，郁某某亦表示同意，于是经该废物处理公司聘任后李某某开始担任公司总经理一职。侦查中我们查阅了大量档案，均未能发现相应的会议记录、纪要、任命文件等书证，但是陶某、郁某某对上述情节予以了证实，据此我们认为李某某担任该废物处理公司总经理一职与国有企业A公司意志具有延续性，其承担着维护A公司利益的职责，所以应当以国家工作人员论。
四、在人事任命流程方面注重查清党委会职责
司法实践中有些国家出资企业党委会参与人事任免，有些党委会职能定位于党建、宣传等方面，并不参与人事任免，对此侦查中也需要一并查清。如，2015年本院在查处张家港某港务公司（国有控股企业）总经理孙某某受贿一案过程中，该公司党委为了减轻孙某某罪责，否认孙某某担任总经理一职是经过该公司党委讨论、决定的。在侦查陷入僵局的情况下，我们调取了该公司工商资料、党委工作条例，发现文件中明确注明党委要参与公司人事任命。我们又还调取了该公司上级母公司——江苏省某集团总经理办公会议记录，记录上明确记载该港务公司党委提名孙某某担任本公司总经理职务，在铁证面前，公司党委书记终于将真实的任免程序向我们予以了证实。 五、在代表性方面注重查明涉案人员主观故意
主客观相一致原则要求被委派人不仅客观上代表着“负有监督、管理国有资产的组织”，而且主观上需要对此明知。党委会、党政联席会属于内部会议，只在一定范围内召开，一般不对外公开，而任命文件是以国家出资企业名义发布的，因此被委派人员可能并不知晓其任职与党委会、党政联席会存有联系。侦查中对此可以分情况处理，对于被委派人是或者曾经是党委委员的，因其了解党委会在人事任免方面的职责，可以推定其明知；对于一些中层干部，则必须收集相关客观证据，如行政任命文件上有无“经党政联席会议”字眼、平时对单位党委会职责的了解状况等等，以证明其是否知晓职务来源。如，2012年本院查处某乙银行张家港后塍支行原行长丁某某受贿一案，针对丁某某仅仅是某乙银行张家港支行的中层干部，侦查人员单独讯问了丁某某是否知道其职权来源，经讯问，丁某某不仅知道其任职是由某乙银行张家港支行党委决定，而且还对某乙银行张家港支行党委职能非常熟悉，做到了主客观相统一。
六、在派遣性质方面注重查明是委派还是委托
有种观点认为委派必须基于委派方与被委派人事先存在的隶属关系，否则就是平等主体之间的委托行为。笔者认为应该是以履约期间而非以履约之前是否存在隶属关系来判断是委派还是委托。委托不仅仅要求双方具有平等的关系，而且在履约过程中受托方不受委托方管理、约束、支配。如上述某废物处理公司总经理李某某受贿案中，虽然李某某原本赋闲在家，与A公司之间不存在隶属关系，但履约期间李某某与该废物处理公司签订了劳动合同，形成了固定的劳动关系，废物处理公司对其存在管理、监督、支配即隶属关系，所以应该是委派性质。至于是与委托方还是接受方签订劳动合同只是现代企业管理制度下的权利义务的直接承担方式，并不影响委派性质的判断。
七、在查明股东性质方面注重证据收集的详略得当
大型国家出资企业大多存在多股东、股东多层次、股东互持股份等情况，如果想要将所有层次、所有股东的性质一一都查清，难度可想而知。笔者认为，既然《意见》对于国家出资企业中国家资本的比例没有作具体的要求，因此侦查中可仅查明一到两个大股东性质。如，2012年本院查处某丙银行（上市企业）中小企业贷款中心张家港支行经理惠某受贿一案中，针对该丙银行股东分散于全国各地情况，我们仅对其第一大股东性质进行查证。在查证方式上，我们仅收集了该丙银行年报（年报上注明该银行第一大股东系国有企业）。我们认为，上市公司的年报属于企业对外披露的公开信息，其真实性受到相关规章制度的约束、保证，可以排除合理怀疑，不需要再去各地工商部门调取各股东工商登记信息。
八、在职务来源方面注重查明与委托方意志有无实质性联系
实质上有无代表性是认定委派的一个必要条件，虽然经相关组织研究决定，但任职与该组织没有必然联系，被委派人对该组织亦无职责义务关系的，不应认定为国家工作人员。如2011年，某航天集团（系国有控股公司）、自然人姜某某以及其他自然人共同出资成立张家港保税区某毛纺公司，其中该航天集团持股51%，姜某某持股42%。该毛纺公司章程规定总经理经自然人股东推荐后由董事会聘任。但后来该航天集团党政联席会议依旧通过了推荐姜某某担任该毛纺公司总经理决定。笔者认为，本案中虽然在形式要件上符合经过党政联席会议决定、批准，但是在实质要件上，姜某某之所以能够担任总经理，是基于其持有该毛纺公司42%股权，该航天集团党政联席会议决议违背了股东协议、公司章程，且姜某某并没有参加该航天集團党政联席会，对相关讨论并不知情，因此不能认为姜某某担任总经理一职是代表了该航天集团党政联席会议的利益，不应以国家工作人员论。
张宝珠，江苏省张家港市人民检察院反贪局侦查二科科长，二级检察官，注册税务师，会计师。从事职务犯罪侦查工作十余年，主办、参办职务犯罪案件二百余起；在侦查谋略、司法会计等方面有深入研究，多次在《中国检察官》、《法制与社会》等刊物发表论文。
摘要：2010年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，有力地打击了国家出资企业中国家工作人员职务犯罪。由于国家出资企业人事任免纷繁复杂，该《意见》在司法实践中存在诸多困难，笔者结合办理的国家出资企业中国家工作人员职务犯罪案件，从委派主体、程序、方式等八个方面谈谈此类案件主体身份的取证要点。
关键词：国家出资企业 国家工作人员 主体身份 取证要点
2010年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第6条第2款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”最高人民法院权威人士将该处“组织”解读为“除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会”。该司法解释及解读为司法机关办理国家出资企业中国家工作人员的职务犯罪案件提供了指导性规范。
由于诸多原因，国家出资企业的人事任免纷繁复杂，有些依旧坚持党管干部原则，党委会参与人事任免等重大决策；有些则由董事会、总经理办公会等行政会议讨论、决定人事任免。有些党委会、党政联席会的人事任免机制规范，有些却无规范形式，甚至出现个别商量、口头推荐等现象。有些国家出资企业的“一把手”同时担任党委书记、董事长，在这种情形下“一把手”是代表党委还是代表国家出资企业意志容易产生争议；有些国家出资企业利用自身强势地位，寻求对子公司的控制权，对本该由其他股东推荐或者子公司自己任免的管理人员再次以党委会或者党政联席会议进行审议、批准，等等不一而足。这些复杂的任免情形让司法解释及解读显得心有余而力不足，笔者将结合办理案件中积累的经验谈谈对该条款的理解，并介绍本院查办此类人员职务犯罪中关于主体身份取证方面的做法。
一、在委派程序方面注重收集党内会议记录
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，委派的形式多种多样，包括任命、指派、提名、批准等。任命形式下相关人员的职务直接来源于任命，无需其他主体同意。但是，现阶段大多数国家出资企业都是由党委会、党政联席会议批准或者决定后，再由接受委派的国家出资企业以企业自身名义发文任命。对此我们既要认识到具体的任命机构和程序不影响国家工作人员主体身份的认定，另外一方面要注重收集党委会、党政联席会会议记录等内部文件。如，2012年本院查办某甲银行张家港支行行长助理施某某受贿一案中，我们调取施某某的任命文件时发现，在该银行张家港支行任命施某某担任张家港市支行中层干部的文件上有“经支行党委会研究决定”字样，而该银行苏州分行（系张家港支行上级分行）任命施某某担任张家港市支行行长助理的文件上却没有类似字样，那么是不是该银行苏州分行对施某某的任命不需要经过该银行苏州分行党委会讨论、决定程序，而直接由该银行苏州分行行长办公会议批准或者决定了呢？为了查明案件，在侦查人员的坚持和要求下，我们调取了该银行苏州分行的党委会记录，记录上明确记载了当时党委会对施某某晋升该银行张家港支行行长助理的讨论过程。
二、在委派主体上应注重查明委派组织性质
在建立现在企业制度过程中，有些企业党委会有独立的运行机制，有些企业党委会与行政会議如总经理办公会议一起召开，即所谓的党政联席会议。如何判断某会议是行政办公室会议（如总经理办公会）还是党政联席会议，这是侦查工作的重点和难点。如，本院在查处上海某建设公司（国有控股企业）张家港分公司经理齐某某受贿一案中，齐某某的经理一职是通过上海某建设公司的“班子会议”讨论决定的。但是这个“班子会议”是总经理办公会议还是党政联席会议，在侦查中引起了一定的争议。我们进一步调取了参加该会议的参会人员签到表以及会议记录，发现参会人员不仅有总经理、副总经理，还有党委书记，而该党委书记并没有任何行政职务，在会议上也发表了自己的意见，我们据此认为该“班子会议”属于党政联席会议的性质。
三、在委派方式方面注重收集言词证据
我国现阶段国家出资企业中国家工作人员身份来源具有多样性的特点，特别是一些新设国家出资企业，人事任免比较灵活，委派程序既可能是书面委任也可能是口头提名，这就提醒我们如果收集不到任命文件、党委会讨论记录等书证，还可以通过收集言词证据来查明涉案人员职权的最初来源。如，在2013年本院查处的张家港市某废物处理公司总经理李某某受贿一案中，2009年该废物处理公司股东A公司（国有企业）董事长、法定代表人陶某找到赋闲在家的李某某，征求其是否愿意担任该废物处理公司总经理一职，李某某表示接受。后陶某将该意见口头通报给该废物处理公司另一股东B集团负责人郁某某，郁某某亦表示同意，于是经该废物处理公司聘任后李某某开始担任公司总经理一职。侦查中我们查阅了大量档案，均未能发现相应的会议记录、纪要、任命文件等书证，但是陶某、郁某某对上述情节予以了证实，据此我们认为李某某担任该废物处理公司总经理一职与国有企业A公司意志具有延续性，其承担着维护A公司利益的职责，所以应当以国家工作人员论。
四、在人事任命流程方面注重查清党委会职责
司法实践中有些国家出资企业党委会参与人事任免，有些党委会职能定位于党建、宣传等方面，并不参与人事任免，对此侦查中也需要一并查清。如，2015年本院在查处张家港某港务公司（国有控股企业）总经理孙某某受贿一案过程中，该公司党委为了减轻孙某某罪责，否认孙某某担任总经理一职是经过该公司党委讨论、决定的。在侦查陷入僵局的情况下，我们调取了该公司工商资料、党委工作条例，发现文件中明确注明党委要参与公司人事任命。我们又还调取了该公司上级母公司——江苏省某集团总经理办公会议记录，记录上明确记载该港务公司党委提名孙某某担任本公司总经理职务，在铁证面前，公司党委书记终于将真实的任免程序向我们予以了证实。 五、在代表性方面注重查明涉案人员主观故意
主客观相一致原则要求被委派人不仅客观上代表着“负有监督、管理国有资产的组织”，而且主观上需要对此明知。党委会、党政联席会属于内部会议，只在一定范围内召开，一般不对外公开，而任命文件是以国家出资企业名义发布的，因此被委派人员可能并不知晓其任职与党委会、党政联席会存有联系。侦查中对此可以分情况处理，对于被委派人是或者曾经是党委委员的，因其了解党委会在人事任免方面的职责，可以推定其明知；对于一些中层干部，则必须收集相关客观证据，如行政任命文件上有无“经党政联席会议”字眼、平时对单位党委会职责的了解状况等等，以证明其是否知晓职务来源。如，2012年本院查处某乙银行张家港后塍支行原行长丁某某受贿一案，针对丁某某仅仅是某乙银行张家港支行的中层干部，侦查人员单独讯问了丁某某是否知道其职权来源，经讯问，丁某某不仅知道其任职是由某乙银行张家港支行党委决定，而且还对某乙银行张家港支行党委职能非常熟悉，做到了主客观相统一。
六、在派遣性质方面注重查明是委派还是委托
有种观点认为委派必须基于委派方与被委派人事先存在的隶属关系，否则就是平等主体之间的委托行为。笔者认为应该是以履约期间而非以履约之前是否存在隶属关系来判断是委派还是委托。委托不仅仅要求双方具有平等的关系，而且在履约过程中受托方不受委托方管理、约束、支配。如上述某废物处理公司总经理李某某受贿案中，虽然李某某原本赋闲在家，与A公司之间不存在隶属关系，但履约期间李某某与该废物处理公司签订了劳动合同，形成了固定的劳动关系，废物处理公司对其存在管理、监督、支配即隶属关系，所以应该是委派性质。至于是与委托方还是接受方签订劳动合同只是现代企业管理制度下的权利义务的直接承担方式，并不影响委派性质的判断。
七、在查明股东性质方面注重证据收集的详略得当
大型国家出资企业大多存在多股东、股东多层次、股东互持股份等情况，如果想要将所有层次、所有股东的性质一一都查清，难度可想而知。笔者认为，既然《意见》对于国家出资企业中国家资本的比例没有作具体的要求，因此侦查中可仅查明一到两个大股东性质。如，2012年本院查处某丙银行（上市企业）中小企业贷款中心张家港支行经理惠某受贿一案中，针对该丙银行股东分散于全国各地情况，我们仅对其第一大股东性质进行查证。在查证方式上，我们仅收集了该丙银行年报（年报上注明该银行第一大股东系国有企业）。我们认为，上市公司的年报属于企业对外披露的公开信息，其真实性受到相关规章制度的约束、保证，可以排除合理怀疑，不需要再去各地工商部门调取各股东工商登记信息。
八、在职务来源方面注重查明与委托方意志有无实质性联系
实质上有无代表性是认定委派的一个必要条件，虽然经相关组织研究决定，但任职与该组织没有必然联系，被委派人对该组织亦无职责义务关系的，不应认定为国家工作人员。如2011年，某航天集团（系国有控股公司）、自然人姜某某以及其他自然人共同出资成立张家港保税区某毛纺公司，其中该航天集团持股51%，姜某某持股42%。该毛纺公司章程规定总经理经自然人股东推荐后由董事会聘任。但后来该航天集团党政联席会议依旧通过了推荐姜某某担任该毛纺公司总经理决定。笔者认为，本案中虽然在形式要件上符合经过党政联席会议决定、批准，但是在实质要件上，姜某某之所以能够担任总经理，是基于其持有该毛纺公司42%股权，该航天集团党政联席会议决议违背了股东协议、公司章程，且姜某某并没有参加该航天集團党政联席会，对相关讨论并不知情，因此不能认为姜某某担任总经理一职是代表了该航天集团党政联席会议的利益，不应以国家工作人员论。