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摘 要 在著作权法第三次修改中，关于录音制品法定许可的修改争论很大。实行录音制品法定许可是为了降低交易成本、防止唱片公司垄断市场，但也存在限制著作权人定价权和许可权的缺陷。在完善录音制品法定许可方面，可考虑以“收回权”代替“声明权”，实行付酬例外协商机制，同时加强相关措施的完善。
关键词 录音制品 法定许可 声明权 付酬机制
作者简介：马靖璐，浙江工业大学法学院，知识产权1001班。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-056-02
从2011年7月国家版权局宣布启动《著作权法》第三次修改工作起，至今已发布两个修改草案。其中，第46条有关录音制品的“法定许可”引起的争议最为激烈。修改草案稿一中取消了著作权人的声明权，增加了三个月的限制期限，同时加强了著作权集体管理组织的作用。 而修改草案稿二则取消了录音制品的法定许可，将其恢复为作者的专有权利。 笔者以著作权法修改草案第46为视角，通过对录音制品法定许可立法目的以及草案改动之处的探讨分析，结合我国国情，提出相关的完善建议。
一、录音制品法定许可的立法目的
录音制品法定许可，根据现行《著作权法》第40条，是指“录音制品者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”
2008年，最高人民法院在审理“广东大圣文化传播有限公司与洪如丁等侵犯著作权纠纷案”中，明确了法定许可的适用：“经著作权人许可制作的音乐作品已经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录影制品并复制、发行，应适用《著作权法》第三十九条第三款规定的法定许可。”由此看来，法定许可是指无需通过音乐作品著作权人许可，将歌手或演奏者的演唱或演奏录制下来，制成录音制品，再向音乐权利人支付法定许可费。若权利人未声明不许使用，则其仅保留获取报酬的权利。
对录音制品实行法定许可，更多的出于防止首次录制者垄断唱片市场的考量：大唱片公司利用其优势地位，与著作权人签订专有许可协议，获得独家录制权，谋取暴利。1909年美国国会通过的《版权法修正案》也是如此。“当初，Aeolian公司在确定国会可能修法给予著作权人录音权之前，就大量搜购音乐著作录音权，引起其他唱片公司的恐慌，害怕该公司利用累计的音乐著作权独占市场” 。于是，美国便实行录音制品法定许可来限制该专有权。
二、修改草案改动之处
著作权法修改草案第46条规定，录音制品首次出版3个月后，其他录音制品者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。由此可知，立法者对第40条第3款做了较大的改动。
一是增加了3个月的权利保留期。较现行法条，此“3个月”的权利保留规定确实保护了著作权人和首次录制者的权利。但“3个月”的期限是否合理，是值得探究的问题。笔者认为，确定该期限应统计唱该公司在出版唱片后开始取得净收益所需的时间，并结合我国音樂行业的实际发展状况进行综合考虑。
二是明确了法定许可的作品为已出版的录音制品的音乐作品。较现行著作权法“已合法录制”之说相比，强调了作品“已发行”。在“唐磊诉南京音像出版社案”中，法院对现行著作权法第40条第3款的解读是将音乐作品的首次录制完成后尚未发行前阶段纳入到法定许可中，弱化了对著作权人和首次录制者的权利保护。修改后的草案弥补了此项不足。
三是删除了但书规定。以宋柯为代表的音乐人普遍认为删除了但书好比剥夺了他们的著作权。之前还有但书声明保留以维护其著作权，草案修改后却给生捉活剥了。但书的受益者除了直接受益的著作权人，还有间接受益的首次录制者。那么，删除但书同样对著作权人和首次录制者不利。按修改草案规定，录音制品者最多只有3个月的权利保留期，明显偏短。
三、录音制品法定许可的缺陷及我国实践情况
“录制者可以不经著作权人同意，但应支付合理报酬”这一制定原理，同时也成为其缺陷。考虑到各国不同的实践情况，《伯尔尼公约》第十三条也规定：“本联盟各成员国可自行对其再度授权录制的专有权予以保留或附加条件，保留或附加条件的该国，同时在任何情况下，不得损害作者获得合理报酬的权利。”而在我国现行著作权法上，则为第40条第3款的“声明权”：著作权人声明不许使用的不得使用。修改草案稿一取消了著作权人的声明权，随即引发了音乐界人士的抨击。
录音制品法定许可的费率是由法律事先规定的，故其难以反映不同音乐作品由于市场供求关系不同而带来的价格差异。而且不同时期同一音乐作品的供求不同，价格也是不断变化的。法定价格与市场价格的脱离，使得著作权人的定价权被转移。而且，我国录音制品法定许可的使用费率仍沿用1993年国家版权局制定的《录音法定许可付酬标准暂行规定》，早已不适应市场要求。当专有权转为报酬请求权，而著作权人的报酬来源却受到影响时，必然会损害著作权人创作积极性。
此外，我国著作权集体管理组织的缺失，也是著作权人反对法定许可的原因。由于法定许可跳过了录制者与著作权人协商的环节，在实践中存在不少问题。著作权人的报酬权统归音著协管理后，著作权人失去了与使用者自行协商的权利。结合我国目前音著协运行情况来看，目前仍以行政性的收费工作为主，其存在的缺陷较多，对权利的实现与救济并不充分。
四、完善录音制品法定许可的相关建议
（一）关于著作权人的“声明权”
郑成思教授在探讨报刊转载法定许可的声明权中，提及“该声明权原是为了适应某些作者只希望特定报刊刊登其作品的要求而设置的，但却被报刊物占位己有：凡本刊登载文章，版权均归本刊所有，其他刊物要转载，必须取得本刊同意。” 同样，在录音制品法定许可中，声明权被唱片公司占有的情况下，即使著作权人希望更广泛地传播其作品，也无法实现。 有业内人士指出，“现在内地的唱片行业，连一家上市公司都没有。最大的一家，还不到100人。能达到二三十人规模的公司，也不过三四十家。如此规模的唱片公司形成垄断是不可能的” 。一个音乐作品的唱片市场在于其在同一首音乐作品的录制中所占的比例大小。以北京鸟人公司禁止他人翻唱《两只蝴蝶》为例，该公司法人代表周亚平说：“鸟人公司之所以买断了这支歌曲的版权同时又为推广这支歌曲投入高额的宣传成本，其目的就是为了垄断这支歌曲的艺术市场，杜绝翻唱，从而最大化地获得其商业利益。” 此时，大众想要欣赏该作品都必须从其处购买唱片。由以上案例可以预见，以后将会出现越来越多的音乐作品著作权人将财产权转让给唱片公司。此时，若其他录制者要对同一音乐作品再录制，就必须取得唱片公司的许可，这无疑比从音乐作品著作权人处获得许可更加困难。
此外，有学者认为，声明权是为了防止实践中出现作者在其作品被录制为音乐作品后，不愿意再传播其作品的情况。此种声明权，类似于德国、日本法中的“收回权”：“即使作者已经转让了经济权利或许可其行使，如因所表达的思想感情发生了变化而希望修改作品或者不希望原作品继续流传，可以收回已转让或许可的权利。” “收回权”的规定是为了尊重作者维护自己艺术声誉的个人意愿。因此，笔者认为，以“收回权”代替“声明权”更为适宜。
（二）关于录音制品法定许可的付酬机制
法定许可剥夺了著作权人对录音制品的定价权，而许可费用作为音乐作品著作权人收益的重要来源，若无法保障，录音制品法定许可制度的推行必将受到限制。鉴于我国仍然适用1993年的收费标准，当前应及时修订该标准，适当提高录音制品法定许可的收费标准。
由于录音制品法定许可发生在录制者行使该权利之前，法定的收费价格必然无法反映市场的供求关系，当市场价格高于法定价格，著作权人的利益受到损害；而当市场价格低于法定价格，又导致其他潜在的录制者望而却步，音乐作品的传播受到阻碍。对于法定许可制度的缺陷，美国采用“当事人协议优先”、“仲裁决定依据市场做出” 等原则，较好地解决了该问题。有学者认为，可以“放手交给当事人自行协商或由相关机构依具体的市场影响进行裁决” 。笔者认为，该观点是值得商榷的。若实行协议优先、仲裁决定的做法，则不仅会提高交易成本，也会占用我国本就紧张的司法资源。
值得注意的是，“付酬例外协商机制”值得一试。该机制是指“在法定许可使用的场合，由于特殊情形的出现致使按照统一的付酬标准支付报酬显失公平，当事人不再适用统一付酬标准而另行协商付酬的一项制度” 。一般来说，录音制品法定许可仍适用法定付酬机制，当出现按照法定付酬标准支付报酬显失公平这一例外情况时，当事人可以协商具体数额；协商不成，可提起相关机构仲裁或民事诉讼。这样便能较好地拟合市场供求关系，而只在例外情况下适用仲裁并不会提高交易成本。
当然，以上制度的运行都离不开著作权集体管理组织的执行。著作权集体管理组织的完善必然是落实录音制品法定许可的关键。关于著作权集体管理组织在法律定性、权利范围及法律监督方面的完善建议，相关著作已论述得较为充分，此处不再赘述。
五、小结
综合上述，对于录音制品法定许可的修改，首先应将我国现行著作权法中的“声明权”变更为德国、日本法中的“回收权”。著作权人有权将其作品从流通领域全部收回，但不能制止个别符合条件的录制者进行录音制品。其次，参照实行“付酬例外协商机制”，一方面保护著作权人的报酬权请求权，另一方面也未过度提高交易成本。当然，该制度具体的设计还需根据我国音乐产业的实际情况变更。
注释：
《著作权法》（修改草案一）公开征求意见（全文）（2012-7-26）.http：//www.gapp.gov.cn/cms/cms/website/zhrmghgxwcbzsww/layout3/index.jsp？channelId=508
关键词 录音制品 法定许可 声明权 付酬机制
作者简介：马靖璐，浙江工业大学法学院，知识产权1001班。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-056-02
从2011年7月国家版权局宣布启动《著作权法》第三次修改工作起，至今已发布两个修改草案。其中，第46条有关录音制品的“法定许可”引起的争议最为激烈。修改草案稿一中取消了著作权人的声明权，增加了三个月的限制期限，同时加强了著作权集体管理组织的作用。 而修改草案稿二则取消了录音制品的法定许可，将其恢复为作者的专有权利。 笔者以著作权法修改草案第46为视角，通过对录音制品法定许可立法目的以及草案改动之处的探讨分析，结合我国国情，提出相关的完善建议。
一、录音制品法定许可的立法目的
录音制品法定许可，根据现行《著作权法》第40条，是指“录音制品者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”
2008年，最高人民法院在审理“广东大圣文化传播有限公司与洪如丁等侵犯著作权纠纷案”中，明确了法定许可的适用：“经著作权人许可制作的音乐作品已经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录影制品并复制、发行，应适用《著作权法》第三十九条第三款规定的法定许可。”由此看来，法定许可是指无需通过音乐作品著作权人许可，将歌手或演奏者的演唱或演奏录制下来，制成录音制品，再向音乐权利人支付法定许可费。若权利人未声明不许使用，则其仅保留获取报酬的权利。
对录音制品实行法定许可，更多的出于防止首次录制者垄断唱片市场的考量：大唱片公司利用其优势地位，与著作权人签订专有许可协议，获得独家录制权，谋取暴利。1909年美国国会通过的《版权法修正案》也是如此。“当初，Aeolian公司在确定国会可能修法给予著作权人录音权之前，就大量搜购音乐著作录音权，引起其他唱片公司的恐慌，害怕该公司利用累计的音乐著作权独占市场” 。于是，美国便实行录音制品法定许可来限制该专有权。
二、修改草案改动之处
著作权法修改草案第46条规定，录音制品首次出版3个月后，其他录音制品者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。由此可知，立法者对第40条第3款做了较大的改动。
一是增加了3个月的权利保留期。较现行法条，此“3个月”的权利保留规定确实保护了著作权人和首次录制者的权利。但“3个月”的期限是否合理，是值得探究的问题。笔者认为，确定该期限应统计唱该公司在出版唱片后开始取得净收益所需的时间，并结合我国音樂行业的实际发展状况进行综合考虑。
二是明确了法定许可的作品为已出版的录音制品的音乐作品。较现行著作权法“已合法录制”之说相比，强调了作品“已发行”。在“唐磊诉南京音像出版社案”中，法院对现行著作权法第40条第3款的解读是将音乐作品的首次录制完成后尚未发行前阶段纳入到法定许可中，弱化了对著作权人和首次录制者的权利保护。修改后的草案弥补了此项不足。
三是删除了但书规定。以宋柯为代表的音乐人普遍认为删除了但书好比剥夺了他们的著作权。之前还有但书声明保留以维护其著作权，草案修改后却给生捉活剥了。但书的受益者除了直接受益的著作权人，还有间接受益的首次录制者。那么，删除但书同样对著作权人和首次录制者不利。按修改草案规定，录音制品者最多只有3个月的权利保留期，明显偏短。
三、录音制品法定许可的缺陷及我国实践情况
“录制者可以不经著作权人同意，但应支付合理报酬”这一制定原理，同时也成为其缺陷。考虑到各国不同的实践情况，《伯尔尼公约》第十三条也规定：“本联盟各成员国可自行对其再度授权录制的专有权予以保留或附加条件，保留或附加条件的该国，同时在任何情况下，不得损害作者获得合理报酬的权利。”而在我国现行著作权法上，则为第40条第3款的“声明权”：著作权人声明不许使用的不得使用。修改草案稿一取消了著作权人的声明权，随即引发了音乐界人士的抨击。
录音制品法定许可的费率是由法律事先规定的，故其难以反映不同音乐作品由于市场供求关系不同而带来的价格差异。而且不同时期同一音乐作品的供求不同，价格也是不断变化的。法定价格与市场价格的脱离，使得著作权人的定价权被转移。而且，我国录音制品法定许可的使用费率仍沿用1993年国家版权局制定的《录音法定许可付酬标准暂行规定》，早已不适应市场要求。当专有权转为报酬请求权，而著作权人的报酬来源却受到影响时，必然会损害著作权人创作积极性。
此外，我国著作权集体管理组织的缺失，也是著作权人反对法定许可的原因。由于法定许可跳过了录制者与著作权人协商的环节，在实践中存在不少问题。著作权人的报酬权统归音著协管理后，著作权人失去了与使用者自行协商的权利。结合我国目前音著协运行情况来看，目前仍以行政性的收费工作为主，其存在的缺陷较多，对权利的实现与救济并不充分。
四、完善录音制品法定许可的相关建议
（一）关于著作权人的“声明权”
郑成思教授在探讨报刊转载法定许可的声明权中，提及“该声明权原是为了适应某些作者只希望特定报刊刊登其作品的要求而设置的，但却被报刊物占位己有：凡本刊登载文章，版权均归本刊所有，其他刊物要转载，必须取得本刊同意。” 同样，在录音制品法定许可中，声明权被唱片公司占有的情况下，即使著作权人希望更广泛地传播其作品，也无法实现。 有业内人士指出，“现在内地的唱片行业，连一家上市公司都没有。最大的一家，还不到100人。能达到二三十人规模的公司，也不过三四十家。如此规模的唱片公司形成垄断是不可能的” 。一个音乐作品的唱片市场在于其在同一首音乐作品的录制中所占的比例大小。以北京鸟人公司禁止他人翻唱《两只蝴蝶》为例，该公司法人代表周亚平说：“鸟人公司之所以买断了这支歌曲的版权同时又为推广这支歌曲投入高额的宣传成本，其目的就是为了垄断这支歌曲的艺术市场，杜绝翻唱，从而最大化地获得其商业利益。” 此时，大众想要欣赏该作品都必须从其处购买唱片。由以上案例可以预见，以后将会出现越来越多的音乐作品著作权人将财产权转让给唱片公司。此时，若其他录制者要对同一音乐作品再录制，就必须取得唱片公司的许可，这无疑比从音乐作品著作权人处获得许可更加困难。
此外，有学者认为，声明权是为了防止实践中出现作者在其作品被录制为音乐作品后，不愿意再传播其作品的情况。此种声明权，类似于德国、日本法中的“收回权”：“即使作者已经转让了经济权利或许可其行使，如因所表达的思想感情发生了变化而希望修改作品或者不希望原作品继续流传，可以收回已转让或许可的权利。” “收回权”的规定是为了尊重作者维护自己艺术声誉的个人意愿。因此，笔者认为，以“收回权”代替“声明权”更为适宜。
（二）关于录音制品法定许可的付酬机制
法定许可剥夺了著作权人对录音制品的定价权，而许可费用作为音乐作品著作权人收益的重要来源，若无法保障，录音制品法定许可制度的推行必将受到限制。鉴于我国仍然适用1993年的收费标准，当前应及时修订该标准，适当提高录音制品法定许可的收费标准。
由于录音制品法定许可发生在录制者行使该权利之前，法定的收费价格必然无法反映市场的供求关系，当市场价格高于法定价格，著作权人的利益受到损害；而当市场价格低于法定价格，又导致其他潜在的录制者望而却步，音乐作品的传播受到阻碍。对于法定许可制度的缺陷，美国采用“当事人协议优先”、“仲裁决定依据市场做出” 等原则，较好地解决了该问题。有学者认为，可以“放手交给当事人自行协商或由相关机构依具体的市场影响进行裁决” 。笔者认为，该观点是值得商榷的。若实行协议优先、仲裁决定的做法，则不仅会提高交易成本，也会占用我国本就紧张的司法资源。
值得注意的是，“付酬例外协商机制”值得一试。该机制是指“在法定许可使用的场合，由于特殊情形的出现致使按照统一的付酬标准支付报酬显失公平，当事人不再适用统一付酬标准而另行协商付酬的一项制度” 。一般来说，录音制品法定许可仍适用法定付酬机制，当出现按照法定付酬标准支付报酬显失公平这一例外情况时，当事人可以协商具体数额；协商不成，可提起相关机构仲裁或民事诉讼。这样便能较好地拟合市场供求关系，而只在例外情况下适用仲裁并不会提高交易成本。
当然，以上制度的运行都离不开著作权集体管理组织的执行。著作权集体管理组织的完善必然是落实录音制品法定许可的关键。关于著作权集体管理组织在法律定性、权利范围及法律监督方面的完善建议，相关著作已论述得较为充分，此处不再赘述。
五、小结
综合上述，对于录音制品法定许可的修改，首先应将我国现行著作权法中的“声明权”变更为德国、日本法中的“回收权”。著作权人有权将其作品从流通领域全部收回，但不能制止个别符合条件的录制者进行录音制品。其次，参照实行“付酬例外协商机制”，一方面保护著作权人的报酬权请求权，另一方面也未过度提高交易成本。当然，该制度具体的设计还需根据我国音乐产业的实际情况变更。
注释：
《著作权法》（修改草案一）公开征求意见（全文）（2012-7-26）.http：//www.gapp.gov.cn/cms/cms/website/zhrmghgxwcbzsww/layout3/index.jsp？channelId=508