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摘要本文认为商法对“商流”进行调整是必须之举,其彰显了“商流”营利之目的,资本增值之本质,亦体现了商法之与民法的独立性。
关键词商流 商事买卖 商法
中图分类号:D913.99 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-116-02
一、法律上“商流”概念的界定
商流作为经济学词汇,很少在法学领域进行探讨。商流在经济学的主流界定为:以货币为媒介,通过商品的购进与销售活动实现商品价值形态的变化及其所有权的转移。当然这只是经济学上的定义,那么“商流”在法学上的定义是什么?笔者认为,从商品交换形式的历史变迁中能发掘其法的身影。
人类社会经济发展史表明,商品交换经历了三个阶段。在没有货币的情况下,商品交换主要是物物交换(W—W),这是交换的第一阶段。当货币出现后,商品交换分解为卖(W—G)和买(G—W)两个不同的阶段。从而使物物交换发展为简单商品交换(W—G—W),这是交换的第二阶段,此时商品的交换和形态的变化由货币充当媒介。在这种商品流通过程中,当事人只有生产者和消费者。近现代,社会化大生产与社会分工导致商品经济大发展,整个人类社会由谋求基本生存条件为主向优化资源配置、追求财富增殖的发达商品经济即市场经济过渡。如此,只凭商品生产者自己进行买卖不仅束缚了生产,也束缚了流通与消费。这就迫切需要一部分人从生产中走出来,专门从事商品交换活动,而这便是创造不从事生产而只从事产品交换的商人阶层的根本原因。商人的介入是商品流通由过去以货币为媒介变为以货物为媒介(G—W—G’)。商品流通的最终目的不再是生产者为了购买自生需要的另一种商品而出卖自己的商品(为买而卖)。而是商人用货币买进商品再卖出(为卖而买)从而获得超出原投入货币价值的货币,实现货币的增殖。在这个过程中商品的销售分离成生产者向商人的销售和商人再向消费者销售。在生产者和消费者之间介入的商人越多,这种分离就越大。
如上所述,在商品交换的前两个时期,商品的买卖都是在生产者与消费者之间径直进行,是一种简单商品的交换,以物使用价值的实现为其最终归属;而在市场经济中,商品的买卖分离成生产者与商人的买卖和商人再向消费者的买卖,其不再是追求使用价值与所有权的转移,而是追求价值增殖。
笔者不难发现,以对“商流”的经济学定义为基础并结合商品交换的发展历史,“商流”是以商事买卖关系为其核心内容,具体分为商人与商品生产者之间的商事买卖关系,商人与商人之间的商事买卖关系,以及商人与消费者之间的买卖关系。在“商流”过程中,不仅包括以实现商品使用价值为目标的所有权移转,也包括以实现商品交换价值——资本增殖为目标的权利转移。
至此,笔者认为,抛开由经济法所调整的商人与消费者之间的买卖关系,从对“商流”的商法性质界定来看,其首先是一种商行为,撇开以法国为代表的客观主义,以德国为代表的主观主义,以及以日本为代表的的折中主义对于商行为是否必须由商主体作出的理论争议,本文对于“商流”的界定以商行为由商主体作出为假设前提,即“商流”首先是一种商主体所为的营利性营业行为。其次,“商流”应为直接媒介财货交易的商行为,即固有商的概念,从事的即为一种商事买卖行为。因此,法学上 “商流”的定义是:在商品从生产到消费的流通过程中,直接媒介财货交易的商主体之间进行的,以营利为目的的多次商事买卖行为的总合。它以商事买卖为内容,以商品所有权在商主体之间的多次流转为特征,以商品多次流转背后的资本增殖为本质,以商品由生产领域进入消费领域为终结。
二、商流受商法价值理念调整的特殊性
法的价值目标,是法律制度所追求的社会目的。任何法律部门的形成,任何法律的制定,均会有自己的价值目标。“商流”本质是商事买卖,它是最基础、最重要也是最常见的商行为,其与民事买卖之间有诸多差异,这就在客观上决定了其应有自己特殊的法律制度进行调整。在承认商事买卖以民事买卖为基础和出发点的同时,笔者必须承认商法与民法在价值取向上确有不同,并在此基础上形成商法独特的理念、原则和规范体系。于是,客观上导致民、商法律中关于买卖的差异:
(一)从交易效率与安全角度分析比较
商事买卖中的双方当事人基本上均为在经济力上居于强者地位的商主体,法律为满足经济发展需要,商事买卖往往侧重保护迅速、安全。而当买卖双方均为民事主体时,合同双方通常均非以营利为目的,民法也通常假设双方当事人经济力量均衡。因此,民事交易侧重交易的公平与妥当。换句话说,民事交易强调以维护个案的公平而在一定程度上牺牲市场交易的秩序与效率,而商事交易却不惜牺牲个案的公正求得市场经济的秩序与效率。
(二)从缔约者注意义务角度分析比较
满一定年龄且没有精神疾病的民事主体通常是一个完全民事行为能力人,民法并不关心其职业经验的有无,职业资质的高低,而是假设其都只是资质平平,无任何职业经验的普通人。基于这一点,各国民法均给民事主体以充分的关怀,降低其注意义务,赋予其权利充分的保护。而商法是为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明人而设计的。现代各国商法对商人的假设是为了达到其营利目的而进行最合理行动的人。因此,对于商人,那些对权利的照顾已显得不那么重要。鉴于商人对交易的谙熟,各国的商法均对商人苛加更高的注意义务和职责。从上述分析表明,近现代民法一直将民事主体视为“普通人”,而商法一直将商人视为 “强者”。因此,立法必须区别对待民事主体与商主体,以免引发适用法律规则的混乱。
(三)从交易目的及交易链长短角度分析比较
民事买卖一般表现为“为买而卖”,比如农民卖掉粮食购买日用品。民事交易主体以获得使用价值为终极目的,一旦交易完成,商品立即进入消费。所以,一宗物品的交易一般只涉及买卖两方;商事交易中,商人买入商品,是为了售出营利,即“为卖而买”,追求的是交换价值即资本增殖。商事买卖中,最简单的关系表现为“生产者——商人——消费者”,而发达的商事买卖已经是“生产者——商人——商人——消费者”。也就是一宗商品往往是几经倒卖才到消费者手中,涉及人数众多,交易链拉长。
基于上述买卖行为在民、商法律中的差异,“商流”不仅需要以民法的规定为其一般基础,它还必须借助商法予以调整。虽然民法是私法的基石,通过对个体权益的保护,赋予人类日常生活的基础性权利。但民法绝不包含私法的全部,人类除了对生存的确认和对生存尊严的确认和保护外,还有对财富追求和寻求物质利益的权利,尽管民法对其给予了一定的关切,但由于其价值目标所限,决定了其所能规定和确认的只能是商品经济的一般原则和一般条件。而商法由商人习惯法发展而来,其从产生之日起就具有很强的技术规范性、自治性与开放性。此外,商法秉承了“无利不商”、“商场如战场”的信条,其立法宗旨在于保证交易如何更加迅速、安全、有效、快捷的进行,因此其性质是“以利为先”。所以,以目的的营利性、主体商人性、行为的交易性为特征的“商流”必须以商法对其进行调整。
三、从比较法上具体研究“商流”商法适用的特殊性
“商流”以商事买卖为核心,各国商法相较与民法都对商事买卖做出了不同的制度规定,以区别与民事买卖。
(一)商法调整商事买卖合同缔结中承诺缄默的特殊性
商品所有权在商主体之间的流转需要通过意思表示合意并遵循订立商事合同的规则,即合同一方当事人为订立合同所提出的要约和合同另一方当事人为同意合同订立而对要约所作出的承诺。无论是在民法上还是在商法中,缄默作为未作出反应的行为,基本上不具有意思表示的效果,但是如果双方约定或者已有法律规范的规定,那么作为一种例外,缄默也可当作要约之承诺来看待。
关键词商流 商事买卖 商法
中图分类号:D913.99 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-116-02
一、法律上“商流”概念的界定
商流作为经济学词汇,很少在法学领域进行探讨。商流在经济学的主流界定为:以货币为媒介,通过商品的购进与销售活动实现商品价值形态的变化及其所有权的转移。当然这只是经济学上的定义,那么“商流”在法学上的定义是什么?笔者认为,从商品交换形式的历史变迁中能发掘其法的身影。
人类社会经济发展史表明,商品交换经历了三个阶段。在没有货币的情况下,商品交换主要是物物交换(W—W),这是交换的第一阶段。当货币出现后,商品交换分解为卖(W—G)和买(G—W)两个不同的阶段。从而使物物交换发展为简单商品交换(W—G—W),这是交换的第二阶段,此时商品的交换和形态的变化由货币充当媒介。在这种商品流通过程中,当事人只有生产者和消费者。近现代,社会化大生产与社会分工导致商品经济大发展,整个人类社会由谋求基本生存条件为主向优化资源配置、追求财富增殖的发达商品经济即市场经济过渡。如此,只凭商品生产者自己进行买卖不仅束缚了生产,也束缚了流通与消费。这就迫切需要一部分人从生产中走出来,专门从事商品交换活动,而这便是创造不从事生产而只从事产品交换的商人阶层的根本原因。商人的介入是商品流通由过去以货币为媒介变为以货物为媒介(G—W—G’)。商品流通的最终目的不再是生产者为了购买自生需要的另一种商品而出卖自己的商品(为买而卖)。而是商人用货币买进商品再卖出(为卖而买)从而获得超出原投入货币价值的货币,实现货币的增殖。在这个过程中商品的销售分离成生产者向商人的销售和商人再向消费者销售。在生产者和消费者之间介入的商人越多,这种分离就越大。
如上所述,在商品交换的前两个时期,商品的买卖都是在生产者与消费者之间径直进行,是一种简单商品的交换,以物使用价值的实现为其最终归属;而在市场经济中,商品的买卖分离成生产者与商人的买卖和商人再向消费者的买卖,其不再是追求使用价值与所有权的转移,而是追求价值增殖。
笔者不难发现,以对“商流”的经济学定义为基础并结合商品交换的发展历史,“商流”是以商事买卖关系为其核心内容,具体分为商人与商品生产者之间的商事买卖关系,商人与商人之间的商事买卖关系,以及商人与消费者之间的买卖关系。在“商流”过程中,不仅包括以实现商品使用价值为目标的所有权移转,也包括以实现商品交换价值——资本增殖为目标的权利转移。
至此,笔者认为,抛开由经济法所调整的商人与消费者之间的买卖关系,从对“商流”的商法性质界定来看,其首先是一种商行为,撇开以法国为代表的客观主义,以德国为代表的主观主义,以及以日本为代表的的折中主义对于商行为是否必须由商主体作出的理论争议,本文对于“商流”的界定以商行为由商主体作出为假设前提,即“商流”首先是一种商主体所为的营利性营业行为。其次,“商流”应为直接媒介财货交易的商行为,即固有商的概念,从事的即为一种商事买卖行为。因此,法学上 “商流”的定义是:在商品从生产到消费的流通过程中,直接媒介财货交易的商主体之间进行的,以营利为目的的多次商事买卖行为的总合。它以商事买卖为内容,以商品所有权在商主体之间的多次流转为特征,以商品多次流转背后的资本增殖为本质,以商品由生产领域进入消费领域为终结。
二、商流受商法价值理念调整的特殊性
法的价值目标,是法律制度所追求的社会目的。任何法律部门的形成,任何法律的制定,均会有自己的价值目标。“商流”本质是商事买卖,它是最基础、最重要也是最常见的商行为,其与民事买卖之间有诸多差异,这就在客观上决定了其应有自己特殊的法律制度进行调整。在承认商事买卖以民事买卖为基础和出发点的同时,笔者必须承认商法与民法在价值取向上确有不同,并在此基础上形成商法独特的理念、原则和规范体系。于是,客观上导致民、商法律中关于买卖的差异:
(一)从交易效率与安全角度分析比较
商事买卖中的双方当事人基本上均为在经济力上居于强者地位的商主体,法律为满足经济发展需要,商事买卖往往侧重保护迅速、安全。而当买卖双方均为民事主体时,合同双方通常均非以营利为目的,民法也通常假设双方当事人经济力量均衡。因此,民事交易侧重交易的公平与妥当。换句话说,民事交易强调以维护个案的公平而在一定程度上牺牲市场交易的秩序与效率,而商事交易却不惜牺牲个案的公正求得市场经济的秩序与效率。
(二)从缔约者注意义务角度分析比较
满一定年龄且没有精神疾病的民事主体通常是一个完全民事行为能力人,民法并不关心其职业经验的有无,职业资质的高低,而是假设其都只是资质平平,无任何职业经验的普通人。基于这一点,各国民法均给民事主体以充分的关怀,降低其注意义务,赋予其权利充分的保护。而商法是为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明人而设计的。现代各国商法对商人的假设是为了达到其营利目的而进行最合理行动的人。因此,对于商人,那些对权利的照顾已显得不那么重要。鉴于商人对交易的谙熟,各国的商法均对商人苛加更高的注意义务和职责。从上述分析表明,近现代民法一直将民事主体视为“普通人”,而商法一直将商人视为 “强者”。因此,立法必须区别对待民事主体与商主体,以免引发适用法律规则的混乱。
(三)从交易目的及交易链长短角度分析比较
民事买卖一般表现为“为买而卖”,比如农民卖掉粮食购买日用品。民事交易主体以获得使用价值为终极目的,一旦交易完成,商品立即进入消费。所以,一宗物品的交易一般只涉及买卖两方;商事交易中,商人买入商品,是为了售出营利,即“为卖而买”,追求的是交换价值即资本增殖。商事买卖中,最简单的关系表现为“生产者——商人——消费者”,而发达的商事买卖已经是“生产者——商人——商人——消费者”。也就是一宗商品往往是几经倒卖才到消费者手中,涉及人数众多,交易链拉长。
基于上述买卖行为在民、商法律中的差异,“商流”不仅需要以民法的规定为其一般基础,它还必须借助商法予以调整。虽然民法是私法的基石,通过对个体权益的保护,赋予人类日常生活的基础性权利。但民法绝不包含私法的全部,人类除了对生存的确认和对生存尊严的确认和保护外,还有对财富追求和寻求物质利益的权利,尽管民法对其给予了一定的关切,但由于其价值目标所限,决定了其所能规定和确认的只能是商品经济的一般原则和一般条件。而商法由商人习惯法发展而来,其从产生之日起就具有很强的技术规范性、自治性与开放性。此外,商法秉承了“无利不商”、“商场如战场”的信条,其立法宗旨在于保证交易如何更加迅速、安全、有效、快捷的进行,因此其性质是“以利为先”。所以,以目的的营利性、主体商人性、行为的交易性为特征的“商流”必须以商法对其进行调整。
三、从比较法上具体研究“商流”商法适用的特殊性
“商流”以商事买卖为核心,各国商法相较与民法都对商事买卖做出了不同的制度规定,以区别与民事买卖。
(一)商法调整商事买卖合同缔结中承诺缄默的特殊性
商品所有权在商主体之间的流转需要通过意思表示合意并遵循订立商事合同的规则,即合同一方当事人为订立合同所提出的要约和合同另一方当事人为同意合同订立而对要约所作出的承诺。无论是在民法上还是在商法中,缄默作为未作出反应的行为,基本上不具有意思表示的效果,但是如果双方约定或者已有法律规范的规定,那么作为一种例外,缄默也可当作要约之承诺来看待。