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【摘要】保护未注册标识的现有条文注重从法律上消除抢注人取得的商标权，现有判例认可在先使用人就区别于抢注商品的类别提出的商标申请，二者均缺乏对在先使用人在实际竞争中所处不利地位的关注。为完善我国的未注册标识保护制度，要在立法层面上确立先使用权制度，在司法层面上适用非混淆理论。
【关键词】未注册标识 先使用权 混淆
我国商标法原则上保护的是已获得注册的标识，在先使用的未获得注册的标识应当如何保护，学术界争论较大。有学者尝试界定未注册标识的法律地位，认为未注册标识使用权是一项民事权利①，也有学者对保护未注册驰名商标的法律依据和现实意义进行探讨②。此问题在正在进行的商标法第三次修改中再次成为焦点，有学者撰文认为：“理论上，在先使用产生了应该受法律保护但法律尚未明确规定的市场利益；制度上，需要对保护在先使用的未注册商标进行类型化分析，把握其不同构成”③。这些研究为深入探讨在先使用的未注册标识保护的法律问题奠定了良好的理论基础。
我国保护在先使用的未注册标识的制度主要由两部分构成，第一部分是对有一定影响力标识的保护，第二部分是对驰名商标的保护。商标法规定保护在先注册商标。但这一条款是一把双刃剑，一旦滥用会对竞争秩序产生不良影响。为减轻负面影响，商标法规定在先使用人有权对抢注人的申请提起异议。如果在先使用人没有及时发现抢注人的申请，没有按期提起异议，结果导致抢注人抢注成功，在先使用人可依据商标法的相关规定，在商标注册之日起5年内请求商标评审委员会裁定撤销抢注商标。相对于有一定影响力的商标，驰名商标享有更多保护，例如，对于恶意抢注行为，驰名商标所有人提起撤销申请不受5年时限的限制。在给予驰名商标更多保护的同时，商标法对认定驰名商标时应当考虑的因素作了较为严格的规定。然而，在先使用人未能证明其在先使用的标识达到了驰名商标的标准而无功而返的商标撤销案比比皆是，例如媒体广为瞩目的“乔丹”案和“爱马仕”案。
中国司法及立法的动向
我国法院在现有未注册标识保护制度内采取的措施在一定程度上弥补了其不足之处。下面通过一个典型案例来看一下这些措施的具体内容。本案中，与在先使用人同处郑州市的抢注人在对在先使用人的“好想你”标识抢注了三个“真的好想你”商标后（指定使用商品分别为干枣类、糖果类及饮料类），以其抢注的商标为引证商标对在先使用人就“好想你”标识提出的商标申请（指定使用服务为货运运输等项目）提出了异议。商标评审委员会审理后认为：“引证商标指定使用商品与被异议商标指定使用商品所处行业相去甚远，在服务（销售）对象、生产设备、服务（商品）的用途功效等方面都有较大差别，消费者一般不会认为上述商品与服务之间存在特定联系，被异议商标与引证商标共存于市场一般不会导致消费者误认或者混淆”。抢注人不服该裁决提起诉讼。北京市第一中级人民法院判决认为：“指定使用商品为干枣类的引证商标已被撤销，在法律上不再具有适格的引证商标地位，其他两个引证商标指定使用的商品与被异议商标指定使用的服务没有任何的关联性，普通消费者一般不会认为二者之间存在特定的联系”，从而维持了商标评审委员会的裁定。④
二者運用了同一个法律技巧，即聚焦抢注商标与在先使用人的申请所指定使用商品（服务）的不同，判定在先使用人申请的商标不会导致普通消费者混淆。但此种救济方式对于在先使用人来说是远远不够的。救济不足使得恶意抢注商标及恶意提出异议的现象日益严重。有鉴于此，商标法第三次修改草案（修订草案征求意见稿）对现行商标法进行了细化，即“申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册。申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不相类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标，容易导致混淆的，不予注册”。可以看出，该修改案是现有未注册标识保护制度的延伸，承继了其固有的两个局限性。第一，商标局在审查程序中很难将所有抢注商标都清除出去，一旦抢注人抢注成功，在先使用人合理使用标识的行为依然构成对抢注人商标权的侵害。第二，凭借抢注成功的商标，抢注人仍然可以阻止在先使用人就相同商品获取商标权。
日本司法及立法的启示
在一起商标行政诉讼案中，法国皮埃尔·巴尔曼公司（PIERRE BALMAIN）就其时尚品牌“BALMAIN”提出的商标申请被日本专利商标局驳回。皮埃尔·巴尔曼公司随即向日本知识产权高等法院提起申诉。该法院依据下列理由，于2005年4月19日作出了有利于皮埃尔·巴尔曼公司的判决。⑤
第一，BALMAIN与在先注册的VALMAN注册商标在外形上有差别。第二，普通的消费者接触到二者后留下的印象不同。第三，消费者及经营者的交易习惯决定了他们不会产生混淆。因此，法院认为，经营者及消费者在经营、选购BALMAIN品牌服装及VALMAN品牌服装时能够将二者区别开来，不会产生混淆，二者不属于近似商标。因此，VALMAN注册商标不能阻止BALMAIN标识获得商标权。日本知识产权高等法院的判决论述严谨，理由充分，值得首肯。
日本对于在先使用人的保护远不限于法院所适用的非混淆理论，日本商标法还确立了先使用权制度。在先使用人取得先使用权必须满足三个要件：第一，在先使用人在他人商标被核准注册前，基于正当目的，在日本国内将与他人商标相同或者近似的标识使用在与他人商标指定使用商品相同或者近似的商品上。第二，因在先使用人对其标识的使用，使得在他人商标被核准注册时，该标识作为识别在先使用人商品的符号已经在相关公众之间享有一定知名度。第三，在先使用人应当在其原来使用的范围内持续使用其标识，也就是说在先使用人不可超出原来的商品类别和规模使用标识。当然，先使用权人的经营活动要受到一定限制，主要表现在两个方面：一是向第三人转让先使用权时必须和在先使用人的业务一起转让；二是注册商标权人可以要求在先使用人在其商品上附加一定的警示标识以避免混淆。 司法及立法建议
为了完善我国的未注册标识保护制度，应当从以下两方面入手切实维护在先使用人的合法利益。第一，在司法层面适用非混淆理论，对于拥有一定影响力和知名度的在先使用标识，以不会造成混淆为由，在商标授权确权行政诉讼中允许其在已经实际使用的商品类别上注册为商标。第二，在立法层面建立先使用权制度，使在先使用人在一定范围内摆脱抢注商标的影响，将时间和精力投入到生产经营中。
值得注意的是，我国商标法以注册原则为基石建立起来的制度应当坚持下去。在先使用人的标识要想获得商标权必须经过申请、异议等一系列行政审批程序。使用本身不会给在先使用人带来商标权。对于经过使用获得一定影响力和知名度的在先标识，法院在商标授权确权行政诉讼中，对该标识与其他已经注册的抢注商标是否近似进行判断的时候，应充分考虑在先标识已经形成的识别力，以不会造成混淆为理由，允许在先标识在已经实际使用的商品类别上注册为商标。
适用非混淆理论和建立先使用权制度不仅对抢注行为是一种有力的遏制，对在先使用人也是一种激励。只要在先使用人能够不受抢注商标的影响取得商标权，能够通过提高商品的品质、完善售后服务、加强广告宣传等方式巩固其标识与商品的联系，强化企业与需求方的关系，从而扩大其客户群，就能够通过市场竞争最终击败抢注人，从根本上消除抢注人通过抢注行为获取的竞争优势。
结语
综上所述，在立法上建立先使用权制度，有利于营造在先使用人安心经营的法律环境；在司法中适用非混淆理论，有助于在先使用人就其实际经营的商品类别取得商标权，二者均有利于改善在先使用人在实际竞争中的地位，有利于健全我国的未注册标识保护制度。
（作者分别为西安交通大学法学院副教授，西安交通大学国际教育学院讲师；本文系陕西省社会科学界重大理论与现实问题研究项目，中央高校基本科研业务费专项资金资助项目的部分研究成果，项目编号分别为：2012C062，SK2011011）
注释
①刘贤：“未注册商标的法律地位”，《西南政法大学学报》，2005年第3期，第110页。
②杨叶璇：“试论保护未注册驰名商标的法律依据和法律意义”，《知识产权》，2005年第2期，第3页。
③杜颖：“在先使用的未注册商标保护论纲：兼评商标法第三次修订”，《法学家》，2009年第3期，第123页。
④该案例载于http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=24512，2012年3月1日访问。
⑤该案例载于http://shohyo.hanrei.jp/hanrei/tm/513.html，2012年3月2日訪问。
【关键词】未注册标识 先使用权 混淆
我国商标法原则上保护的是已获得注册的标识，在先使用的未获得注册的标识应当如何保护，学术界争论较大。有学者尝试界定未注册标识的法律地位，认为未注册标识使用权是一项民事权利①，也有学者对保护未注册驰名商标的法律依据和现实意义进行探讨②。此问题在正在进行的商标法第三次修改中再次成为焦点，有学者撰文认为：“理论上，在先使用产生了应该受法律保护但法律尚未明确规定的市场利益；制度上，需要对保护在先使用的未注册商标进行类型化分析，把握其不同构成”③。这些研究为深入探讨在先使用的未注册标识保护的法律问题奠定了良好的理论基础。
我国保护在先使用的未注册标识的制度主要由两部分构成，第一部分是对有一定影响力标识的保护，第二部分是对驰名商标的保护。商标法规定保护在先注册商标。但这一条款是一把双刃剑，一旦滥用会对竞争秩序产生不良影响。为减轻负面影响，商标法规定在先使用人有权对抢注人的申请提起异议。如果在先使用人没有及时发现抢注人的申请，没有按期提起异议，结果导致抢注人抢注成功，在先使用人可依据商标法的相关规定，在商标注册之日起5年内请求商标评审委员会裁定撤销抢注商标。相对于有一定影响力的商标，驰名商标享有更多保护，例如，对于恶意抢注行为，驰名商标所有人提起撤销申请不受5年时限的限制。在给予驰名商标更多保护的同时，商标法对认定驰名商标时应当考虑的因素作了较为严格的规定。然而，在先使用人未能证明其在先使用的标识达到了驰名商标的标准而无功而返的商标撤销案比比皆是，例如媒体广为瞩目的“乔丹”案和“爱马仕”案。
中国司法及立法的动向
我国法院在现有未注册标识保护制度内采取的措施在一定程度上弥补了其不足之处。下面通过一个典型案例来看一下这些措施的具体内容。本案中，与在先使用人同处郑州市的抢注人在对在先使用人的“好想你”标识抢注了三个“真的好想你”商标后（指定使用商品分别为干枣类、糖果类及饮料类），以其抢注的商标为引证商标对在先使用人就“好想你”标识提出的商标申请（指定使用服务为货运运输等项目）提出了异议。商标评审委员会审理后认为：“引证商标指定使用商品与被异议商标指定使用商品所处行业相去甚远，在服务（销售）对象、生产设备、服务（商品）的用途功效等方面都有较大差别，消费者一般不会认为上述商品与服务之间存在特定联系，被异议商标与引证商标共存于市场一般不会导致消费者误认或者混淆”。抢注人不服该裁决提起诉讼。北京市第一中级人民法院判决认为：“指定使用商品为干枣类的引证商标已被撤销，在法律上不再具有适格的引证商标地位，其他两个引证商标指定使用的商品与被异议商标指定使用的服务没有任何的关联性，普通消费者一般不会认为二者之间存在特定的联系”，从而维持了商标评审委员会的裁定。④
二者運用了同一个法律技巧，即聚焦抢注商标与在先使用人的申请所指定使用商品（服务）的不同，判定在先使用人申请的商标不会导致普通消费者混淆。但此种救济方式对于在先使用人来说是远远不够的。救济不足使得恶意抢注商标及恶意提出异议的现象日益严重。有鉴于此，商标法第三次修改草案（修订草案征求意见稿）对现行商标法进行了细化，即“申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册。申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不相类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标，容易导致混淆的，不予注册”。可以看出，该修改案是现有未注册标识保护制度的延伸，承继了其固有的两个局限性。第一，商标局在审查程序中很难将所有抢注商标都清除出去，一旦抢注人抢注成功，在先使用人合理使用标识的行为依然构成对抢注人商标权的侵害。第二，凭借抢注成功的商标，抢注人仍然可以阻止在先使用人就相同商品获取商标权。
日本司法及立法的启示
在一起商标行政诉讼案中，法国皮埃尔·巴尔曼公司（PIERRE BALMAIN）就其时尚品牌“BALMAIN”提出的商标申请被日本专利商标局驳回。皮埃尔·巴尔曼公司随即向日本知识产权高等法院提起申诉。该法院依据下列理由，于2005年4月19日作出了有利于皮埃尔·巴尔曼公司的判决。⑤
第一，BALMAIN与在先注册的VALMAN注册商标在外形上有差别。第二，普通的消费者接触到二者后留下的印象不同。第三，消费者及经营者的交易习惯决定了他们不会产生混淆。因此，法院认为，经营者及消费者在经营、选购BALMAIN品牌服装及VALMAN品牌服装时能够将二者区别开来，不会产生混淆，二者不属于近似商标。因此，VALMAN注册商标不能阻止BALMAIN标识获得商标权。日本知识产权高等法院的判决论述严谨，理由充分，值得首肯。
日本对于在先使用人的保护远不限于法院所适用的非混淆理论，日本商标法还确立了先使用权制度。在先使用人取得先使用权必须满足三个要件：第一，在先使用人在他人商标被核准注册前，基于正当目的，在日本国内将与他人商标相同或者近似的标识使用在与他人商标指定使用商品相同或者近似的商品上。第二，因在先使用人对其标识的使用，使得在他人商标被核准注册时，该标识作为识别在先使用人商品的符号已经在相关公众之间享有一定知名度。第三，在先使用人应当在其原来使用的范围内持续使用其标识，也就是说在先使用人不可超出原来的商品类别和规模使用标识。当然，先使用权人的经营活动要受到一定限制，主要表现在两个方面：一是向第三人转让先使用权时必须和在先使用人的业务一起转让；二是注册商标权人可以要求在先使用人在其商品上附加一定的警示标识以避免混淆。 司法及立法建议
为了完善我国的未注册标识保护制度，应当从以下两方面入手切实维护在先使用人的合法利益。第一，在司法层面适用非混淆理论，对于拥有一定影响力和知名度的在先使用标识，以不会造成混淆为由，在商标授权确权行政诉讼中允许其在已经实际使用的商品类别上注册为商标。第二，在立法层面建立先使用权制度，使在先使用人在一定范围内摆脱抢注商标的影响，将时间和精力投入到生产经营中。
值得注意的是，我国商标法以注册原则为基石建立起来的制度应当坚持下去。在先使用人的标识要想获得商标权必须经过申请、异议等一系列行政审批程序。使用本身不会给在先使用人带来商标权。对于经过使用获得一定影响力和知名度的在先标识，法院在商标授权确权行政诉讼中，对该标识与其他已经注册的抢注商标是否近似进行判断的时候，应充分考虑在先标识已经形成的识别力，以不会造成混淆为理由，允许在先标识在已经实际使用的商品类别上注册为商标。
适用非混淆理论和建立先使用权制度不仅对抢注行为是一种有力的遏制，对在先使用人也是一种激励。只要在先使用人能够不受抢注商标的影响取得商标权，能够通过提高商品的品质、完善售后服务、加强广告宣传等方式巩固其标识与商品的联系，强化企业与需求方的关系，从而扩大其客户群，就能够通过市场竞争最终击败抢注人，从根本上消除抢注人通过抢注行为获取的竞争优势。
结语
综上所述，在立法上建立先使用权制度，有利于营造在先使用人安心经营的法律环境；在司法中适用非混淆理论，有助于在先使用人就其实际经营的商品类别取得商标权，二者均有利于改善在先使用人在实际竞争中的地位，有利于健全我国的未注册标识保护制度。
（作者分别为西安交通大学法学院副教授，西安交通大学国际教育学院讲师；本文系陕西省社会科学界重大理论与现实问题研究项目，中央高校基本科研业务费专项资金资助项目的部分研究成果，项目编号分别为：2012C062，SK2011011）
注释
①刘贤：“未注册商标的法律地位”，《西南政法大学学报》，2005年第3期，第110页。
②杨叶璇：“试论保护未注册驰名商标的法律依据和法律意义”，《知识产权》，2005年第2期，第3页。
③杜颖：“在先使用的未注册商标保护论纲：兼评商标法第三次修订”，《法学家》，2009年第3期，第123页。
④该案例载于http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=24512，2012年3月1日访问。
⑤该案例载于http://shohyo.hanrei.jp/hanrei/tm/513.html，2012年3月2日訪问。