论文部分内容阅读
[摘要] 随着人才流动日益频繁，竞业禁止纠纷大量发生，其争议多集中在竞业禁止协议合理性的认定方面。如何判定其合理性一直是理论研究的重点，也是司法实践的难点。本文拟就竞业禁止协议的合理性判定问题作一探讨。
[关键词] 竞业禁止协议商业秘密高新技术
随着高科技时代的到来，计算机、互联网、人类基困、纳米技术的发展突飞猛进，产品更新换代大幅增快，技术革新周期短到几个月甚至几天。与此同时，伴随这种大背景一同产生的另一种现象是，员工流动性越来越强，越来越多的雇员工作一段时期后随即离开，或投入前雇主竞争对手的怀抱，或另起炉灶，自己创业。高新技术企业为了留住高技术人才，保护商业秘密，维护自己的竞争利益，雇主们频频拿起竞业禁止的法律武器，限制员工跳槽为竞争对手工作。
竞业禁止协议是指雇主与雇员通过劳动合同中的专门条款或者采用单独的订立合同的形式，禁止雇员在离职后一定期限内利用在职期间掌握的雇主的商业秘密，不得从事对原雇主有竞争关系的工作。竞业禁止协议以合同的形式存在，理应是双方平等协商的结果。但这种契约关系的特殊性在于合同双方的地位事实上的不平等，而且协议是对劳动者劳动权的限制，劳动权是公民维系生存的基本人身权利，是宪法保障实施的公民基本权利。竞业禁止是利弊共存的双刃剑，弃之不用或使用无度，均不妥当。万全之策是使用有度，即立法上有条件地承认其合法性，从而兼顾各方利益，方可兴利除弊。从当今世界范围内的立法现状及发展趋势看，虽然对竞业禁止的合法性和有效性还没有一致的观点，但总体上支持利用竞业禁止协议保护商业秘密，同时予以一定程度限制的做法，即协议所设定的雇员的不竞业义务必须在法律所容许的合理范围内，这样才能兼顾冲突各方的利益。
一、竞业禁止协议是保护商业秘密的一种有效手段
一方面，竞业禁止协议限制劳动者在一定时期内无法从事自己最擅长的工作，实际上是一种资源的浪费。另一方面竞业禁止协议增加了非法扩散商业秘密的成本，可以制约潜在侵害行为的发生。根据经济学的需求法则:当做某事的成本上升时，人们将会选择降低做此事的频率。 在一定范围内，成本越低、收益则越多，侵权行为发生的频率就越高。正是由于商业秘密的价值与扩散成本之间的巨大差额，使得任何人都应从经济利益角度权衡，选择通过低成本高收益的方式成为商业秘密的“搭便车”者。竞业禁止协议很大程度上限定并规范了掌握、使用商业秘密者的一些权利，从法律制度上直接增加了侵害商业秘密行为的法定成本，从而减少商业秘密权人可能受到的潜在危险。
商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来竞争优势地位和可观经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术或经营信息。其基本要件是秘密性，一旦丧失永远丧失，难有回复的机会这一商业秘密法上的公理充分说明了事前救济手段之缺陷。 任何接触或了解商业秘密内容的雇员都对信息的秘密性构成威胁，目前商业秘密保护的其他法律措施多为事后救济，缺乏时效性。而竞业禁止协议是一种对推定损害的事先防范制度，克服了事后救济的不足。即使发生侵害商业秘密的行为，在诉讼中由于竞业禁止协议的存在，也会减少商业秘密权人的举证责任，减少了诉讼中的浪费。
二、竞业禁止协议合理性判定的一般标准
竞业禁止产生于英美等国，当今发展较为成熟。其中有些做法值得我们学习和借鉴。在长期的司法实践中，美国法院总结出三项判定竞业禁止协议合理性的标准:(1）从雇主的角度出发，该限制是否合理，有没有超出保护该雇主的某些合法商业利益的必要限度?（2）从雇员的角度出发，该限制是否合理，有没有过于残酷或压制了雇员谋生的合法努力?（3）从合理的公共政策来看，该限制是否合理? 一般情况下，雇主不得限制其雇员使用其知识技能和经验，其实事实上期望特定领域的雇员在改变工作前放弃已经获得的技能、知识和积累的经验是不可能的。雇员离开雇主，走入市场，会在其具有最大优势的领域去竞争。社会的频繁流动及随着高技能和高技术工作的增长，个人的经济利益与雇主的竞争优势之间的矛盾将日益尖锐。法院必须采取审慎的态度判定竞业禁止协议的合理性。
具体来讲，竞业禁止协议合理性的立法规定主要表现在目的、对象、范围、期限、地域、补偿等方面。以下针对不同方面加以分析:
1.目的的合理性
竞业禁止协议根本目的是为了有效保护商业秘密，维护正常的竞争秩序，实现社会资源的最佳配置而设立的，不能因此而损害劳动者的自由择业权，破坏公平竞争。
2.对象的合理性
首先,实行竞业禁止措施的单位必须存在着重要的商业秘密,任何与保护商业秘密无关的竞业禁止措施无效。作为一般性技术和知识经验或员工任职时无法接触到的商业秘密则不得将其列入竞业禁止的限制范围。其次,实行竞业禁止的人员的范围应尽量缩小，一方面要考虑是否接触到商业秘密，另外还要考虑到雇员的生存能力。
3.范围的合理性
竞业禁止的范围应当在雇员于原单位任职时接触或可能接触的商业秘密范围之内，一般应限定在不得开展与原雇主相同的业务或受雇于竞争单位，这是国际上比较普遍的作法。
4.期限的合理性
竞业禁止协议中的时间限制是一个极为重要的条款，我国的一些法律法规出于保护劳动者合法权益的考虑，都规定竞业禁止协议必须具备期限条款。在实践中，具体的限制时间应根据雇主的商业秘密等竞业利益在市场竞争中所具有的竞争优势、持续时间和雇员掌握该秘密的程度,以及国家对商业秘密的保护水平的高低等因素来确定一个合适的期限。如果时间限制超过合理的限度 ,法院可依法认定无效或确定合理的时间。
5.地域的合理性
指竞业禁止协议约定的雇员不得进行竞业的地域范围。从理论上讲,竞业禁止的限制区域应当以雇员与雇主可能产生实质性竞争关系的经营区域为准,不能将限制扩大到雇主将来可能开展业务的地域。
6.补偿的合理性
受到竞业禁止的员工往往是企业技术骨干或高级管理人员，其再就业的定向性很强，在其专业知识范围内，容易发挥其潜能和特长。履行竞业禁止义务往往限制其实际收入和机会收入，因此企业应补偿员工以择业、就业及劳动报酬为代价的损失。
总之，在具体的案件中，法官可以在上述原则的指导下审查各种因素，判断保护商业秘密的竞业禁止协议的合理性，以求对各方利益的平衡保护。
三、从判例分析高新技术对竞业禁止协议合理性判定的影响
在高科技企业中，最受关注的竞业禁止案要属1999年在纽约州法院判决的Earth Web v．Schlack案 ，原告Earth Web是一家为IT企业提供产品和服务在线交易平台的公司，被告Mark Schlack是该公司的原副总经理，后来“跳槽”到原告公司的竞争对手International Data Group，Inc．任职，并创办了ITworld．com网站。原告以被告违反了双方之间签订的期限为12个月的竞业禁止协议为由，起诉至法院。法院最终拒绝支持该协议，理由是此案认为网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月。 新兴的IT产业发展速度快，技术更新频率高，任何一项技术都不可能长时间的处于领先地位。因此，在竞业禁止的期限上较之传统的机械工业就大大缩短。
高新技术产业的发展不仅影响了对竞业禁止期限的认定，而且影响到了对地域范围的认定。传统经济模式下的竞争往往仅限制在一定的地域范围之内，但是电子商务的出现，改变了原有的生产和销售模式，传统的地域界限逐渐被打破，世界成为一个统一的大市场。在这种情况下，不但订立全国性的竞业禁止协议是合理的，就是全球范围内的竞业禁止协议也是可能的。特别是对于一些从事互联网业务的企业。与雇员订立的竞业禁止协议往往不再局限于局部地区，而是扩展到全国甚至全球。此类地域限制，也可能得到法院的认可。如联邦巡回法院在1998年的Nation Bustness Services v．Wright案的判决中，指出“当雇主从事的是与互联网有关的业务的时候，一项全国范围的竞业禁止协议可以是合理的，因为互联网是不受现实的地域界限约束的。”
在美国很多州，如果约禁止雇员在全国范围内从事与前雇主相竞争的业务，那么竞业禁止协议将被认为是不合理的。但随着经济的发展，这一观点受到了极大的挑战。试想，如果全国性的公司使用商业秘密的业务遍及全国，那么将竞业禁止的区域确定为全国范围，应该也是合理的。此类地域限制，在美国的司法实践中也得到体现。例如，美国联邦巡回法院法官在1998年的National Business Services v. Wright案的判决中，就认为“当雇主从事的是与互联网有关的业务的时候，一项全国范围的竞业禁止协议可以是合理的，因为互联网是不受州与州界限约束的”。
从EarthWeb V．Schlack以及类似的案件看出，法官们可能已经认识到，由于技术的迅速发展，商业秘密（尤其是技术秘密）及知识的有用期缩短了，与知识急剧贬值相对应，竞业禁止协议的时间限制相应也应缩短。
“摩尔定律” 被视为高技术行业中的公理，用来形容科技的快速变革，其基本内容是:平均每过18个月，半导体芯片的容量就会增长一倍，成本却减少一半。摩尔定律这一行业定律持续40余年不衰，而据业内人士预测，至少到2017年即微芯片缩小到它的物理极限前，这一定律会持续有效。事实上摩尔定律量化了高技术产业中的技术更新换代的时间。雇主如果对雇员给予三年的限制，就相当于对摩尔定律的极大藐视，一个智慧的了解技术的法官可能会发现这与半导体产业中信奉的定律不合拍。
限制期限是竞业禁止协议中必备的条款，确定限制期间时应考虑受保护的商业秘密所能带来的竞争优势的持续时间、雇员对商业秘密的掌握程度，以及雇主对技术升级换代的时间。限制时间过短，不利于商业秘密的保护，限制过长，对打击员工提高技术及管理能力的积极性，因为技术越精湛、管理能力越强，其接触商业秘密的机会就越多，被限制的可能性就越大。
四、高新技术对竞业禁止协议合理性判定的法律思考
在司法实践中，问题要比上述案例中所呈现出来的复杂得多。尤其是在高科技领域，竞业禁止协议案件中经常需要面对是的如何认定商业秘密、如何认定雇主掌握知识的有效期，商业秘密不像其他的知识产权客体，可以在公开的领域以各种方式确定其范围。具体而言，专利和商标可通过独立的第三方即相关审查或注册机关的特定行为确定权利是否存在、权利范围大小，从而划定权利的边界；著作可以通过其本身有形的存在来确定权利的界限。但是商业秘密本身就是处于秘密状态的信息，其是否能成为法定标准下的商业秘密、权利范围有多大，对这些问题的解决，法官都需要付出更大的努力。
虽然应用如摩尔定律定理确定科技产品过时的速度并不要求法官对高新技术有精深的理解，但是一旦争议发生，对没有技术背景的法官而言会无所适从。正如美国布赖法官所言：“在这个科学的时代，法官必须了解科学和法律才能做出正确地判决。” 就高技术企业的竞业禁止协议案件而论，“摩尔定律”确应作为法官考虑法律问题的一部分。
随着高科技时代的到来，技术的快速发展影响着技术知识的使用周期。雇主制定竞业禁止协议时必须考虑到这一因素，通过使用知识过时这一概念，可能提高竞业禁止协议中对时间限制的可预测性，公平性。当审判高新技术产业中竞业禁止案件时，诉讼双方对知识的时间价值认识存在冲突时，法官应使用专家意见，来决定限制时间的合理性。既要为雇主提供必要的保护以鼓励创新，又不要不当限制雇员凭自己的专长谋生。如此可以减少诉讼的发生，使竞业禁止在高新技术企业中的应用更加合理、有效。
[关键词] 竞业禁止协议商业秘密高新技术
随着高科技时代的到来，计算机、互联网、人类基困、纳米技术的发展突飞猛进，产品更新换代大幅增快，技术革新周期短到几个月甚至几天。与此同时，伴随这种大背景一同产生的另一种现象是，员工流动性越来越强，越来越多的雇员工作一段时期后随即离开，或投入前雇主竞争对手的怀抱，或另起炉灶，自己创业。高新技术企业为了留住高技术人才，保护商业秘密，维护自己的竞争利益，雇主们频频拿起竞业禁止的法律武器，限制员工跳槽为竞争对手工作。
竞业禁止协议是指雇主与雇员通过劳动合同中的专门条款或者采用单独的订立合同的形式，禁止雇员在离职后一定期限内利用在职期间掌握的雇主的商业秘密，不得从事对原雇主有竞争关系的工作。竞业禁止协议以合同的形式存在，理应是双方平等协商的结果。但这种契约关系的特殊性在于合同双方的地位事实上的不平等，而且协议是对劳动者劳动权的限制，劳动权是公民维系生存的基本人身权利，是宪法保障实施的公民基本权利。竞业禁止是利弊共存的双刃剑，弃之不用或使用无度，均不妥当。万全之策是使用有度，即立法上有条件地承认其合法性，从而兼顾各方利益，方可兴利除弊。从当今世界范围内的立法现状及发展趋势看，虽然对竞业禁止的合法性和有效性还没有一致的观点，但总体上支持利用竞业禁止协议保护商业秘密，同时予以一定程度限制的做法，即协议所设定的雇员的不竞业义务必须在法律所容许的合理范围内，这样才能兼顾冲突各方的利益。
一、竞业禁止协议是保护商业秘密的一种有效手段
一方面，竞业禁止协议限制劳动者在一定时期内无法从事自己最擅长的工作，实际上是一种资源的浪费。另一方面竞业禁止协议增加了非法扩散商业秘密的成本，可以制约潜在侵害行为的发生。根据经济学的需求法则:当做某事的成本上升时，人们将会选择降低做此事的频率。 在一定范围内，成本越低、收益则越多，侵权行为发生的频率就越高。正是由于商业秘密的价值与扩散成本之间的巨大差额，使得任何人都应从经济利益角度权衡，选择通过低成本高收益的方式成为商业秘密的“搭便车”者。竞业禁止协议很大程度上限定并规范了掌握、使用商业秘密者的一些权利，从法律制度上直接增加了侵害商业秘密行为的法定成本，从而减少商业秘密权人可能受到的潜在危险。
商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来竞争优势地位和可观经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术或经营信息。其基本要件是秘密性，一旦丧失永远丧失，难有回复的机会这一商业秘密法上的公理充分说明了事前救济手段之缺陷。 任何接触或了解商业秘密内容的雇员都对信息的秘密性构成威胁，目前商业秘密保护的其他法律措施多为事后救济，缺乏时效性。而竞业禁止协议是一种对推定损害的事先防范制度，克服了事后救济的不足。即使发生侵害商业秘密的行为，在诉讼中由于竞业禁止协议的存在，也会减少商业秘密权人的举证责任，减少了诉讼中的浪费。
二、竞业禁止协议合理性判定的一般标准
竞业禁止产生于英美等国，当今发展较为成熟。其中有些做法值得我们学习和借鉴。在长期的司法实践中，美国法院总结出三项判定竞业禁止协议合理性的标准:(1）从雇主的角度出发，该限制是否合理，有没有超出保护该雇主的某些合法商业利益的必要限度?（2）从雇员的角度出发，该限制是否合理，有没有过于残酷或压制了雇员谋生的合法努力?（3）从合理的公共政策来看，该限制是否合理? 一般情况下，雇主不得限制其雇员使用其知识技能和经验，其实事实上期望特定领域的雇员在改变工作前放弃已经获得的技能、知识和积累的经验是不可能的。雇员离开雇主，走入市场，会在其具有最大优势的领域去竞争。社会的频繁流动及随着高技能和高技术工作的增长，个人的经济利益与雇主的竞争优势之间的矛盾将日益尖锐。法院必须采取审慎的态度判定竞业禁止协议的合理性。
具体来讲，竞业禁止协议合理性的立法规定主要表现在目的、对象、范围、期限、地域、补偿等方面。以下针对不同方面加以分析:
1.目的的合理性
竞业禁止协议根本目的是为了有效保护商业秘密，维护正常的竞争秩序，实现社会资源的最佳配置而设立的，不能因此而损害劳动者的自由择业权，破坏公平竞争。
2.对象的合理性
首先,实行竞业禁止措施的单位必须存在着重要的商业秘密,任何与保护商业秘密无关的竞业禁止措施无效。作为一般性技术和知识经验或员工任职时无法接触到的商业秘密则不得将其列入竞业禁止的限制范围。其次,实行竞业禁止的人员的范围应尽量缩小，一方面要考虑是否接触到商业秘密，另外还要考虑到雇员的生存能力。
3.范围的合理性
竞业禁止的范围应当在雇员于原单位任职时接触或可能接触的商业秘密范围之内，一般应限定在不得开展与原雇主相同的业务或受雇于竞争单位，这是国际上比较普遍的作法。
4.期限的合理性
竞业禁止协议中的时间限制是一个极为重要的条款，我国的一些法律法规出于保护劳动者合法权益的考虑，都规定竞业禁止协议必须具备期限条款。在实践中，具体的限制时间应根据雇主的商业秘密等竞业利益在市场竞争中所具有的竞争优势、持续时间和雇员掌握该秘密的程度,以及国家对商业秘密的保护水平的高低等因素来确定一个合适的期限。如果时间限制超过合理的限度 ,法院可依法认定无效或确定合理的时间。
5.地域的合理性
指竞业禁止协议约定的雇员不得进行竞业的地域范围。从理论上讲,竞业禁止的限制区域应当以雇员与雇主可能产生实质性竞争关系的经营区域为准,不能将限制扩大到雇主将来可能开展业务的地域。
6.补偿的合理性
受到竞业禁止的员工往往是企业技术骨干或高级管理人员，其再就业的定向性很强，在其专业知识范围内，容易发挥其潜能和特长。履行竞业禁止义务往往限制其实际收入和机会收入，因此企业应补偿员工以择业、就业及劳动报酬为代价的损失。
总之，在具体的案件中，法官可以在上述原则的指导下审查各种因素，判断保护商业秘密的竞业禁止协议的合理性，以求对各方利益的平衡保护。
三、从判例分析高新技术对竞业禁止协议合理性判定的影响
在高科技企业中，最受关注的竞业禁止案要属1999年在纽约州法院判决的Earth Web v．Schlack案 ，原告Earth Web是一家为IT企业提供产品和服务在线交易平台的公司，被告Mark Schlack是该公司的原副总经理，后来“跳槽”到原告公司的竞争对手International Data Group，Inc．任职，并创办了ITworld．com网站。原告以被告违反了双方之间签订的期限为12个月的竞业禁止协议为由，起诉至法院。法院最终拒绝支持该协议，理由是此案认为网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月。 新兴的IT产业发展速度快，技术更新频率高，任何一项技术都不可能长时间的处于领先地位。因此，在竞业禁止的期限上较之传统的机械工业就大大缩短。
高新技术产业的发展不仅影响了对竞业禁止期限的认定，而且影响到了对地域范围的认定。传统经济模式下的竞争往往仅限制在一定的地域范围之内，但是电子商务的出现，改变了原有的生产和销售模式，传统的地域界限逐渐被打破，世界成为一个统一的大市场。在这种情况下，不但订立全国性的竞业禁止协议是合理的，就是全球范围内的竞业禁止协议也是可能的。特别是对于一些从事互联网业务的企业。与雇员订立的竞业禁止协议往往不再局限于局部地区，而是扩展到全国甚至全球。此类地域限制，也可能得到法院的认可。如联邦巡回法院在1998年的Nation Bustness Services v．Wright案的判决中，指出“当雇主从事的是与互联网有关的业务的时候，一项全国范围的竞业禁止协议可以是合理的，因为互联网是不受现实的地域界限约束的。”
在美国很多州，如果约禁止雇员在全国范围内从事与前雇主相竞争的业务，那么竞业禁止协议将被认为是不合理的。但随着经济的发展，这一观点受到了极大的挑战。试想，如果全国性的公司使用商业秘密的业务遍及全国，那么将竞业禁止的区域确定为全国范围，应该也是合理的。此类地域限制，在美国的司法实践中也得到体现。例如，美国联邦巡回法院法官在1998年的National Business Services v. Wright案的判决中，就认为“当雇主从事的是与互联网有关的业务的时候，一项全国范围的竞业禁止协议可以是合理的，因为互联网是不受州与州界限约束的”。
从EarthWeb V．Schlack以及类似的案件看出，法官们可能已经认识到，由于技术的迅速发展，商业秘密（尤其是技术秘密）及知识的有用期缩短了，与知识急剧贬值相对应，竞业禁止协议的时间限制相应也应缩短。
“摩尔定律” 被视为高技术行业中的公理，用来形容科技的快速变革，其基本内容是:平均每过18个月，半导体芯片的容量就会增长一倍，成本却减少一半。摩尔定律这一行业定律持续40余年不衰，而据业内人士预测，至少到2017年即微芯片缩小到它的物理极限前，这一定律会持续有效。事实上摩尔定律量化了高技术产业中的技术更新换代的时间。雇主如果对雇员给予三年的限制，就相当于对摩尔定律的极大藐视，一个智慧的了解技术的法官可能会发现这与半导体产业中信奉的定律不合拍。
限制期限是竞业禁止协议中必备的条款，确定限制期间时应考虑受保护的商业秘密所能带来的竞争优势的持续时间、雇员对商业秘密的掌握程度，以及雇主对技术升级换代的时间。限制时间过短，不利于商业秘密的保护，限制过长，对打击员工提高技术及管理能力的积极性，因为技术越精湛、管理能力越强，其接触商业秘密的机会就越多，被限制的可能性就越大。
四、高新技术对竞业禁止协议合理性判定的法律思考
在司法实践中，问题要比上述案例中所呈现出来的复杂得多。尤其是在高科技领域，竞业禁止协议案件中经常需要面对是的如何认定商业秘密、如何认定雇主掌握知识的有效期，商业秘密不像其他的知识产权客体，可以在公开的领域以各种方式确定其范围。具体而言，专利和商标可通过独立的第三方即相关审查或注册机关的特定行为确定权利是否存在、权利范围大小，从而划定权利的边界；著作可以通过其本身有形的存在来确定权利的界限。但是商业秘密本身就是处于秘密状态的信息，其是否能成为法定标准下的商业秘密、权利范围有多大，对这些问题的解决，法官都需要付出更大的努力。
虽然应用如摩尔定律定理确定科技产品过时的速度并不要求法官对高新技术有精深的理解，但是一旦争议发生，对没有技术背景的法官而言会无所适从。正如美国布赖法官所言：“在这个科学的时代，法官必须了解科学和法律才能做出正确地判决。” 就高技术企业的竞业禁止协议案件而论，“摩尔定律”确应作为法官考虑法律问题的一部分。
随着高科技时代的到来，技术的快速发展影响着技术知识的使用周期。雇主制定竞业禁止协议时必须考虑到这一因素，通过使用知识过时这一概念，可能提高竞业禁止协议中对时间限制的可预测性，公平性。当审判高新技术产业中竞业禁止案件时，诉讼双方对知识的时间价值认识存在冲突时，法官应使用专家意见，来决定限制时间的合理性。既要为雇主提供必要的保护以鼓励创新，又不要不当限制雇员凭自己的专长谋生。如此可以减少诉讼的发生，使竞业禁止在高新技术企业中的应用更加合理、有效。