论文部分内容阅读
摘 要：多元纠纷解决理念下的法院附设诉前调解机制，虽于良好实践效果的肯定中证明了其存在与发展的潜力，但由于推行时间较短、法律规范较少且较原则，仅依赖各地自行探索与相互借鉴得来的实践经验中所存在理论争议与实践冲突仍不容小觑。是故在对此创新机制大力推广的同时，笔者亦希望借由对现存主要争议问题之辨析，探求维护此创新机制可持续发展的完善之路。
关键词：诉前调解；诉调对接；多远纠纷解决
一、法院附设诉前调解的中国经验
随着社会发展与转型所带来的纠纷日益多元化，案多人少的窘境敲响着司法资源窘迫的警钟，有限的司法资源、高昂的诉讼成本逐渐侵蚀着民众对实质正义的过高期待，高上诉率、高上访率亦如滚雪球般日益凸显。以诉讼为主的纠纷解决机制正逐渐为多元化纠纷解决理念所淘汰，而"法院附设诉前调解"便是此创新转型下的产物。其指当事人将纠纷交付法院后、立案前，由法院安排专门调解员进行调解，若调解成功，则当事人可请求法院予以司法确认；若调解不成，则进入诉讼审判程序进行解决的一种调解制度。
以上海为例，在收案数不断上升的情况下，仅2011年一年上海全市法院"诉调对接中心"就成功调解案件68187件，占一审民事结案数的37.7%。[1]平均一起民商事案件审结的直接司法成本是585元，而通过诉前调解的成本仅为95元。[2]仅"排头兵"上海浦东新区法院，自06年至今平均每年减免当事人诉讼费便已达百余万元，平均纠纷处理周期只有7天，诉前一次调解成功率达到97%。[3]诉前调解机制不仅取得了良好的法律与社会效果，也有力的证明其创新的制度下所蕴含的发展潜力。但同时，由于推行时间较短、法律规范较少且较原则，目前这一机制的发展完善所依靠的主要还是各地自行探索与相互借鉴得来的实践经验，且由于实务操作的不尽相同，随之产生的理论争议与实践冲突仍不容小觑。因此，在对法院附设诉前调解这一创新机制大力推广的同时，笔者亦希望借由对现存主要争议问题之辨析，探求维护此创新机制可持续发展的完善之路。
二、法院附设诉前调解的争议与困境
（一）程序定位不明
对法院附设诉讼调解而言，顾名思义，"法院"前缀所表达出的其程序中由法院介入案件的筛选与引导，对调解员的调配与培训，对调解协议的审查确认以及纠纷的后续处理等工作所呈现出的法院的主导性，都无不体现出其"司法性"的一面。但由于程序发生于立案之前亦即诉讼系属之前，基于对"不告不理"原则的遵守，若简单将其定性为司法调解，则在案件未被纳入法院司法权力辐射范围之内时，法院以任何司法形式介入纠纷解决过程，都是十分荒谬的。[4]同时，法院附设诉前调解虽属法院主导，但法院通常却只扮演着"筛选、引导、管理、调研"等统筹工作，为的是借助法院的权威性与公信力来更好地促进调解工作的更有效运行。由于实质的调解工作仍由法院委托调解机构或专职调解法官进行，司法权力对于调解协议的实质影响可谓微乎其微，这又似乎凸显了其社会调解性质。因此，法院附设诉前调解虽于程序保障上拥有者司法调解的外观，却在实体纠纷解决的过程中更倾向于专业化的社会调解，造成了其于司法调解或社会调节都难以绝对立足的现状，如何界定其程序定位亦是扑朔迷离。
（二）启动程序混乱
《非讼衔接意见》[5]第14条规定"人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派具有调解职能的组织进行调解。当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，人民法院应当依法及时立案。"虽含"依职权"字样，但结合下文所谓"当事人不同意调解的，人民法院应当依法及时立案"，便显而易见其初衷对于法院的诉前调解引导权而非强制诉前调解之权的肯定，是否启动强制调解程序仍应以当事人的意思自治为基础。但于实务适用中，由于各地法院对法条解读之着力点及理解程度的差异，将以上相关规定类推解释为"肯定了法院可以依职权针对一些案件实行诉前调解，这可以说是强制性诉前调解（即诉讼的前置程序）的制度支持，由此扩大诉前调解程序的适用范围。"[6]的意见绝非少数。部分法院、学者更是意在将效率性置于首要地位，鼓吹只要通过法院主导下相较民间调解更具专业与公正性的制度保障，达成调解协议的合意完全可以弥补启动程序的合意缺失所带来的正当性损失。而又因纠纷当事人依旧拥有在无法达成调解协议之时继续启动审判程序的权利，因此非但未侵犯诉权，反倒为当事人提供了更为广泛的程序选择。于此，本应承载着更好统一法院附设诉前调解程序启动使命的法律法规，似乎非但未起到应有的规制作用，反倒介于其模棱两可而引起又一波争议与适用混乱。
（三）调审对接滞后
审前及审中调解由于早已系属于诉讼程序，故调解不成时，案件即刻可转回法院继续审判。但法院附设诉前调解不成时，"当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，人民法院应当依法及时立案。"由于其程序本身并未产生诉讼系属的效果，仅此一句"法院应当及时立案"，对调解不成与立案程序的关系以及此结果对后续诉讼程序启动效力的定位等一系列的问题似乎都无法给出满意的答案。针对此困境，广东东莞法院作为先锋率先推行了"预立案"制度，力图通过让当事人签署《诉前调解申请书》，并在系统上进行预立案登记，实现案件在法院审判管理系统上的先行登记，然后再进行诉前调解。乍看之下不仅既有助于监督案件的调处衔接情况，又可有效避免法院对自身移交出去的调解案件无所了解的被动局面，似乎解决了此衔接问题，亦得到多方学者与法院的拥护效仿。但细细琢磨之下，此类举措主要解决的依旧乃方便案件移送、统计、操作方面的"形式衔接"问题，虽解决了法院实践操作之虞，但就如何体现通过程序衔接所带来的诉讼系属保障，调解结果与审判程序的效力如何衔接等如此之"实质"程序保护，似乎还有待完善。
（四）调解效力存异
依照《非讼衔接意见》第20条所规定之司法确认程序，其既不违反法院附设诉前调解的非诉性质而得以兼顾司法权威之被动性，又可基于事后审查对于调解程序的合法合理性之有效保障而逾越诉与非诉之效力鸿沟，可谓效率与正义双赢之举。但实践中，不仅存在"当事人共同向有管辖权的人民法院以书面形式或者口头形式提出确认申请"之程序，法院却更多推行着"只要当事人达成调解协议并向法院提出要求，即马上办理立案手续并制作和出具调解书"的方式，并已被普遍接受为一种正当的司法审查方式。[7]依照《法院调解规定》中"当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。"与"经各方当事人同意，人民法院可以委托有关单位或个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当予以确认。"法院出具调解书的一个重要前提乃为其诉讼系属，此不仅意味着形式上的立案程序，而是自调解开始至结果的得出都隶属与法院的诉讼系属覆盖之下，故上述制作调解书的做法首先于理论是否可自圆其说便有待探讨。而实践中若依《法院调解规定》，则法院不予确认的法定条件仅为四种，但适用《非讼衔接意见》则相应情形可扩大至七种，此适用困惑无疑也将为司法审查权的有效监督带来可钻之漏洞。是故，如若以问题无法解决，司法审查程序的良好初衷亦绝非可有效体现的。 三、法院附设诉前调解程序完善的价值选择
（一）保持程序的相对独立性
对于广大民众，法治的核心价值为何几乎是一个毫无意义的空壳，其对法治的要求是最为现实的，即能够公平、高效、经济、圆满的解决纠纷。无论将法院附设诉前调解定性为司法性质或社会性质，其偏重无疑皆意在表达对程序独立性问题之不同侧面的关注与思考，而之所以争议不断也是在于对不同性质定位下所可能带来的对程序独立性损害的担忧。
繁重的案件压力及有限的司法资源皆可能诱使法官"以判压调"地促成当事人进行调解，而同一法官于诉前调解程序中所形成之先入为主的主观臆断也让人难以期待后续程序的中立与正义。是故如何保持程序参与主体的相对独立、确保调解主持者与审判法官之间的分离，才是解决其"司法调解"侧面所隐含之司法权过分渗透弊端的首要着眼点。与此相对，"社会调解"的特点亦决定了为创造良好的协作氛围以促进当事人早日达成合意，调解程序所对当事人自认、妥协甚至权利的放弃抱有之更为开放的态度，也于无形中为恶意串通或违背自身意愿的不利妥协打开了方便之门。因此也唯有严格隔离前后程序间的相互影响，才能有效避免当事人因唯恐曝露之证据及所作之妥协将在后续审判程序中于己不利而无法完全敞开心扉，从而真正保障当事人的权益并让其真切体验到程序正义所带来的安全感。过分纠结于司法调解抑或社会调解的非黑即白之争，无疑是将其从多远纠纷解决机制的创新之路又绕回一元化老路的变相倒退，只有有效保持法院附设诉前调解程序之相对独立性才似乎是兼顾正义与效率价值下的不二选择。
（二）维护当事人的程序选择权
广义的民事程序选择权是指当事人在法律规定范围内, 选择民事纠纷解决方式以及在纠纷解决过程中选择程序及有关程序事项的权利。[8]于程序启动而言，维护当事人的程序选择权亦是维护宪法所保障的诉权之体现。诉权不仅意味着法院必须接受符合条件当事人之诉讼请求而给予救济，也体现在法院不得以司法权干预与排除当事人合法诉权之行使。是故如若法院拥有强制启动诉前调解的权利，则任何以日后是否依旧可再行起诉作为衡量诉权保障标准之言论，皆为无意义之诡辩。而正所谓"差一点的和解也胜过成功的诉讼"①，调解的终极目标本就绝非绝对的公平正义，而在于充分自愿基础之上的矛盾调和。[9]即使法院穷尽权威，但其终究无法完全体现当事人的真实意思。相反实践中出于效率价值或实用主义的考虑,过分强调法院的作用而忽视对当事人的程序保障，则无疑将在"诉讼井喷"现状制约的当下，赋予更多法院为节约司法资源而推诿案件或严格限制当事人程序选择权的权力扩张可能。一旦此缺口打开，"蝴蝶效应"下所可能为当事人带来的损害终将不容小觑。是故于情于理，只有尊重并维护当事人的程序选择权，方可为其程序的运行及调解结果的形成赋予坚强的正当性保障。
（三）规范与灵活兼顾的程序保障
调解与诉讼的最大区别，便在于其非严格的程序性要求。但其最大的优势亦即其最大的劣势，调解主持者虽无现实的强制权利可言，但其对当事人所可能造成的权威与心理上的强制仍可能左右调解结果的产生。且在双方当事人占有资源与力量对比悬殊的现实纠纷中，一方恃强凌弱，一方退让妥协，接受与其本意相违背的调解结果的担忧也非空穴来风。单纯强调程序之灵活性必然会多少忽略甚至牺牲严格程序规范所可轻易保障的程序正义，若非通过有效保障双方合意来弥补程序规范缺失所带来的妥协与牺牲，则其调解结果的正当性是令人堪忧的。法院附设诉前调解程序便基于此担忧而寄希望于通过国家司法权力的介入，以更强的规范性，来保障其程序高效而兼具正义的运行。然亦如一些学者所忧，"如果要使其像诉讼那样制度化或规范化，会使其失去原有魅力。"[10]如何维持诉与非诉的界限，在保持调解自身灵活性特点的同时，适度亦有效的予以规制，依旧有待考量。因此，唯有将规范性与灵活性相结合，在增强诉前调解程序规范化的同时，明确我们所欲追求的程序规范与诉讼之严格程序规范的界限，给予纠纷双方适当限度的正当程序保障，才能在促进当事人合意的更好表达的同时，借程序的公正权威来增加当事人对程序选择的信任和安全感。唯有 "以规范促灵活"，留给纠纷双方以自由沟通协商的空间，才能还原最真实的当事人意愿。
四、对法院附设诉前调解程序构建的谏言
（一）强化调审分离机制
首先，针对实践中各地区法院于调解形式上主要采取委托调解或增设调解法官两大举措的情况。调解法官其专业知识与案件决断虽皆较人民调解员所难以企及，但"当调解者对于具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况"[11]。若法院于诉讼系属前一味强调司法主导而过早地介入调解，不但缺乏法律根据，相反于此无形压力之下，纠纷当事人非但不会由此获得调解资源或双方关系上的改善，反倒可能弄巧成拙而难以得到当事人的真心认可。因此，强化调审分离机制，首要便应逐步强化人民调解员的独立地位，弱化法院在职法官的影响，做到"以人民调解为原则，法院介入为例外"。
第二，《非讼衔接意见》第19条虽逐一历数了调解参与人员的保密义务、回避义务以及相关证据的排除规则，但其对例外情形规定之模棱两可无疑将增大实务适用中被予以滥用的可能。在国家公权力如此贴近当事人所期待的正义底线的当下，法律所应着眼的更应在于如何更有效限制法院权力而非给予当事人"说的比做得好听"的程序保障。例外规定本无可厚非，但唯有明确相关规定的适用并严格界定其范围才能保证"例外"与"原则"各司其职，杜绝"例外"大过"原则"的荒谬情形发生。
第三，在审判人员直接或间接触及案件相关调解过程或重要信息时，是否需要为保障裁判结果的公正性而予以回避？一旦当事人于调解程序中所作出的不利妥协在审判程序中被作为证据使用，当事人又可采取何等措施予以排除或救济？缺乏制约的限制无疑只赋予了调审分离机制华丽的制度外观，缺乏人员制裁与证据排除机制的辅助，再好的制度设置也终究难掩千里之堤毁于蚁穴之殇。是故，唯有以相应的回避、证据排除、司法审查等规则铸造好最后的防线，完善违反调审分离原则的制约机制，才可构建出完整的调审分离机制。 （二）合理控制程序转换
正如《非讼衔接规定》第18条所欲体现的为达到避免程序滥用、敦促各方当事人诚实参加与利用调解程序的效果，程序规范的首要目的通常皆着眼于以直接的程序制约来实现对当事人权益的保障。但不可否认，由于我国纠纷当事人所普遍表现出的非专业性与审判依赖性，直接制约虽能保障当事人选择其所自认为可获得最大程序利益实现之满意结果的权利，却无法有效保障与引导当事人作出最符合其实质利益的选择。缺乏适当引导的盲目程序选择，无疑在增加重新进入审判程序所需花费的纠纷解决成本的同时，亦间接增加了当事人的额外成本损失。
反观西方，美国率先在加利福尼亚州试点设置了程序选择的风险制约机制，要求"在达不成调解协议而重新启动审判程序后，如若调解结果并未被法庭推翻，则申请方必须承担诉讼费用。"英国亦引入了"如若在恢复审判程序后没有取得比调解所可获得的利益更好的结果的，则原告应补偿被告的所有诉讼成本以及附加利息。"等一系列程序转换之规制措施，而其后西方诸国的效仿也皆取得了不错的效果。[12]是故笔者建议，无论是基于当事人权利保障的合理设想，还是在学习借鉴发达国家法治经验的基础上逐渐实现与国际的衔接，我国对法院附设诉前调解程序的保障都不应仅局限于对直接制约机制的关注，而应将直接制约与间接保障相结合，在维护和保障善意当事人的正当合意和程序选择权的同时，合理控制程序转换，及时适当地引导当事人作出最符合其自身利益的权利选择。
（三）重构调审对接机制
面对如何将调解不成情况下的诉讼衔接从"形式对接"引入"实质对接"，曾有学者建议借鉴我国台湾地区及美国等西方国家的诉调衔接机制，采取"当诉前调解不成时，将法院委托调解行为视为法院受理当事人起诉的行为，从而发生民诉法上立案受理的效力，出具委托函的时间视为法院的立案时间，而不必重新办理立案手续"[13]的"准诉讼系属"机制。但制度的借鉴并不仅以其本土适用之好坏为主要考量，其本质还应在于能否真正适应我国特殊国情而为我所用。我国所采用的"立案审查制度"并不同于仅依形式登记即可立案并产生诉讼系属效果的"立案登记制度"，只有经过法院实质审查并符合受理条件的案件，才能予以立案受理而进入诉讼系属。在诉前调解中，法院虽向当事人出具书面委托函，但其所扮演的仅为引导与统筹的角色，其程序的适用也不以符合实质立案条件为前提。由此并无法保证调解中的任意案件都得以满足立案条件，若略去立案审查，则无疑将面临法律适用上的不一致与法理上的矛盾冲突。况且若诉前调解可以自然取得追溯诉讼系属的效果，其程序性质与法律效果又将如何解释。
但同时，笔者虽不赞同直接借鉴，但其程序设置中所蕴含的简化诉讼程序、节约司法资源以及保护当事人合法权益为核心的程序衔接理念却应为我国所借鉴。因此，笔者建议将以上程序衔接方式与我国的"立案审查制度"相结合，在保留实质立案审查程序不变的基础上，吸收将调解不成起诉的时间拟制提前之举措。为了兼顾诉调的无缝对接和诉前调解与审前调解措施的相互独立，可将其改良为"于调解不成后一定期间内再行起诉，经由立案审查得以立案的，则诉讼系属的时间可拟制追溯至调解不成之日"，以案件及时进入诉讼程序而不会产生显著拖延。
（四）完善司法确认制度
就审查标准而言，在尊重纠纷当事人的合意自由，约束法院介入调解过程与结果的权利扩张，以维护诉前调解程序之非诉性质的目的上，程序审查更能体现其制度优越性及权益保障功能。但同时，单一的程序审查亦会滋生纠纷当事人合意权利无限扩张的不利可能，不仅有损司法权威，也易为恶意调解等不良行为埋下隐患。是故司法确认程序在以程序审查原则维护当事人达成调解协议的自愿性的同时，针对违反法律法规强制性规定、侵害国家与社会公共利益以及第三人合法权益等情况，都应保留其司法上的事后救济途径。"以程序审查为原则，以实质审查为辅助"，既强调法院司法审查的效力，又对其权力严格制约；既尊重纠纷当事人的意思自治，亦区分其善恶予以区别对待，才能充分发挥司法确认作用、保障当事人合法权益。
而就司法确认方式而言，通过司法确认程序所作出的确认调解协议效力之决定，其初衷亦在仅为调解协议赋予法律上之强制执行力。而反观实践中所大范围采用的先立案再作民事调解书之法，不仅实务中存在上文所质疑之混乱现状，且基于《民诉法》中"因人民法院的法律文书（包括调解书）导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。"的规定，法院调解书不仅有既判力，还能够直接产生物权变动的效果，如此一来不仅与司法确认程序的初衷相背，也难掩非诉程序与诉讼程序界限之困惑。是故笔者建议应减少制作法院调解书的情况，强调并扩大申请发出支付令与作出确认调解协议效力之决定的司法确认方式，既兼顾非诉程序之事后监督与当事人权益保障，亦可凸显司法确认程序的定位与良好初衷。
注释：
①西方法谚"better a bad settlement than a successful lawsuit."
参考文献：
[1]李阳,卫建萍.上海：加强诉调对接 深化便民举措[N].人民法院报,2012-01-12.
[2]张志平,袁祥."诉调对接"演绎"和谐司法"[N].光明日报,2008-08-25.
[3]陈琦华,鲍蕾."调解优先"理念在法院的实践[J].司法,2010,(5).
[4]傅郁林."诉前调解"与法院的角色[J].法律适用,2009,(4).
[5]最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见[Z].法发[2009]45号.
[6]鲍蕾.法院附设诉前调解之定位辨析[N].人民法院报,2010-04-21.
[7]王亚新.诉调对接和对调解协议的司法审查[J].法学论坛,2010,(6).
[8]董扬.诉调对接：法院主导构建的调解机制[J].厦门大学法学评论,2009,(6).
[9]茹仙古力o肉孜.我国"诉调对接"机制的思考[J].人民论坛,2011,(11).
[10]范愉.多元化纠纷解决机制[M].厦门大学出版社,2005:482.
[11][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].中国政法大学出版社,2004:13.
[12]那述宇,吴延溢,韩裕庆.大调解[M].中央文献出版社,2009:274-299.
[13]刘敏.论民事诉讼诉前调解制度的构建[J].中南大学学报:社会科学版,2007,(5).
作者简介：戴笺（1989-），女，上海人，华东政法大学2011级法学硕士研究生，主要研究方向为民事诉讼法方向。
关键词：诉前调解；诉调对接；多远纠纷解决
一、法院附设诉前调解的中国经验
随着社会发展与转型所带来的纠纷日益多元化，案多人少的窘境敲响着司法资源窘迫的警钟，有限的司法资源、高昂的诉讼成本逐渐侵蚀着民众对实质正义的过高期待，高上诉率、高上访率亦如滚雪球般日益凸显。以诉讼为主的纠纷解决机制正逐渐为多元化纠纷解决理念所淘汰，而"法院附设诉前调解"便是此创新转型下的产物。其指当事人将纠纷交付法院后、立案前，由法院安排专门调解员进行调解，若调解成功，则当事人可请求法院予以司法确认；若调解不成，则进入诉讼审判程序进行解决的一种调解制度。
以上海为例，在收案数不断上升的情况下，仅2011年一年上海全市法院"诉调对接中心"就成功调解案件68187件，占一审民事结案数的37.7%。[1]平均一起民商事案件审结的直接司法成本是585元，而通过诉前调解的成本仅为95元。[2]仅"排头兵"上海浦东新区法院，自06年至今平均每年减免当事人诉讼费便已达百余万元，平均纠纷处理周期只有7天，诉前一次调解成功率达到97%。[3]诉前调解机制不仅取得了良好的法律与社会效果，也有力的证明其创新的制度下所蕴含的发展潜力。但同时，由于推行时间较短、法律规范较少且较原则，目前这一机制的发展完善所依靠的主要还是各地自行探索与相互借鉴得来的实践经验，且由于实务操作的不尽相同，随之产生的理论争议与实践冲突仍不容小觑。因此，在对法院附设诉前调解这一创新机制大力推广的同时，笔者亦希望借由对现存主要争议问题之辨析，探求维护此创新机制可持续发展的完善之路。
二、法院附设诉前调解的争议与困境
（一）程序定位不明
对法院附设诉讼调解而言，顾名思义，"法院"前缀所表达出的其程序中由法院介入案件的筛选与引导，对调解员的调配与培训，对调解协议的审查确认以及纠纷的后续处理等工作所呈现出的法院的主导性，都无不体现出其"司法性"的一面。但由于程序发生于立案之前亦即诉讼系属之前，基于对"不告不理"原则的遵守，若简单将其定性为司法调解，则在案件未被纳入法院司法权力辐射范围之内时，法院以任何司法形式介入纠纷解决过程，都是十分荒谬的。[4]同时，法院附设诉前调解虽属法院主导，但法院通常却只扮演着"筛选、引导、管理、调研"等统筹工作，为的是借助法院的权威性与公信力来更好地促进调解工作的更有效运行。由于实质的调解工作仍由法院委托调解机构或专职调解法官进行，司法权力对于调解协议的实质影响可谓微乎其微，这又似乎凸显了其社会调解性质。因此，法院附设诉前调解虽于程序保障上拥有者司法调解的外观，却在实体纠纷解决的过程中更倾向于专业化的社会调解，造成了其于司法调解或社会调节都难以绝对立足的现状，如何界定其程序定位亦是扑朔迷离。
（二）启动程序混乱
《非讼衔接意见》[5]第14条规定"人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派具有调解职能的组织进行调解。当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，人民法院应当依法及时立案。"虽含"依职权"字样，但结合下文所谓"当事人不同意调解的，人民法院应当依法及时立案"，便显而易见其初衷对于法院的诉前调解引导权而非强制诉前调解之权的肯定，是否启动强制调解程序仍应以当事人的意思自治为基础。但于实务适用中，由于各地法院对法条解读之着力点及理解程度的差异，将以上相关规定类推解释为"肯定了法院可以依职权针对一些案件实行诉前调解，这可以说是强制性诉前调解（即诉讼的前置程序）的制度支持，由此扩大诉前调解程序的适用范围。"[6]的意见绝非少数。部分法院、学者更是意在将效率性置于首要地位，鼓吹只要通过法院主导下相较民间调解更具专业与公正性的制度保障，达成调解协议的合意完全可以弥补启动程序的合意缺失所带来的正当性损失。而又因纠纷当事人依旧拥有在无法达成调解协议之时继续启动审判程序的权利，因此非但未侵犯诉权，反倒为当事人提供了更为广泛的程序选择。于此，本应承载着更好统一法院附设诉前调解程序启动使命的法律法规，似乎非但未起到应有的规制作用，反倒介于其模棱两可而引起又一波争议与适用混乱。
（三）调审对接滞后
审前及审中调解由于早已系属于诉讼程序，故调解不成时，案件即刻可转回法院继续审判。但法院附设诉前调解不成时，"当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，人民法院应当依法及时立案。"由于其程序本身并未产生诉讼系属的效果，仅此一句"法院应当及时立案"，对调解不成与立案程序的关系以及此结果对后续诉讼程序启动效力的定位等一系列的问题似乎都无法给出满意的答案。针对此困境，广东东莞法院作为先锋率先推行了"预立案"制度，力图通过让当事人签署《诉前调解申请书》，并在系统上进行预立案登记，实现案件在法院审判管理系统上的先行登记，然后再进行诉前调解。乍看之下不仅既有助于监督案件的调处衔接情况，又可有效避免法院对自身移交出去的调解案件无所了解的被动局面，似乎解决了此衔接问题，亦得到多方学者与法院的拥护效仿。但细细琢磨之下，此类举措主要解决的依旧乃方便案件移送、统计、操作方面的"形式衔接"问题，虽解决了法院实践操作之虞，但就如何体现通过程序衔接所带来的诉讼系属保障，调解结果与审判程序的效力如何衔接等如此之"实质"程序保护，似乎还有待完善。
（四）调解效力存异
依照《非讼衔接意见》第20条所规定之司法确认程序，其既不违反法院附设诉前调解的非诉性质而得以兼顾司法权威之被动性，又可基于事后审查对于调解程序的合法合理性之有效保障而逾越诉与非诉之效力鸿沟，可谓效率与正义双赢之举。但实践中，不仅存在"当事人共同向有管辖权的人民法院以书面形式或者口头形式提出确认申请"之程序，法院却更多推行着"只要当事人达成调解协议并向法院提出要求，即马上办理立案手续并制作和出具调解书"的方式，并已被普遍接受为一种正当的司法审查方式。[7]依照《法院调解规定》中"当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。"与"经各方当事人同意，人民法院可以委托有关单位或个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当予以确认。"法院出具调解书的一个重要前提乃为其诉讼系属，此不仅意味着形式上的立案程序，而是自调解开始至结果的得出都隶属与法院的诉讼系属覆盖之下，故上述制作调解书的做法首先于理论是否可自圆其说便有待探讨。而实践中若依《法院调解规定》，则法院不予确认的法定条件仅为四种，但适用《非讼衔接意见》则相应情形可扩大至七种，此适用困惑无疑也将为司法审查权的有效监督带来可钻之漏洞。是故，如若以问题无法解决，司法审查程序的良好初衷亦绝非可有效体现的。 三、法院附设诉前调解程序完善的价值选择
（一）保持程序的相对独立性
对于广大民众，法治的核心价值为何几乎是一个毫无意义的空壳，其对法治的要求是最为现实的，即能够公平、高效、经济、圆满的解决纠纷。无论将法院附设诉前调解定性为司法性质或社会性质，其偏重无疑皆意在表达对程序独立性问题之不同侧面的关注与思考，而之所以争议不断也是在于对不同性质定位下所可能带来的对程序独立性损害的担忧。
繁重的案件压力及有限的司法资源皆可能诱使法官"以判压调"地促成当事人进行调解，而同一法官于诉前调解程序中所形成之先入为主的主观臆断也让人难以期待后续程序的中立与正义。是故如何保持程序参与主体的相对独立、确保调解主持者与审判法官之间的分离，才是解决其"司法调解"侧面所隐含之司法权过分渗透弊端的首要着眼点。与此相对，"社会调解"的特点亦决定了为创造良好的协作氛围以促进当事人早日达成合意，调解程序所对当事人自认、妥协甚至权利的放弃抱有之更为开放的态度，也于无形中为恶意串通或违背自身意愿的不利妥协打开了方便之门。因此也唯有严格隔离前后程序间的相互影响，才能有效避免当事人因唯恐曝露之证据及所作之妥协将在后续审判程序中于己不利而无法完全敞开心扉，从而真正保障当事人的权益并让其真切体验到程序正义所带来的安全感。过分纠结于司法调解抑或社会调解的非黑即白之争，无疑是将其从多远纠纷解决机制的创新之路又绕回一元化老路的变相倒退，只有有效保持法院附设诉前调解程序之相对独立性才似乎是兼顾正义与效率价值下的不二选择。
（二）维护当事人的程序选择权
广义的民事程序选择权是指当事人在法律规定范围内, 选择民事纠纷解决方式以及在纠纷解决过程中选择程序及有关程序事项的权利。[8]于程序启动而言，维护当事人的程序选择权亦是维护宪法所保障的诉权之体现。诉权不仅意味着法院必须接受符合条件当事人之诉讼请求而给予救济，也体现在法院不得以司法权干预与排除当事人合法诉权之行使。是故如若法院拥有强制启动诉前调解的权利，则任何以日后是否依旧可再行起诉作为衡量诉权保障标准之言论，皆为无意义之诡辩。而正所谓"差一点的和解也胜过成功的诉讼"①，调解的终极目标本就绝非绝对的公平正义，而在于充分自愿基础之上的矛盾调和。[9]即使法院穷尽权威，但其终究无法完全体现当事人的真实意思。相反实践中出于效率价值或实用主义的考虑,过分强调法院的作用而忽视对当事人的程序保障，则无疑将在"诉讼井喷"现状制约的当下，赋予更多法院为节约司法资源而推诿案件或严格限制当事人程序选择权的权力扩张可能。一旦此缺口打开，"蝴蝶效应"下所可能为当事人带来的损害终将不容小觑。是故于情于理，只有尊重并维护当事人的程序选择权，方可为其程序的运行及调解结果的形成赋予坚强的正当性保障。
（三）规范与灵活兼顾的程序保障
调解与诉讼的最大区别，便在于其非严格的程序性要求。但其最大的优势亦即其最大的劣势，调解主持者虽无现实的强制权利可言，但其对当事人所可能造成的权威与心理上的强制仍可能左右调解结果的产生。且在双方当事人占有资源与力量对比悬殊的现实纠纷中，一方恃强凌弱，一方退让妥协，接受与其本意相违背的调解结果的担忧也非空穴来风。单纯强调程序之灵活性必然会多少忽略甚至牺牲严格程序规范所可轻易保障的程序正义，若非通过有效保障双方合意来弥补程序规范缺失所带来的妥协与牺牲，则其调解结果的正当性是令人堪忧的。法院附设诉前调解程序便基于此担忧而寄希望于通过国家司法权力的介入，以更强的规范性，来保障其程序高效而兼具正义的运行。然亦如一些学者所忧，"如果要使其像诉讼那样制度化或规范化，会使其失去原有魅力。"[10]如何维持诉与非诉的界限，在保持调解自身灵活性特点的同时，适度亦有效的予以规制，依旧有待考量。因此，唯有将规范性与灵活性相结合，在增强诉前调解程序规范化的同时，明确我们所欲追求的程序规范与诉讼之严格程序规范的界限，给予纠纷双方适当限度的正当程序保障，才能在促进当事人合意的更好表达的同时，借程序的公正权威来增加当事人对程序选择的信任和安全感。唯有 "以规范促灵活"，留给纠纷双方以自由沟通协商的空间，才能还原最真实的当事人意愿。
四、对法院附设诉前调解程序构建的谏言
（一）强化调审分离机制
首先，针对实践中各地区法院于调解形式上主要采取委托调解或增设调解法官两大举措的情况。调解法官其专业知识与案件决断虽皆较人民调解员所难以企及，但"当调解者对于具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况"[11]。若法院于诉讼系属前一味强调司法主导而过早地介入调解，不但缺乏法律根据，相反于此无形压力之下，纠纷当事人非但不会由此获得调解资源或双方关系上的改善，反倒可能弄巧成拙而难以得到当事人的真心认可。因此，强化调审分离机制，首要便应逐步强化人民调解员的独立地位，弱化法院在职法官的影响，做到"以人民调解为原则，法院介入为例外"。
第二，《非讼衔接意见》第19条虽逐一历数了调解参与人员的保密义务、回避义务以及相关证据的排除规则，但其对例外情形规定之模棱两可无疑将增大实务适用中被予以滥用的可能。在国家公权力如此贴近当事人所期待的正义底线的当下，法律所应着眼的更应在于如何更有效限制法院权力而非给予当事人"说的比做得好听"的程序保障。例外规定本无可厚非，但唯有明确相关规定的适用并严格界定其范围才能保证"例外"与"原则"各司其职，杜绝"例外"大过"原则"的荒谬情形发生。
第三，在审判人员直接或间接触及案件相关调解过程或重要信息时，是否需要为保障裁判结果的公正性而予以回避？一旦当事人于调解程序中所作出的不利妥协在审判程序中被作为证据使用，当事人又可采取何等措施予以排除或救济？缺乏制约的限制无疑只赋予了调审分离机制华丽的制度外观，缺乏人员制裁与证据排除机制的辅助，再好的制度设置也终究难掩千里之堤毁于蚁穴之殇。是故，唯有以相应的回避、证据排除、司法审查等规则铸造好最后的防线，完善违反调审分离原则的制约机制，才可构建出完整的调审分离机制。 （二）合理控制程序转换
正如《非讼衔接规定》第18条所欲体现的为达到避免程序滥用、敦促各方当事人诚实参加与利用调解程序的效果，程序规范的首要目的通常皆着眼于以直接的程序制约来实现对当事人权益的保障。但不可否认，由于我国纠纷当事人所普遍表现出的非专业性与审判依赖性，直接制约虽能保障当事人选择其所自认为可获得最大程序利益实现之满意结果的权利，却无法有效保障与引导当事人作出最符合其实质利益的选择。缺乏适当引导的盲目程序选择，无疑在增加重新进入审判程序所需花费的纠纷解决成本的同时，亦间接增加了当事人的额外成本损失。
反观西方，美国率先在加利福尼亚州试点设置了程序选择的风险制约机制，要求"在达不成调解协议而重新启动审判程序后，如若调解结果并未被法庭推翻，则申请方必须承担诉讼费用。"英国亦引入了"如若在恢复审判程序后没有取得比调解所可获得的利益更好的结果的，则原告应补偿被告的所有诉讼成本以及附加利息。"等一系列程序转换之规制措施，而其后西方诸国的效仿也皆取得了不错的效果。[12]是故笔者建议，无论是基于当事人权利保障的合理设想，还是在学习借鉴发达国家法治经验的基础上逐渐实现与国际的衔接，我国对法院附设诉前调解程序的保障都不应仅局限于对直接制约机制的关注，而应将直接制约与间接保障相结合，在维护和保障善意当事人的正当合意和程序选择权的同时，合理控制程序转换，及时适当地引导当事人作出最符合其自身利益的权利选择。
（三）重构调审对接机制
面对如何将调解不成情况下的诉讼衔接从"形式对接"引入"实质对接"，曾有学者建议借鉴我国台湾地区及美国等西方国家的诉调衔接机制，采取"当诉前调解不成时，将法院委托调解行为视为法院受理当事人起诉的行为，从而发生民诉法上立案受理的效力，出具委托函的时间视为法院的立案时间，而不必重新办理立案手续"[13]的"准诉讼系属"机制。但制度的借鉴并不仅以其本土适用之好坏为主要考量，其本质还应在于能否真正适应我国特殊国情而为我所用。我国所采用的"立案审查制度"并不同于仅依形式登记即可立案并产生诉讼系属效果的"立案登记制度"，只有经过法院实质审查并符合受理条件的案件，才能予以立案受理而进入诉讼系属。在诉前调解中，法院虽向当事人出具书面委托函，但其所扮演的仅为引导与统筹的角色，其程序的适用也不以符合实质立案条件为前提。由此并无法保证调解中的任意案件都得以满足立案条件，若略去立案审查，则无疑将面临法律适用上的不一致与法理上的矛盾冲突。况且若诉前调解可以自然取得追溯诉讼系属的效果，其程序性质与法律效果又将如何解释。
但同时，笔者虽不赞同直接借鉴，但其程序设置中所蕴含的简化诉讼程序、节约司法资源以及保护当事人合法权益为核心的程序衔接理念却应为我国所借鉴。因此，笔者建议将以上程序衔接方式与我国的"立案审查制度"相结合，在保留实质立案审查程序不变的基础上，吸收将调解不成起诉的时间拟制提前之举措。为了兼顾诉调的无缝对接和诉前调解与审前调解措施的相互独立，可将其改良为"于调解不成后一定期间内再行起诉，经由立案审查得以立案的，则诉讼系属的时间可拟制追溯至调解不成之日"，以案件及时进入诉讼程序而不会产生显著拖延。
（四）完善司法确认制度
就审查标准而言，在尊重纠纷当事人的合意自由，约束法院介入调解过程与结果的权利扩张，以维护诉前调解程序之非诉性质的目的上，程序审查更能体现其制度优越性及权益保障功能。但同时，单一的程序审查亦会滋生纠纷当事人合意权利无限扩张的不利可能，不仅有损司法权威，也易为恶意调解等不良行为埋下隐患。是故司法确认程序在以程序审查原则维护当事人达成调解协议的自愿性的同时，针对违反法律法规强制性规定、侵害国家与社会公共利益以及第三人合法权益等情况，都应保留其司法上的事后救济途径。"以程序审查为原则，以实质审查为辅助"，既强调法院司法审查的效力，又对其权力严格制约；既尊重纠纷当事人的意思自治，亦区分其善恶予以区别对待，才能充分发挥司法确认作用、保障当事人合法权益。
而就司法确认方式而言，通过司法确认程序所作出的确认调解协议效力之决定，其初衷亦在仅为调解协议赋予法律上之强制执行力。而反观实践中所大范围采用的先立案再作民事调解书之法，不仅实务中存在上文所质疑之混乱现状，且基于《民诉法》中"因人民法院的法律文书（包括调解书）导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。"的规定，法院调解书不仅有既判力，还能够直接产生物权变动的效果，如此一来不仅与司法确认程序的初衷相背，也难掩非诉程序与诉讼程序界限之困惑。是故笔者建议应减少制作法院调解书的情况，强调并扩大申请发出支付令与作出确认调解协议效力之决定的司法确认方式，既兼顾非诉程序之事后监督与当事人权益保障，亦可凸显司法确认程序的定位与良好初衷。
注释：
①西方法谚"better a bad settlement than a successful lawsuit."
参考文献：
[1]李阳,卫建萍.上海：加强诉调对接 深化便民举措[N].人民法院报,2012-01-12.
[2]张志平,袁祥."诉调对接"演绎"和谐司法"[N].光明日报,2008-08-25.
[3]陈琦华,鲍蕾."调解优先"理念在法院的实践[J].司法,2010,(5).
[4]傅郁林."诉前调解"与法院的角色[J].法律适用,2009,(4).
[5]最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见[Z].法发[2009]45号.
[6]鲍蕾.法院附设诉前调解之定位辨析[N].人民法院报,2010-04-21.
[7]王亚新.诉调对接和对调解协议的司法审查[J].法学论坛,2010,(6).
[8]董扬.诉调对接：法院主导构建的调解机制[J].厦门大学法学评论,2009,(6).
[9]茹仙古力o肉孜.我国"诉调对接"机制的思考[J].人民论坛,2011,(11).
[10]范愉.多元化纠纷解决机制[M].厦门大学出版社,2005:482.
[11][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].中国政法大学出版社,2004:13.
[12]那述宇,吴延溢,韩裕庆.大调解[M].中央文献出版社,2009:274-299.
[13]刘敏.论民事诉讼诉前调解制度的构建[J].中南大学学报:社会科学版,2007,(5).
作者简介：戴笺（1989-），女，上海人，华东政法大学2011级法学硕士研究生，主要研究方向为民事诉讼法方向。