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摘 要:证券投资基金目前在我国发展速度很快,其作为证券市场的一个重要组成部分,对我国证券市场甚至整个金融业的稳定健康发展起着举足轻重的作用。通过对证券投资基金的基本原理和目前世界几个国家证券投资基金监管法律体系的介绍,针对性地分析了我国当前先由证券投资基金监管法律框架下存在的一些突出的问题,并提出了相应的建议。
关键词:证券投资基金;监管法律体系;问题与对策
中图分类号:F830.91文献标识码:A文章编号:16723198(2009)22024202
证券投资基金的监管在我国很大程度上是一种行政行为,行政必须依法(国家和监管部门制定的法律法规),离开了法律,不仅基金市场将失去控制,缺少规范、指引和保障,基金监管机构也没有了监管的标准、权威、手段和基本前提。笔者通过对几个国家证券投资基金监管法律体系以及我国证券投资基金监管法律体系的介绍,来分析我国现有证券投资基金法律体系框架下存在的一些需要完善的方面。
1 法律规范
包括专门法律即《证券投资基金法》,相关法律包括《公司法》、《证券法》、《信托法》、《合同法》等;行政法规和部门规章,主要是证监会制定的有关基金的部门规章,如《证券投资基金法》的五个配套规则:《基金信息披露管理办法》、《基金销售管理办法》、《基金管理公司管理办法》、《基金公司高级管理人员管理办法》、《托管行管理办法》,还有银监会、保监会、人民银行、财政部的一些相关规章。
2 证券交易所规则
为规范基金的上市、交易,上交所和深交所先后制定了一系列规则,包括《深圳证券交易所基金上市规则》、《证券投资基金上市协议》、《上海证券交易所基金上市规则》等。
通过对上述几个国家证券投资基金监管法律体系的分析,借鉴国外经验,结合我国国情,笔者认为在现行证券投资基金监管法律框架下应当重点对以下几个方面加以完善:
第一,加快基金业的立法,建立基金业监管的配套法律制度。
基金业的立法要从机构的创设、运作和监管三方面分别进行立法:
从机构创设的角度看,基金业立法首先要解决的是资金从哪里来和资金如何来的问题。从我国现行的监管法律体系来看,只有《公司法》、《合同法》尚可以规范基金业,但是,对基金法律关系的实质——信托关系在《信托法》中尚无专门的规定,笔者认为,应当尽快修订《信托法》,或者在《证券投资基金法》中规定出来,另外,应当建立一部与此相配套的《财产法》。
从机构运作的角度来看,要在对基金机构建立严格的资格审查制度、市场准入制度的基础上,建立基金机构的市场退出机制;在现有《公司法》的基础上,制定完善的、统一的银行、保险、证券、基金等机构的创设标准;建立基金经理人的市场准入和退出机制等;另外,还有一個很重要的方面就是从立法的角度难以全面的保护基金投资人的利益,虽然颁布了《证券投资基金法》、《信托法》、《公司法》、《证券法》这样的基本法律,但是缺少诸如国外一些国家制定的《投资顾问法》、《投资者保护法》等配套的法律制度,出现投资人的权利缺乏法律专门保护的尴尬局面。
从监管的角度来看,虽然《证券投资基金法》已经出台,但基金监管的法律体系的系统性、科学性、有效性尚待实践的检验,中国基金业爆发式增长之后,修改《证券投资基金法》正当其时,社会各界的呼声已经很高。笔者认为,随着基金市场的不断发展壮大和立法水平的不断提高,在修改《证券投资基金法》的基础上,出逃一部适合我国国情的《证券投资基金监管法》,就基金监管机构、职责、措施及法律责任等做出统一的规定。
第二,基金托管人法律地位缺乏独立性。
我国的证券投资基金所采用的治理结构类似于英国单位信托基金治理模式。这种模式的最重要一个特点就是基金托管人与管理人相互分离,两者没有任何关联或隶属关系,同时强调基金托管人对管理人实行监督和制衡。但在基金的实际运作过程中基金管理人和托管人之间的关系界定不清,基金托管人在实际上缺乏独立的法律地位,两者之间各级及其相互之间的权利和义务也不是很明晰,这无形中就减少了基金管理人的责任感和基金托管人的监督作用,明确基金托管人的法律地位对于保护投资者利益极为重要。
基金托管人受托人的地位决定了其须依法理为基金和基金持有人的地位而管理和处分基金资产。但在我国现行的法律规定中,基金托管人的地位和职责都较为含糊。《证券投资基金法》及《证券投资基金管理暂行规定》都要求托管人具有保管基金资产的职责,监督基金的投资运作,但并未明确规定基金托管人为基金持有人的利益对基金管理公司进行监督。另一方面,基金公司作为基金发起人又与基金托管人共同签订基金托管协议,并有权提名基金托管人,从而使得基金托管人始终处于一种从属的地位。由于基金托管人独立法律地位的缺失,我国现行法规中规定基金托管人有监督基金管理人的投资运作之职责,但这种监督却难以实现。
加强基金托管人的监督职责最有效的办法就是改变我国的基金托管人选择方法,将托管人的选择权直接交到基金持有人手中,才能真正让托管人成为持有人的代理人去监督基金管理人。设立基金持有人代表大会常设机构后,这一问题可以获得解决。同时,应降低我国的基金托管费率。目前,美国基金的托管费为0.1%至0.2%,德国仅为0.04%,而我国目前托管费为0.175%至0.25%,明显高于国际水平。托管银行在巨大利益的诱惑下,会放松其监管职能。因此,建议应尽快发展托管银行,通过市场竞争,降低现有的托管费率,这将有利于我国基金业的健康发展。
第三,完善基金管理公司独立董事制度。
根据2004年《证券投资基金管理公司管理办法》规定,基金管理公司都建立了独立董事制度,独立董事人数不得少于3人,且不得少于董事会人数的1/3,这对于加强基金公司的管理起到了一定作用。但是基金公司的独立董事完全由基金公司的股东提名,因此所聘请的独立董事只对基金管理公司的股东负责,而并不对基金持有人负责,他们并不承担维护基金持有人利益的职责。当基金管理公司和基金持有人的利益出现矛盾时,独立董事必然维护基金管理公司利益。即基金管理公司独立董事只能完善基金管理公司的内部治理,不能起到监督基金管理人按照基金持有人利益最大化的原则运作的功能。
第四,私墓基金的立法及监管缺位问题。
在我国,私募基金尚未通过法律认可,但实际上大量存在,随着投资需求的日益增长,私募基金在我国有一定的发展前景。我国私募基金发展速度很快,规模也在逐渐扩大,但是同时存在着许多不可忽视的问题。其中最重要的问题之一就是我国私募基金立法和监管的缺失问题。
笔者认为,鉴于上述现状,我国应当引导私募证券投资基金规范发展:首先,明确私募基金的法律地位,给予其相对公平的法律待遇和市场竞争环境。一是应以我国现有法律框架为基础,针对私募基金可能选择的各种形式,制定相应的实施细则。二是允许私募基金根据自身情况自主选择其存在形式和运作方式。其次,明确私募基金的监管思路,强化对私募基金的监管力度。一是借鉴国际经验,将监管重点放在私募基金投资人资格和销售渠道管理上,降低其投资风险的社会影响。二是对私募基金的产品设立和具体运作,监管机构不应该过多干涉和限制,以避免出现私募基金与共同基金同质化问题。三是建立私募基金管理人资格管理制度,解决困扰民间私募基金发展的委托理财关系和投资管理关系的合法性模糊问题。
关键词:证券投资基金;监管法律体系;问题与对策
中图分类号:F830.91文献标识码:A文章编号:16723198(2009)22024202
证券投资基金的监管在我国很大程度上是一种行政行为,行政必须依法(国家和监管部门制定的法律法规),离开了法律,不仅基金市场将失去控制,缺少规范、指引和保障,基金监管机构也没有了监管的标准、权威、手段和基本前提。笔者通过对几个国家证券投资基金监管法律体系以及我国证券投资基金监管法律体系的介绍,来分析我国现有证券投资基金法律体系框架下存在的一些需要完善的方面。
1 法律规范
包括专门法律即《证券投资基金法》,相关法律包括《公司法》、《证券法》、《信托法》、《合同法》等;行政法规和部门规章,主要是证监会制定的有关基金的部门规章,如《证券投资基金法》的五个配套规则:《基金信息披露管理办法》、《基金销售管理办法》、《基金管理公司管理办法》、《基金公司高级管理人员管理办法》、《托管行管理办法》,还有银监会、保监会、人民银行、财政部的一些相关规章。
2 证券交易所规则
为规范基金的上市、交易,上交所和深交所先后制定了一系列规则,包括《深圳证券交易所基金上市规则》、《证券投资基金上市协议》、《上海证券交易所基金上市规则》等。
通过对上述几个国家证券投资基金监管法律体系的分析,借鉴国外经验,结合我国国情,笔者认为在现行证券投资基金监管法律框架下应当重点对以下几个方面加以完善:
第一,加快基金业的立法,建立基金业监管的配套法律制度。
基金业的立法要从机构的创设、运作和监管三方面分别进行立法:
从机构创设的角度看,基金业立法首先要解决的是资金从哪里来和资金如何来的问题。从我国现行的监管法律体系来看,只有《公司法》、《合同法》尚可以规范基金业,但是,对基金法律关系的实质——信托关系在《信托法》中尚无专门的规定,笔者认为,应当尽快修订《信托法》,或者在《证券投资基金法》中规定出来,另外,应当建立一部与此相配套的《财产法》。
从机构运作的角度来看,要在对基金机构建立严格的资格审查制度、市场准入制度的基础上,建立基金机构的市场退出机制;在现有《公司法》的基础上,制定完善的、统一的银行、保险、证券、基金等机构的创设标准;建立基金经理人的市场准入和退出机制等;另外,还有一個很重要的方面就是从立法的角度难以全面的保护基金投资人的利益,虽然颁布了《证券投资基金法》、《信托法》、《公司法》、《证券法》这样的基本法律,但是缺少诸如国外一些国家制定的《投资顾问法》、《投资者保护法》等配套的法律制度,出现投资人的权利缺乏法律专门保护的尴尬局面。
从监管的角度来看,虽然《证券投资基金法》已经出台,但基金监管的法律体系的系统性、科学性、有效性尚待实践的检验,中国基金业爆发式增长之后,修改《证券投资基金法》正当其时,社会各界的呼声已经很高。笔者认为,随着基金市场的不断发展壮大和立法水平的不断提高,在修改《证券投资基金法》的基础上,出逃一部适合我国国情的《证券投资基金监管法》,就基金监管机构、职责、措施及法律责任等做出统一的规定。
第二,基金托管人法律地位缺乏独立性。
我国的证券投资基金所采用的治理结构类似于英国单位信托基金治理模式。这种模式的最重要一个特点就是基金托管人与管理人相互分离,两者没有任何关联或隶属关系,同时强调基金托管人对管理人实行监督和制衡。但在基金的实际运作过程中基金管理人和托管人之间的关系界定不清,基金托管人在实际上缺乏独立的法律地位,两者之间各级及其相互之间的权利和义务也不是很明晰,这无形中就减少了基金管理人的责任感和基金托管人的监督作用,明确基金托管人的法律地位对于保护投资者利益极为重要。
基金托管人受托人的地位决定了其须依法理为基金和基金持有人的地位而管理和处分基金资产。但在我国现行的法律规定中,基金托管人的地位和职责都较为含糊。《证券投资基金法》及《证券投资基金管理暂行规定》都要求托管人具有保管基金资产的职责,监督基金的投资运作,但并未明确规定基金托管人为基金持有人的利益对基金管理公司进行监督。另一方面,基金公司作为基金发起人又与基金托管人共同签订基金托管协议,并有权提名基金托管人,从而使得基金托管人始终处于一种从属的地位。由于基金托管人独立法律地位的缺失,我国现行法规中规定基金托管人有监督基金管理人的投资运作之职责,但这种监督却难以实现。
加强基金托管人的监督职责最有效的办法就是改变我国的基金托管人选择方法,将托管人的选择权直接交到基金持有人手中,才能真正让托管人成为持有人的代理人去监督基金管理人。设立基金持有人代表大会常设机构后,这一问题可以获得解决。同时,应降低我国的基金托管费率。目前,美国基金的托管费为0.1%至0.2%,德国仅为0.04%,而我国目前托管费为0.175%至0.25%,明显高于国际水平。托管银行在巨大利益的诱惑下,会放松其监管职能。因此,建议应尽快发展托管银行,通过市场竞争,降低现有的托管费率,这将有利于我国基金业的健康发展。
第三,完善基金管理公司独立董事制度。
根据2004年《证券投资基金管理公司管理办法》规定,基金管理公司都建立了独立董事制度,独立董事人数不得少于3人,且不得少于董事会人数的1/3,这对于加强基金公司的管理起到了一定作用。但是基金公司的独立董事完全由基金公司的股东提名,因此所聘请的独立董事只对基金管理公司的股东负责,而并不对基金持有人负责,他们并不承担维护基金持有人利益的职责。当基金管理公司和基金持有人的利益出现矛盾时,独立董事必然维护基金管理公司利益。即基金管理公司独立董事只能完善基金管理公司的内部治理,不能起到监督基金管理人按照基金持有人利益最大化的原则运作的功能。
第四,私墓基金的立法及监管缺位问题。
在我国,私募基金尚未通过法律认可,但实际上大量存在,随着投资需求的日益增长,私募基金在我国有一定的发展前景。我国私募基金发展速度很快,规模也在逐渐扩大,但是同时存在着许多不可忽视的问题。其中最重要的问题之一就是我国私募基金立法和监管的缺失问题。
笔者认为,鉴于上述现状,我国应当引导私募证券投资基金规范发展:首先,明确私募基金的法律地位,给予其相对公平的法律待遇和市场竞争环境。一是应以我国现有法律框架为基础,针对私募基金可能选择的各种形式,制定相应的实施细则。二是允许私募基金根据自身情况自主选择其存在形式和运作方式。其次,明确私募基金的监管思路,强化对私募基金的监管力度。一是借鉴国际经验,将监管重点放在私募基金投资人资格和销售渠道管理上,降低其投资风险的社会影响。二是对私募基金的产品设立和具体运作,监管机构不应该过多干涉和限制,以避免出现私募基金与共同基金同质化问题。三是建立私募基金管理人资格管理制度,解决困扰民间私募基金发展的委托理财关系和投资管理关系的合法性模糊问题。