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摘要：“微”时代（微博，微信），私权主体有一种“自媒体在手，天下我有”的姿态，自拍者在获得赞誉的同时入侵了公共领域，如：肆意分享自我当下情境而暴露他人隐私、违背职业道德、泄露国家机密等过失行为；更有甚者故意利用自拍、直播等方式传播淫秽物品牟利。故多国多地立法或制定法规，明文禁止或限制自拍，而公众对此表示不解甚至不满。新兴社会行为的“纵”与“抑”必根植于其与具体法律规范的文本分析和应然与实然理论推演。
关键词：自拍；私权；公共领域；边界；法律规制
中图分类号：J413；D921 文献标识码：A 文章编号：1003-2177（2018）10-0042-05
诚然，自拍的私行为性质更多折射和反应的是社会文化的意味，法律本无意去干涉，然随着因自拍引发的纷争，如：2012年江苏一女子澡堂玩自拍，身后无辜女士全裸出镜；2013年南非前总统曼德拉追悼会上美国总统、英国首相、丹麦女首相谈笑风声地自拍遭公众批评；2014年十数人因自拍而丧命；2015年中国西安凤城医生手术台自拍被指“缺乏责任意识，违反医疗规范”，自此自拍被推至舆论高点。
1 自拍成热及其缘由
自拍发端于个人，流行于大众，从难登大雅之堂到被关注研究，主要基于其承担更多的社会功能，包括图像社交功能、塑造意识形态功能、政治宣传工具功能等，如：罗马教皇、美国总统、英国王储均以发布自拍照以显示亲民形象。通过自拍，个人对自我形象进行主观化、理想化的重构，甚至是追求一个无法实现的超我。英国高校开设自拍课，帮学生拍出创意的同时助其对自我身份进行认知。微时代中自拍不断繁盛，花样翻新，究其因由首先是市民社会语境下公民权利意识的觉醒。网络视域下，社交平台上的人被比“六度分割”理论还超现实的方式拉近距离，即“熟人圈子”单层关系。有学者精妙地形容过微时代中文化变迁的三大特点：去中心部落化、民主草根化、碎片快餐化。当前自媒体中草根文化博兴与精英文化的并行促发普通大众与传统媒体交换位置：受众变传播主体，一对多的传统线性传播模式变革为多对一、多对多的网状传播模式。其次，市民社会的民主自由还催生了法律上以自由为代表的“私法权利”，法学理论上属主观性权利，由“法律”这个客观载体承载。自拍作为一种私权行为，要不要受限制，[1]我国宪法（47条）给予了公民参与科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。同时参照《经济、社会及文化权利国际公约》我国公民拥有对应的文化权。法律框架下明文规定给了公民“防卫权”：防止国家滥用权力侵害私权；这类主观权利要得以实现，获得受益，还需要客观法律采取必要的措施保障实现其客观价值。
反自拍者认为“自娱自乐的自拍是一场后现代主义的游戏与狂欢”，游戏总会令人厌倦、狂欢总会曲终人散。此观点是唯物辩证法中以内因作为视角，然事物的发展还受外力的影响，管理机构对某种行为不可能持续性地消极以待。故当外部力量对某一事物的发展进行调整的时候，应对其必要性、合法性、可行性进行深入分析研究。
2 自拍的社会行为与法律行为边界
对行为与法律的关系讨论是法学理论研究中一个古老而又常新的话题，“一切都是熟悉的……一切都理解过了，一切又在重新理解之中”，行为状态的变化起到相互通讯的作用，并能引发另一行为模式。而“凡是法律不禁止的即为许可的”经常用来形容法与行为之关系的普遍状态。按逻辑推论“凡是法律禁止的则即为不允许的”。有学者这样生动地描述：游走于有序与无序之间是社会行为的实存状态，平衡这种有序与无序状态的关系涉及到某种控制力，这种控制力的大小、强弱取决于社会行为运行状态。而法律是这种控制力构成的一部分。
2.1 行为边界决定法律规制范围
从行为性质角度来看，自拍可分为：纯社会行为、纯法律行为、社会行为和法律混合行为。每一种属性又会衍生出：第一种自拍纯社会行为分为纯粹自由行为，例如人什么时候吃饭、睡觉、游戏都可自行支配不受任何外力的干扰；可被约束的行为，如吃的是常规食物还是野生动物；是单纯的游戏还是赌博性质的，就涉及用何标准约束，怎样约束的深层次问题。第二种自拍是纯法律行为可分为纯合法行为，无需控制；纯非法行为，必须控制；合法与非法两可之间，有序与无序的调整状态，这涉及法律权利义务关系，立法执法司法的配比问题了。第三種自拍是社会行为和法律行为的混合性质，按照排列组合将出现以下的组合模式：纯社会行为纯自由，纯社会行为纯合法，纯社会行为不自由，纯社会行为不合法，纯合法行为不约束，纯合法行为需约束，纯非法行为不约束（实际上是无法约束），非法行为可约束，非法行为必约束等复杂的模式情况。
法律行为是法律调整的社会行为的特殊一隅，判断社会行为应否受法律规制的要素是人的作为或不作为。根据作为或不作为反向内观行为人的目标、动机、认知，借以判断法律行为的成立与否、效力大小。而后我们才可能将社会行为区分为：法律规范所确认，发生法律效力的行为和不由法律所调整，不发生法律效力的行为。
2.2 自拍行为的社会边界与法律边界划定标准
自拍伴随自媒体和网络而诞生，亟需理清以下问题：一是自拍是否有社会性向法律性变化趋势或已然转变？是纯粹社会范畴还是法律规范控制对象。二是该行为是否有法律规范的效果？也就是说对其采用法律规范控制的价值和意义。
2.2.1 边界标准一：自拍从社会行为到法律行为的性质变迁
从逻辑的角度来看：社会的发展和进化总是不断地否定社会行为所带来的阻滞后果，肯定社会行为所引起的推进作用，并以此来作为自己质变的根据。一个时代大环境下个体因个性表现出的不同，却因其社会性产生一个基准线上的认同，基准线下的否定。曾有学者以社会行为的价值标准将其分为三类：补益社会的行为、适应社会的行为和危害社会的行为。从理性的角度来看，在某一相对稳定的社会状态下，对社会行为性质认定方法是不变的：肯定鼓励补益社会的行为；否定扬弃危害社会的行为；判断考量适应社会的行为。但不同的国家价值取舍有所不同，如我国法律明文禁止涉黄涉赌行为，但泰国涉黄，美国拉斯维加斯涉赌就是特殊许可下允许的。但在一国以内，横向比较伦理、道德、说教等方法，法律在控制社会行为上有得天独特的优势：其逻辑严密、内容清晰、指向确定、体系完整、便于理解、执行统一集中。故法律规制维护社会行为规范成为绝大多数国家的不二选择。 自拍从单纯美学角度的自我发现到大众传媒、网络经济等多行业的渗透展示了“互联网 ”下社会行为的多重可能性，其究竟归属补益社会的行为还是危害社会的行为尚难盖棺定论，其既是天使也是恶魔的面貌更具备适应社会的行为特质。既然无法肯定所有自拍行为均是危害社会的行为，那么禁止性规范就无从谈起，判断某行为是否纳入法律体系调整取决于社会发展稳定性、利益性、工具性的要求。故目前只能将自拍行为投射至权利性、义务性规范范畴。我们更多地是在法律规范语境下确认规范的依据、认定的事实，并根据一定的原则和程序，以肯定的形式集中表达对行为主体权利、资格、行为界限的划定，调试自拍中主体权利和义务的结构比例。
2.2.2 边界标准二：自拍从私权行为渗透公共领域的法律熔断
西方近现代的社会发展历程是社会行为往法律行为渐进的典范，从最初“每个人因独有功能满足社会整体的需要同时存在着完全的平等”的乌托邦理想研究到“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序”的理性认知，逐渐发展为“法制与法治”的讨论，前者重外部机制，后者重内部理念，尽可能实现法律规范后社会行为与法律行为的合流，这股合流产生新的价值：法律行为变得更为有血有肉，将静态的理论原则活化为定位精准、指向明确的规则条款，具备防微杜渐的熔断功能。
目前“互联网 自媒体”这样一种组合打破了传统意义上的公共领域视阈，此前已有对“网络公共领域”的论证[2]，但当自媒体大爆发时，问题变得更为复杂。所谓“自”属私人物品、空间，“媒体”又归类公众平台，而“自媒体”这类半开放的环境，致原有公共空间的讨论无力应对公共领域私人化的新问题。当前我国尚未有对自拍行为进行立法评价（守法要求）、执法要求、司法指引（护法责任）的实践，个人拥有了利用自拍随时介入公共领域，又能随意撤回到私人环境下的私权属性。故除非公然违法或被检举揭发外，自拍在自媒体场阈中的违法行为被私权属性保护起来，法律规制无法准确及时介入。
首先，任何一项法律熔断机制除确保社会稳定性以外，更需具备普适的公正性，这种公正性的判断并非以个人权利角度界定，而应以社区的标准、以群体标准设定。有学者就提出了“复合集体”的概念，将其范围划定为国家和社会、家庭、社区或社群。其次，需要确定熔断机制控制深度，以确保法律规范的可行性及控制力。有学者提出法律对社会行为两种控制力，即国家强制力和价值评价力，如果前者是一种物质力量，那么后者就是一种精神力量，这两种“力”共同构成法律控制力量[3]。这清楚地解答了法律对自拍行为的熔断机制与对其他社会行为控制有所区别，这种区别取决于自拍行为引发社会广泛价值评价，评价越剧烈制定法的内容越有可能从任意规范转变为强制规范。
3 对限制自拍的分析
目前，多国（法国、西班牙、伊朗、沙特、英国、韩国、俄罗斯）多地（美国纽约、台湾地区）明令公开场合禁止使用自拍杆和某些特殊环境禁止自拍，这些法律、法规、规章或者管理规定的颁布表面看来是对任意自拍的限制，实际其意在熔断私权无限扩张，高压植入公共领域的危机。当然，这也让一部分公眾认为法律管得实在太宽。这样的态度在我国提及“依法治国”理论以来并不鲜见，人们对于法治理念是习惯性地憧憬，对法律运行却褒贬不一，这归因于前者符合大众对公平正义的美好愿景，而后者则是勾勒了系统规范的桎梏线条。实际上不论是公平正义的理念还是系统规范的制度运行均来自法的价值取向。只有当人们了解其中的奥义才能更好地理解宏观的法治理念与微观的法律运行的关系。亦如哈佛大学校长德鲁·福斯特在2015届毕业典礼演讲所称：如果一个人整天都过着自拍的生活，那是“利己主义”最真实的写照。那是“自私”、“自恋”、“以自我为中心”。这种过度的利己主义首先削弱了我们的责任感即服务他人的责任，同时还降低了我们对他人的依赖。[4]也许这位校长想要表述的概念是：当某一种行为超出边界后，对其“放与管”、“纵与抑”的立场将取决于社会利益平衡需求。
3.1 游离于正当性与违法性间的自拍行为
微时代自媒体的繁盛，隐私已经从被动型披露往主动型曝光转变。被动型披露伴随着隐私权被侵犯，而主动型披露伴随的是利益（该利益是金钱也可能是精神满足）。随着自拍无序化发展，曝光自己隐私的尺度加大，同时无视他人隐私，导致以单纯行为艺术展现美学意味的自拍照沦为追求刺激的个人，甚至追逐利益的非法团体的网络宣淫的工具。此前“互联网中没有人知道你是一条狗”的爆炸式信息传递，通过多重信息的覆盖、整合、叠加进行重塑，转为“互联网中所有人都知道你是一条狗”的指向性信息集合。致使非经个人允许收集、传递、使用他人个人信息并从中获益变得特别容易。如此看来，有学者说技术既可以为善，也会为恶，并非耸人听闻。公共领域是一种用于交流讯息和观点的网络[5]，该网络是私人领域的一部分，但是又区别于私领域，这个领域中谨遵“不可阐述的内容”规则异常重要。而自媒体持有者以微信、微博、个人号或公众号等为平台，通过自拍、自录、自书表达自我，形式上虽有别于传统的公共领域话语模式，但本质上别无二致，仍是在一个相对开放的空间进行自我的释放。此情形下，还将其一成不变的归为私行为而不受公共领域游戏规则的制约，显然不科学。
3.2 限制自拍的法律理据略考
提到“限制”必先纠问“限制什么”，解决法律关系中的对象问题。使用拍照功能的自媒体是宪法权利（公民的平等自由权）？还是人身权利？亦或是财产权？有学者认为宪法权利的主体是整体性的个人、法律权利的主体是个体化的个人或个人集合体（法人）。某一公民可以放弃自己的法律权利，但其不可能放弃全体公民的宪法权利。从自拍的主体、客体、内容上来看其是个体化的个人权利，甚至不是特定的人身关系，是可被运用也可被放弃的财产权。例如，在公共场合或者容易接触他人隐私情况下禁止使用拍照功能是为了保障其他公民的合法权益，那么此时限制的内容就并非宪法意义上的公民权利，对其限制不能简单归结为公权力对私权利的干预。自拍必经立法机关特定程序挖掘，才具备绝对的宪法权利属性。 他国立法实践上对自拍限制大概可分为三类：一为在人群密集的公众场合限制使用自拍杆，那也就意味着并不限制不使用自拍杆的自拍；二为在特定的场合、活动、景点中限制任何意义上的自拍；三为宗教原因完全禁止自拍。绝大多数国家和地区集中在第一、第二类法律规制，第三类完全禁止的，以公权力强制限制私权利于法无据。笔者认为对于自拍这个新生事物某种意义上持“自拍本无罪，传播应有度”的态度更符合当下社会行为列入法律行为管理和规范的要求，以私法权利之间的利益分配，私法权利和公法权力之间利益平衡为价值取向。
3.2.1 隐私、个人信息自我披露的限制
在自拍行为中“被自拍者”的隐私被无意识地暴露、有意识地传播，产生诸多有关隐私侵权的问题。我国民法总论、侵权责任法将隐私权纳为人格权的一项内涵，司法实践中侵犯人格权承担的责任也仅以赔偿为限。而宪法、刑法中也仅提及个人信息公权力保障的原则条款，尚未出现隐私权的独立保障内容。从法律用语以及其他有立法的国家现状来看，“隐私权”“个人信息权”并非同一概念，今年我国再次启动的民法典编纂工作中，学者们再次提议将隐私权列为一项独立的权利体系写入民法典。可见，目前对于自媒体设备随意使用侵害他人隐私权的，我国尚未有立法上的限制依据。
然，实践生活中却早有限制自拍的立法需求。2004年3月深圳市两会期间，有代表联名提案尽快制定相关法律法规：在某些特定场所，如更衣室、游泳区等禁止自拍，以确保公民隐私权不受侵犯。后深圳市法制办以“公权力不得干预私权利之因由”而暂不立法，搁置了此提案。公权力是不是根本上不能干预私权，我们可以参考一个极重视“限制公权保护私权”的国家——美国。其在构建公权力和私权利的结构、平衡社会利益中，自1962年一直采用“过于宽泛”（Overbreadth，）的原则划定公权力干预私权利的界限：政府可采用合宪手段对社会行为进行控制或者预防，但不得采用影响过于宽泛的手段以致侵犯其他受保护的领域。我国虽未采用该理论，但已有类似实践。如为了保护一些舞台剧、话剧舞蹈创作的著作权，在剧场内部设有“表演期间不得进行录音、录像、拍照”的提示，当有观众抑制不住激动心情忘情拿出手机进行录制时，会受到剧场工作人员红外线指示灯跟踪提示。这是著作权者对自己权利的预先保护，隐私权者同样也应具备该预先保护的资格，除了个人的隐私权以外，公共领域中自拍者以外的他人，非经其同意、自愿的各类行为、表达也应该受到不受他人暴露的预先保护。当然这里提到的方法更适用于相对封闭的空间，对于目前私人可以随意拥有并使用的航拍器自拍，因其更为隐秘，尚无更好的法律规制方法。
虽然目前暂时没有权力机关制定法律作为限制自拍的合法依据，但公民自拍并上传网络的行为确实需要一定的监管和控制，否则无以遏制私权利的扩张，并且在高科技的基础上变得扩张速度激增，程度加深，手段隐秘。动用暂时性的行政执法手段特定场合，限制条件明确简单的时候，控制拍照手机的使用并无不可。当然，运用行政应急手段虽然便利，效率极高，可惜容易因地方政府利益平衡和取舍的不同而造成同行为不同规则方法的合法效力缺陷，这个问题需要各方面专家深入研究和探索。
3.2.2 自我表达凌驾人格尊严的限制
2016年5月24日微博名为“吴法天”（签约自媒体）的大V，后证实为中国政法大学副教授吴丹红，未征得通信对方同意，将其与湖南省高院康为民院长的通信通过自己的微博公诸于众。公众认为这是充分行使知情权的又一次胜利，实际上是对个人通信秘密权这一宪法权利的公然的挑衅。围观者“重妄言，轻界限”，表达自由权已经扩张到肆意侵犯人格尊严权的境地。目前对通过微博、微信发表言论、贴图等侵害他人名誉权、荣誉权、隐私权等行为，采用的是“不告不理”，由被侵权人或者利害关系人检举、举报，由网络平台后台管理人员联系发文者删除或者由后台管理人强制删除的方法。当然，有学者也述文质疑过网络服务者预先审查和实时监控并不妥当，其一这是额外增加网络服务者的负担，阻碍了网络经营者的自由；其二对于发布违法信息的范围规定过于宽泛，种类众多，涉及民事、行政、刑事以及国家安全诸多层面使得网络服务商无所适从。
笔者认为让网络服务商承当审查的义务看似有效，实则不然。除非涉及严重危害国家安全或涉黄赌毒情形的，其无法判定某一公开的表达是否侵权违法时，一般不会采取直接删除的强制机制，取而代之的是发起网络投票，由公众进行判定。这种做法规避了过渡敏感侵害公民表达自由权、知情权的职责，同时也利用话题热度给平台积攒人气。故我们不能想当然地将法律资源日常配置、理性行使的一贯运作机理，赋予给这个社会舆论公器且以此追求盈利的经济体。网络服务商就算按现行法律要求事后予以删除和报备，终究属于补救型措施，在此以前，各类侵权行为及其负面影响已成几何倍数扩散、放大。另外自拍（静态、动态）照片、视频等随微博、微信设定可见度的功能变得更为私密性和小团体性，一部分涉黄并以此盈利的照片视频相对于网络传播，在组成人员方面更为私密、隐蔽，不易被发觉和查处，这就是微时代自媒体中私权自治不能的典型表现。对于敏感画面我们又该如何屏蔽呢？这在技术层面和人文标准层面都是值得深入研究的问题。随着科技的进步、公民私权意识的觉醒，保证私权不受公权干涉的同时还要保证私权不能无限扩充其权能，尤其是同等级的私权必须有边界意识，且自律和他律的手段配合使用，方能穷尽我们现有的法律资源，解决自拍无序传播导致的表达自由权与人格尊严权的冲突问题。
3.2.3 “限制”具备平衡公权与私权的正当性
“限制”是私权运行中自律的守门员，人格尊严权和表达自由权的位阶关系应从人格尊严权保护义务的视角来明确表达自由的限度。在无法自律的情况下公权介入进行他律，基于克减原则限制侵权一方。然我国部分私法学者认为，私法自治难以构建的原因在于“私法公法化”，以拆迁、城管执法等问题为公法肆意干涉私法的例证。[6]认为只有排斥公法的肆意干预，才有助于“法律体系的条理化，减少法律制度间的矛盾与冲突。这样的结论实际上是私法学者给私法自治进行的圈地运动。上个世纪30年代美国联邦最高法院在维克德诉费尔本案中以私法判决的形式史无前例地认可了国家干预农场主小麦生产的权力[7]，并运用“实质性影响”标准防止私权利的积累效应，法院站在了社會控制理念的一端，对社会治理层面的具体问题分析超越了对法律文本的解释。笔者认为私法能否完全自治尚是一个伪命题，单独圈定一个绝对意义上的“私法净土”理论还有待商榷。以公法控制私法自由或私法在公法可容忍的框架下自治，这是西方法学家们为解决私法过度自治的一剂良方，我国也有学者持类似观点。权利能否受限制，取决于有没有高于权利的价值以及能否援用那些可能高于权利的价值来压倒权利。相较于其他法益（尤其是财产性的利益），人的性命或人格尊严有较高的位阶。因为表达自由权及资讯自由权对民主社会具有“结构性的意义”，当表达自由权、生命权及人格尊严权与其他权利冲突时，其他权利必须对此让位。人格权的学者认为：人格尊严权与表达自由权如同吃饭与穿衣，无法论证谁更重要，去论证人格尊严权和表达自由权哪一个更为优越都是徒劳的。[8]所以当自拍超出了表达自由的范畴涉及到了财产利益，均应该受到限制。 在自律和他律之间就需要临界点来控制，以权衡私权和公权的关系。笔者认为临界点主要涉及以下三大要素：第一，自拍的内容要素。这是尚未立法以行政执法角度出发限制自拍的核心要素。自拍属于表达自由利益、財产支配利益还是看似表达自由利益实则捆绑经济利益的情况。对纯粹以自拍作为表达艺术、情感、人文视角等载体的，可以将其划归为表达自由利益，公权力无需介入限制。对于后两种因为支配财产而损害他人利益或者公共利益，甚至因此涉黄违法犯罪的，那么保护他人和公共利益作为条件，克减自拍行为的发生，甚至当发展为违法犯罪的将按照现有治安处罚法和刑法的规定进行查处。第二，自拍的对象要素，以自拍是否涉及“公共性”为规范原则。如果自拍只是展示自己平常的日常生活，那么公权力干涉这样的私权未免小题大作，但是如果涉及到公众事件、发生在公众场合，那么自拍等于跳出了私法自治的层面，进入了私法规范的层面，在多元的社会中，不同价值和权利发生冲突是一种常态，那么对私行为进行规范的既有私法同时也有公法，所以自拍行为本身并不能肆意妄为。第三，自拍的的主体要素。这是从立法角度考量，必须带有一定的预测性、指引性的逻辑辩证推演。自拍者的群数量已经超越了单个自然人，发展为集体、团体，甚至发展为在高难度、高危险的环境中，以单张照片所容纳的自拍者数量多寡进行比拼的阶段，创造了各式各样的吉尼斯世界纪录，这种广泛的社会影响力是单个自然人无法企及的。如果不对此划定一条边界，那么为搏出位，讨彩头，无数新奇百怪的自拍将纷纷问世，对社会行为的指引产生多元化影响的同时也会异化。
4 结语
自拍侵犯他人隐私且无序传播，是私权自治不能的表现，法治社会从未排斥“私权规范”，实际上限制自拍，最终要实现的是公权私权谨守自我本分，将社会治理效果、国家法治目标纳入到法律适用的系统中。最基本的方法是立法逻辑归因、行政利益权衡、司法文本解释，立法机关保证法律的合法依据，行政机关追求普遍社会效果，司法机关保证裁判的公正，对自拍未立法规范而依赖行政补位，虽立竿见影但极易劳而无功。这需要执法者对行政权不断审视、纠偏输出三机关扼守法治底线的功能为要务，同时防止这种“运动式”的社会治理模式，扩大地方行政权。
该论文于作者在武汉大学法学院作为秦前红教授访问学者期间完成。
参考文献
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[8]莫纪宏.法律行为的几重透视[J].中国社会科学院研究生院学报.1988，（03），37-44.
关键词：自拍；私权；公共领域；边界；法律规制
中图分类号：J413；D921 文献标识码：A 文章编号：1003-2177（2018）10-0042-05
诚然，自拍的私行为性质更多折射和反应的是社会文化的意味，法律本无意去干涉，然随着因自拍引发的纷争，如：2012年江苏一女子澡堂玩自拍，身后无辜女士全裸出镜；2013年南非前总统曼德拉追悼会上美国总统、英国首相、丹麦女首相谈笑风声地自拍遭公众批评；2014年十数人因自拍而丧命；2015年中国西安凤城医生手术台自拍被指“缺乏责任意识，违反医疗规范”，自此自拍被推至舆论高点。
1 自拍成热及其缘由
自拍发端于个人，流行于大众，从难登大雅之堂到被关注研究，主要基于其承担更多的社会功能，包括图像社交功能、塑造意识形态功能、政治宣传工具功能等，如：罗马教皇、美国总统、英国王储均以发布自拍照以显示亲民形象。通过自拍，个人对自我形象进行主观化、理想化的重构，甚至是追求一个无法实现的超我。英国高校开设自拍课，帮学生拍出创意的同时助其对自我身份进行认知。微时代中自拍不断繁盛，花样翻新，究其因由首先是市民社会语境下公民权利意识的觉醒。网络视域下，社交平台上的人被比“六度分割”理论还超现实的方式拉近距离，即“熟人圈子”单层关系。有学者精妙地形容过微时代中文化变迁的三大特点：去中心部落化、民主草根化、碎片快餐化。当前自媒体中草根文化博兴与精英文化的并行促发普通大众与传统媒体交换位置：受众变传播主体，一对多的传统线性传播模式变革为多对一、多对多的网状传播模式。其次，市民社会的民主自由还催生了法律上以自由为代表的“私法权利”，法学理论上属主观性权利，由“法律”这个客观载体承载。自拍作为一种私权行为，要不要受限制，[1]我国宪法（47条）给予了公民参与科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。同时参照《经济、社会及文化权利国际公约》我国公民拥有对应的文化权。法律框架下明文规定给了公民“防卫权”：防止国家滥用权力侵害私权；这类主观权利要得以实现，获得受益，还需要客观法律采取必要的措施保障实现其客观价值。
反自拍者认为“自娱自乐的自拍是一场后现代主义的游戏与狂欢”，游戏总会令人厌倦、狂欢总会曲终人散。此观点是唯物辩证法中以内因作为视角，然事物的发展还受外力的影响，管理机构对某种行为不可能持续性地消极以待。故当外部力量对某一事物的发展进行调整的时候，应对其必要性、合法性、可行性进行深入分析研究。
2 自拍的社会行为与法律行为边界
对行为与法律的关系讨论是法学理论研究中一个古老而又常新的话题，“一切都是熟悉的……一切都理解过了，一切又在重新理解之中”，行为状态的变化起到相互通讯的作用，并能引发另一行为模式。而“凡是法律不禁止的即为许可的”经常用来形容法与行为之关系的普遍状态。按逻辑推论“凡是法律禁止的则即为不允许的”。有学者这样生动地描述：游走于有序与无序之间是社会行为的实存状态，平衡这种有序与无序状态的关系涉及到某种控制力，这种控制力的大小、强弱取决于社会行为运行状态。而法律是这种控制力构成的一部分。
2.1 行为边界决定法律规制范围
从行为性质角度来看，自拍可分为：纯社会行为、纯法律行为、社会行为和法律混合行为。每一种属性又会衍生出：第一种自拍纯社会行为分为纯粹自由行为，例如人什么时候吃饭、睡觉、游戏都可自行支配不受任何外力的干扰；可被约束的行为，如吃的是常规食物还是野生动物；是单纯的游戏还是赌博性质的，就涉及用何标准约束，怎样约束的深层次问题。第二种自拍是纯法律行为可分为纯合法行为，无需控制；纯非法行为，必须控制；合法与非法两可之间，有序与无序的调整状态，这涉及法律权利义务关系，立法执法司法的配比问题了。第三種自拍是社会行为和法律行为的混合性质，按照排列组合将出现以下的组合模式：纯社会行为纯自由，纯社会行为纯合法，纯社会行为不自由，纯社会行为不合法，纯合法行为不约束，纯合法行为需约束，纯非法行为不约束（实际上是无法约束），非法行为可约束，非法行为必约束等复杂的模式情况。
法律行为是法律调整的社会行为的特殊一隅，判断社会行为应否受法律规制的要素是人的作为或不作为。根据作为或不作为反向内观行为人的目标、动机、认知，借以判断法律行为的成立与否、效力大小。而后我们才可能将社会行为区分为：法律规范所确认，发生法律效力的行为和不由法律所调整，不发生法律效力的行为。
2.2 自拍行为的社会边界与法律边界划定标准
自拍伴随自媒体和网络而诞生，亟需理清以下问题：一是自拍是否有社会性向法律性变化趋势或已然转变？是纯粹社会范畴还是法律规范控制对象。二是该行为是否有法律规范的效果？也就是说对其采用法律规范控制的价值和意义。
2.2.1 边界标准一：自拍从社会行为到法律行为的性质变迁
从逻辑的角度来看：社会的发展和进化总是不断地否定社会行为所带来的阻滞后果，肯定社会行为所引起的推进作用，并以此来作为自己质变的根据。一个时代大环境下个体因个性表现出的不同，却因其社会性产生一个基准线上的认同，基准线下的否定。曾有学者以社会行为的价值标准将其分为三类：补益社会的行为、适应社会的行为和危害社会的行为。从理性的角度来看，在某一相对稳定的社会状态下，对社会行为性质认定方法是不变的：肯定鼓励补益社会的行为；否定扬弃危害社会的行为；判断考量适应社会的行为。但不同的国家价值取舍有所不同，如我国法律明文禁止涉黄涉赌行为，但泰国涉黄，美国拉斯维加斯涉赌就是特殊许可下允许的。但在一国以内，横向比较伦理、道德、说教等方法，法律在控制社会行为上有得天独特的优势：其逻辑严密、内容清晰、指向确定、体系完整、便于理解、执行统一集中。故法律规制维护社会行为规范成为绝大多数国家的不二选择。 自拍从单纯美学角度的自我发现到大众传媒、网络经济等多行业的渗透展示了“互联网 ”下社会行为的多重可能性，其究竟归属补益社会的行为还是危害社会的行为尚难盖棺定论，其既是天使也是恶魔的面貌更具备适应社会的行为特质。既然无法肯定所有自拍行为均是危害社会的行为，那么禁止性规范就无从谈起，判断某行为是否纳入法律体系调整取决于社会发展稳定性、利益性、工具性的要求。故目前只能将自拍行为投射至权利性、义务性规范范畴。我们更多地是在法律规范语境下确认规范的依据、认定的事实，并根据一定的原则和程序，以肯定的形式集中表达对行为主体权利、资格、行为界限的划定，调试自拍中主体权利和义务的结构比例。
2.2.2 边界标准二：自拍从私权行为渗透公共领域的法律熔断
西方近现代的社会发展历程是社会行为往法律行为渐进的典范，从最初“每个人因独有功能满足社会整体的需要同时存在着完全的平等”的乌托邦理想研究到“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序”的理性认知，逐渐发展为“法制与法治”的讨论，前者重外部机制，后者重内部理念，尽可能实现法律规范后社会行为与法律行为的合流，这股合流产生新的价值：法律行为变得更为有血有肉，将静态的理论原则活化为定位精准、指向明确的规则条款，具备防微杜渐的熔断功能。
目前“互联网 自媒体”这样一种组合打破了传统意义上的公共领域视阈，此前已有对“网络公共领域”的论证[2]，但当自媒体大爆发时，问题变得更为复杂。所谓“自”属私人物品、空间，“媒体”又归类公众平台，而“自媒体”这类半开放的环境，致原有公共空间的讨论无力应对公共领域私人化的新问题。当前我国尚未有对自拍行为进行立法评价（守法要求）、执法要求、司法指引（护法责任）的实践，个人拥有了利用自拍随时介入公共领域，又能随意撤回到私人环境下的私权属性。故除非公然违法或被检举揭发外，自拍在自媒体场阈中的违法行为被私权属性保护起来，法律规制无法准确及时介入。
首先，任何一项法律熔断机制除确保社会稳定性以外，更需具备普适的公正性，这种公正性的判断并非以个人权利角度界定，而应以社区的标准、以群体标准设定。有学者就提出了“复合集体”的概念，将其范围划定为国家和社会、家庭、社区或社群。其次，需要确定熔断机制控制深度，以确保法律规范的可行性及控制力。有学者提出法律对社会行为两种控制力，即国家强制力和价值评价力，如果前者是一种物质力量，那么后者就是一种精神力量，这两种“力”共同构成法律控制力量[3]。这清楚地解答了法律对自拍行为的熔断机制与对其他社会行为控制有所区别，这种区别取决于自拍行为引发社会广泛价值评价，评价越剧烈制定法的内容越有可能从任意规范转变为强制规范。
3 对限制自拍的分析
目前，多国（法国、西班牙、伊朗、沙特、英国、韩国、俄罗斯）多地（美国纽约、台湾地区）明令公开场合禁止使用自拍杆和某些特殊环境禁止自拍，这些法律、法规、规章或者管理规定的颁布表面看来是对任意自拍的限制，实际其意在熔断私权无限扩张，高压植入公共领域的危机。当然，这也让一部分公眾认为法律管得实在太宽。这样的态度在我国提及“依法治国”理论以来并不鲜见，人们对于法治理念是习惯性地憧憬，对法律运行却褒贬不一，这归因于前者符合大众对公平正义的美好愿景，而后者则是勾勒了系统规范的桎梏线条。实际上不论是公平正义的理念还是系统规范的制度运行均来自法的价值取向。只有当人们了解其中的奥义才能更好地理解宏观的法治理念与微观的法律运行的关系。亦如哈佛大学校长德鲁·福斯特在2015届毕业典礼演讲所称：如果一个人整天都过着自拍的生活，那是“利己主义”最真实的写照。那是“自私”、“自恋”、“以自我为中心”。这种过度的利己主义首先削弱了我们的责任感即服务他人的责任，同时还降低了我们对他人的依赖。[4]也许这位校长想要表述的概念是：当某一种行为超出边界后，对其“放与管”、“纵与抑”的立场将取决于社会利益平衡需求。
3.1 游离于正当性与违法性间的自拍行为
微时代自媒体的繁盛，隐私已经从被动型披露往主动型曝光转变。被动型披露伴随着隐私权被侵犯，而主动型披露伴随的是利益（该利益是金钱也可能是精神满足）。随着自拍无序化发展，曝光自己隐私的尺度加大，同时无视他人隐私，导致以单纯行为艺术展现美学意味的自拍照沦为追求刺激的个人，甚至追逐利益的非法团体的网络宣淫的工具。此前“互联网中没有人知道你是一条狗”的爆炸式信息传递，通过多重信息的覆盖、整合、叠加进行重塑，转为“互联网中所有人都知道你是一条狗”的指向性信息集合。致使非经个人允许收集、传递、使用他人个人信息并从中获益变得特别容易。如此看来，有学者说技术既可以为善，也会为恶，并非耸人听闻。公共领域是一种用于交流讯息和观点的网络[5]，该网络是私人领域的一部分，但是又区别于私领域，这个领域中谨遵“不可阐述的内容”规则异常重要。而自媒体持有者以微信、微博、个人号或公众号等为平台，通过自拍、自录、自书表达自我，形式上虽有别于传统的公共领域话语模式，但本质上别无二致，仍是在一个相对开放的空间进行自我的释放。此情形下，还将其一成不变的归为私行为而不受公共领域游戏规则的制约，显然不科学。
3.2 限制自拍的法律理据略考
提到“限制”必先纠问“限制什么”，解决法律关系中的对象问题。使用拍照功能的自媒体是宪法权利（公民的平等自由权）？还是人身权利？亦或是财产权？有学者认为宪法权利的主体是整体性的个人、法律权利的主体是个体化的个人或个人集合体（法人）。某一公民可以放弃自己的法律权利，但其不可能放弃全体公民的宪法权利。从自拍的主体、客体、内容上来看其是个体化的个人权利，甚至不是特定的人身关系，是可被运用也可被放弃的财产权。例如，在公共场合或者容易接触他人隐私情况下禁止使用拍照功能是为了保障其他公民的合法权益，那么此时限制的内容就并非宪法意义上的公民权利，对其限制不能简单归结为公权力对私权利的干预。自拍必经立法机关特定程序挖掘，才具备绝对的宪法权利属性。 他国立法实践上对自拍限制大概可分为三类：一为在人群密集的公众场合限制使用自拍杆，那也就意味着并不限制不使用自拍杆的自拍；二为在特定的场合、活动、景点中限制任何意义上的自拍；三为宗教原因完全禁止自拍。绝大多数国家和地区集中在第一、第二类法律规制，第三类完全禁止的，以公权力强制限制私权利于法无据。笔者认为对于自拍这个新生事物某种意义上持“自拍本无罪，传播应有度”的态度更符合当下社会行为列入法律行为管理和规范的要求，以私法权利之间的利益分配，私法权利和公法权力之间利益平衡为价值取向。
3.2.1 隐私、个人信息自我披露的限制
在自拍行为中“被自拍者”的隐私被无意识地暴露、有意识地传播，产生诸多有关隐私侵权的问题。我国民法总论、侵权责任法将隐私权纳为人格权的一项内涵，司法实践中侵犯人格权承担的责任也仅以赔偿为限。而宪法、刑法中也仅提及个人信息公权力保障的原则条款，尚未出现隐私权的独立保障内容。从法律用语以及其他有立法的国家现状来看，“隐私权”“个人信息权”并非同一概念，今年我国再次启动的民法典编纂工作中，学者们再次提议将隐私权列为一项独立的权利体系写入民法典。可见，目前对于自媒体设备随意使用侵害他人隐私权的，我国尚未有立法上的限制依据。
然，实践生活中却早有限制自拍的立法需求。2004年3月深圳市两会期间，有代表联名提案尽快制定相关法律法规：在某些特定场所，如更衣室、游泳区等禁止自拍，以确保公民隐私权不受侵犯。后深圳市法制办以“公权力不得干预私权利之因由”而暂不立法，搁置了此提案。公权力是不是根本上不能干预私权，我们可以参考一个极重视“限制公权保护私权”的国家——美国。其在构建公权力和私权利的结构、平衡社会利益中，自1962年一直采用“过于宽泛”（Overbreadth，）的原则划定公权力干预私权利的界限：政府可采用合宪手段对社会行为进行控制或者预防，但不得采用影响过于宽泛的手段以致侵犯其他受保护的领域。我国虽未采用该理论，但已有类似实践。如为了保护一些舞台剧、话剧舞蹈创作的著作权，在剧场内部设有“表演期间不得进行录音、录像、拍照”的提示，当有观众抑制不住激动心情忘情拿出手机进行录制时，会受到剧场工作人员红外线指示灯跟踪提示。这是著作权者对自己权利的预先保护，隐私权者同样也应具备该预先保护的资格，除了个人的隐私权以外，公共领域中自拍者以外的他人，非经其同意、自愿的各类行为、表达也应该受到不受他人暴露的预先保护。当然这里提到的方法更适用于相对封闭的空间，对于目前私人可以随意拥有并使用的航拍器自拍，因其更为隐秘，尚无更好的法律规制方法。
虽然目前暂时没有权力机关制定法律作为限制自拍的合法依据，但公民自拍并上传网络的行为确实需要一定的监管和控制，否则无以遏制私权利的扩张，并且在高科技的基础上变得扩张速度激增，程度加深，手段隐秘。动用暂时性的行政执法手段特定场合，限制条件明确简单的时候，控制拍照手机的使用并无不可。当然，运用行政应急手段虽然便利，效率极高，可惜容易因地方政府利益平衡和取舍的不同而造成同行为不同规则方法的合法效力缺陷，这个问题需要各方面专家深入研究和探索。
3.2.2 自我表达凌驾人格尊严的限制
2016年5月24日微博名为“吴法天”（签约自媒体）的大V，后证实为中国政法大学副教授吴丹红，未征得通信对方同意，将其与湖南省高院康为民院长的通信通过自己的微博公诸于众。公众认为这是充分行使知情权的又一次胜利，实际上是对个人通信秘密权这一宪法权利的公然的挑衅。围观者“重妄言，轻界限”，表达自由权已经扩张到肆意侵犯人格尊严权的境地。目前对通过微博、微信发表言论、贴图等侵害他人名誉权、荣誉权、隐私权等行为，采用的是“不告不理”，由被侵权人或者利害关系人检举、举报，由网络平台后台管理人员联系发文者删除或者由后台管理人强制删除的方法。当然，有学者也述文质疑过网络服务者预先审查和实时监控并不妥当，其一这是额外增加网络服务者的负担，阻碍了网络经营者的自由；其二对于发布违法信息的范围规定过于宽泛，种类众多，涉及民事、行政、刑事以及国家安全诸多层面使得网络服务商无所适从。
笔者认为让网络服务商承当审查的义务看似有效，实则不然。除非涉及严重危害国家安全或涉黄赌毒情形的，其无法判定某一公开的表达是否侵权违法时，一般不会采取直接删除的强制机制，取而代之的是发起网络投票，由公众进行判定。这种做法规避了过渡敏感侵害公民表达自由权、知情权的职责，同时也利用话题热度给平台积攒人气。故我们不能想当然地将法律资源日常配置、理性行使的一贯运作机理，赋予给这个社会舆论公器且以此追求盈利的经济体。网络服务商就算按现行法律要求事后予以删除和报备，终究属于补救型措施，在此以前，各类侵权行为及其负面影响已成几何倍数扩散、放大。另外自拍（静态、动态）照片、视频等随微博、微信设定可见度的功能变得更为私密性和小团体性，一部分涉黄并以此盈利的照片视频相对于网络传播，在组成人员方面更为私密、隐蔽，不易被发觉和查处，这就是微时代自媒体中私权自治不能的典型表现。对于敏感画面我们又该如何屏蔽呢？这在技术层面和人文标准层面都是值得深入研究的问题。随着科技的进步、公民私权意识的觉醒，保证私权不受公权干涉的同时还要保证私权不能无限扩充其权能，尤其是同等级的私权必须有边界意识，且自律和他律的手段配合使用，方能穷尽我们现有的法律资源，解决自拍无序传播导致的表达自由权与人格尊严权的冲突问题。
3.2.3 “限制”具备平衡公权与私权的正当性
“限制”是私权运行中自律的守门员，人格尊严权和表达自由权的位阶关系应从人格尊严权保护义务的视角来明确表达自由的限度。在无法自律的情况下公权介入进行他律，基于克减原则限制侵权一方。然我国部分私法学者认为，私法自治难以构建的原因在于“私法公法化”，以拆迁、城管执法等问题为公法肆意干涉私法的例证。[6]认为只有排斥公法的肆意干预，才有助于“法律体系的条理化，减少法律制度间的矛盾与冲突。这样的结论实际上是私法学者给私法自治进行的圈地运动。上个世纪30年代美国联邦最高法院在维克德诉费尔本案中以私法判决的形式史无前例地认可了国家干预农场主小麦生产的权力[7]，并运用“实质性影响”标准防止私权利的积累效应，法院站在了社會控制理念的一端，对社会治理层面的具体问题分析超越了对法律文本的解释。笔者认为私法能否完全自治尚是一个伪命题，单独圈定一个绝对意义上的“私法净土”理论还有待商榷。以公法控制私法自由或私法在公法可容忍的框架下自治，这是西方法学家们为解决私法过度自治的一剂良方，我国也有学者持类似观点。权利能否受限制，取决于有没有高于权利的价值以及能否援用那些可能高于权利的价值来压倒权利。相较于其他法益（尤其是财产性的利益），人的性命或人格尊严有较高的位阶。因为表达自由权及资讯自由权对民主社会具有“结构性的意义”，当表达自由权、生命权及人格尊严权与其他权利冲突时，其他权利必须对此让位。人格权的学者认为：人格尊严权与表达自由权如同吃饭与穿衣，无法论证谁更重要，去论证人格尊严权和表达自由权哪一个更为优越都是徒劳的。[8]所以当自拍超出了表达自由的范畴涉及到了财产利益，均应该受到限制。 在自律和他律之间就需要临界点来控制，以权衡私权和公权的关系。笔者认为临界点主要涉及以下三大要素：第一，自拍的内容要素。这是尚未立法以行政执法角度出发限制自拍的核心要素。自拍属于表达自由利益、財产支配利益还是看似表达自由利益实则捆绑经济利益的情况。对纯粹以自拍作为表达艺术、情感、人文视角等载体的，可以将其划归为表达自由利益，公权力无需介入限制。对于后两种因为支配财产而损害他人利益或者公共利益，甚至因此涉黄违法犯罪的，那么保护他人和公共利益作为条件，克减自拍行为的发生，甚至当发展为违法犯罪的将按照现有治安处罚法和刑法的规定进行查处。第二，自拍的对象要素，以自拍是否涉及“公共性”为规范原则。如果自拍只是展示自己平常的日常生活，那么公权力干涉这样的私权未免小题大作，但是如果涉及到公众事件、发生在公众场合，那么自拍等于跳出了私法自治的层面，进入了私法规范的层面，在多元的社会中，不同价值和权利发生冲突是一种常态，那么对私行为进行规范的既有私法同时也有公法，所以自拍行为本身并不能肆意妄为。第三，自拍的的主体要素。这是从立法角度考量，必须带有一定的预测性、指引性的逻辑辩证推演。自拍者的群数量已经超越了单个自然人，发展为集体、团体，甚至发展为在高难度、高危险的环境中，以单张照片所容纳的自拍者数量多寡进行比拼的阶段，创造了各式各样的吉尼斯世界纪录，这种广泛的社会影响力是单个自然人无法企及的。如果不对此划定一条边界，那么为搏出位，讨彩头，无数新奇百怪的自拍将纷纷问世，对社会行为的指引产生多元化影响的同时也会异化。
4 结语
自拍侵犯他人隐私且无序传播，是私权自治不能的表现，法治社会从未排斥“私权规范”，实际上限制自拍，最终要实现的是公权私权谨守自我本分，将社会治理效果、国家法治目标纳入到法律适用的系统中。最基本的方法是立法逻辑归因、行政利益权衡、司法文本解释，立法机关保证法律的合法依据，行政机关追求普遍社会效果，司法机关保证裁判的公正，对自拍未立法规范而依赖行政补位，虽立竿见影但极易劳而无功。这需要执法者对行政权不断审视、纠偏输出三机关扼守法治底线的功能为要务，同时防止这种“运动式”的社会治理模式，扩大地方行政权。
该论文于作者在武汉大学法学院作为秦前红教授访问学者期间完成。
参考文献
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