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關键词：软法;“五水共治”;多元治理;法制
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）12 — 0095 — 04
五水共治”作为浙江省坚持走可持续发展道路的切入点和突破口，以长远眼光定位水环境与水生态改善，规划了3至7年的短、中、长期目标，从治污水、防洪水、排涝水、保供水、抓节水五方面进行系统性治水，这一战略持之以恒开展的灵魂在于“共治”，难点更在于政府、企业、公众、媒体等多个主体联动治水的长效化保障机制的建立。本文以金华市多年的治水经历为切入点，从软法视野下多元治理理念对“五水共治”一些可行的做法、目前存在的问题进行梳理，并提出相应的对策和建议，以期充分发挥软法在生态保护领域的优势，构建科学有效的多元共治体系提供思路。
自2013年11月浙江省委明确提出将“五水共治”作为水环境治理的重大战略以来，金华治水不断推陈出新，许多的治水经验做法得到中央、省委省政府的高度肯定，凭着水质提升幅度的全省第一和水质连续三年稳定实现6个100%达标，2015-2018年金华连续夺得全省“五水共治”工作优秀市“大禹鼎”。
金华在全省率先组建由市委书记、市长担任“治水”领导小组的双组长，市委副书记担任主任的“五水共治办”，以“治污水”作为“五水”治理的突破口，带动其他“四水”治理，把治水工作分解成干流断面灭“劣V类”、河流沿岸排污口整治、“清三河”提升整治、城镇污水处理能力提升等“十大工程”。把“十大工程”、重点项目落实到14个部门和各县（市、区）政府，明确市、县、乡、村四级职责，层层签订责任书，由上至下分工合作，形成协同治水体系。
“河长制”是基层政府对河道水环境质量负责的基本制度，贯穿区级、乡镇街道以及村社区三级行政单位，这三级行政单位的主要领导各自担任相应级别河道的河长，这三级行政单位则作为相应的河长单位，由上到下实现“河长制”全覆盖。可以说河长制是五水共治”行动中引入非政府利益相关者进行协同治理水环境的创新制度和关键之举。〔1〕金华在落实“河长制”的过程中，四套班子齐抓共管，各级部门联动助力，用更细的分工约束各级河道责任人，并引领群众合力参与治理。全市365条主要支流、河道河流包河到人，做到全覆盖、无遗漏，使治水模式由单条河流的线性治理转向流域的网格化治理。
治水是一项具有典型外部效应的事务，需要跨区域、跨流域的合作，金华地处浙江之心，乃四水之源，治水工作面临多区域联动配合的挑战。在五年的治水中，金华坚持共识、共谋、共商、共治、共防的理念，制定了《金华市流域水质生态补偿实施办法（试行）》，在全国率先实现全流域上下游生态补偿;同时打破行政区域束缚，确立区域环境“共同体”意识，建立上下游、左右岸治水联动一体化、常态化的工作机制;畅通区域各方共商渠道，由相邻市、县（市、区）政府轮流召集，定期研究、协商并解决涉及跨区域联合治水的重大问题;倡导与周边地市成立联合检查组，共同对交界区域污染源开展现场检查，同步治理、同步推进，联合验收;建立健全常态化的管护保洁机制，实现流域与流域间治水无缝衔接。
根据金华的治水实际，连续出台各类地方性法规政策，推出各种治污标准，从政府、行业、司法执行等不同角度打造全方位的法制保障体系，护航“五水共治”的顺利进行。例如金华在2016年、2017年分别出台了《金华市水环境保护条例》、《金华市环境执法监管从高从严“十条”措施》等地方法规，打造史上最严环境执法监管措施体系;同时出台不同行业不同区域的治污模式和地方标准，推行城镇污水处理“金华标准”，推进治水工作标准化、规范化;在全国首开先河，发挥民间智慧推行农村垃圾分类处理办法，建立长效保洁机制。通过一系列举措，为保护金华水环境，巩固和扩大“五水共治”成果，提供了有力的法律保障。
作为社会和政府之间的桥梁，媒体在治水中发挥着不可忽视和不可替代的作用，通过树立典型、正面鼓劲和曝光问题、舆论监督双向来引导治水工作。金华紧紧围绕治水阶段性重点工作，利用各种媒体开设专栏专题，反映各地各部门的部署举措、亮点做法和社会反响，展示社会公众共同参与的生动场面;同时通过《市民问政》《今日焦点》、“三问一线一剑”等专题报纸、电视栏目多年紧盯治水中存在的问题，督促整改落实，呵护治水成果。
自 2013 年提出“五水共治”战略目标以来，金华市乃至浙江省在短短几年时间内取得了显著的治水成果，但是在这一战略的实施过程中也存在着一些不可忽视的问题，特别是治水还是以政府大包大揽为主。这些问题决定着“五水共治”能否成为长效的管理体制，实现常态化的治理效果。
从前述金华市的治水实践来看，目前“五水共治”体现出“以省市各级政府主导推动，自上而下逐级开展，各种集中整治和专项治理为主要方式，其他主体持续参与治理较少”的特点。行政机关过多参与治水，客观上与治理的对象——水资源的特性密不可分，但究其本质，此种治理方式与“公”主体得天独厚的优势不无关系。
由于水资源的非排他性、非竞争性等经济特征，以及治水的长期性、复杂性、综合性等现实情况，企业、民间组织、公民个人等“私”主体无论治理效率、资金实力还是资源配置上都无法与政府等“公”主体相提并论，并且目前的“私”主体也并没有充足的动力来推动水环境治理这一外部性特征明显的公共事业。虽然“公”主体可以凭借目标责任制落实、运动式治理等手段在短时间能产生显著效果，但这种非自发性的行为缺乏持续性，并且在调动企业、公众、非政府组织参与治水的过程中未能建立起一套完善的参与机制，没有广泛地与利益相关者进行深入的沟通和协商，了解其在治水工作中的利益诉求，因此，在治水行为过程中政府与公众的主体地位存在显著的不平等，“政府动用了大量的人力、财力，而企业、公众不但参与很少，甚至还成了被治理的对象。”〔2〕
在“五水共治”过程中施行的“河长制”对于水污染治理发挥了不可替代的作用，特别是2017 年 7 月 28 日《浙江省河长制规定》获浙江省人大常委会通过，意味着浙江省通过立法的形式，将保护河流生态环境的制度创新转化成为了制度保障，将治水的经验进行巩固，明确了河长职责，有助于保障治水的成效。然而“河长制”也存在一定的不足：一方面河长制的制度设计不够完善，使得不同层级河长的工作时有重叠，秩序偶有紊乱;各级河长权力和责任不够明确;同级别的各个河长、民间河长与正式河长、河长与其联系部门的责任划分不清晰，时常出现越权办事或不及时办理等情况;另一方面，从国家法治体系背景来看，河长制从创设之初就未置身于现有的法律框架下，以至于构建制度的法律依据有所欠缺〔3〕;在具体条文中没有真正体现有权力就有救济的法治理念，因而会导致“河长制”在具体实践中不可避免地出现对个体公民权利保护不足的情况;并且在具体施行过程中也会存在部分人治情形，缺乏长效的保障。
所谓法治政府不仅指的是公权力机关要将法律作为行政的手段，更要求行政机关自身要带头遵法守法。即在政府治理中，法律手段应当优先于其他行政、经济手段。然而，在地方的“五水共治”治理过程中，我们发现往往是行政手段高于经济和法律手段，这固然和水的外部性特征使得当下政府不得不运用行政权力来整合各方力量，来克服市场失灵以及应对法律滞后性等问题不无关系。而另一方面由于利益主体多元，各类矛盾层出不穷，经济和法律手段在解决新型社会矛盾方面往往力不从心，这也间接导致了政府公权力的客观需求。但从各国的水环境治理经验来看，唯有充分发挥市场机制、坚持法律保障、重视社会力量的多元共治才能改变以政府主导的传统型“五水共治”模式成效低下，缺乏长效机制的弊病。
然而，目前的法律法规多方主体参与水治理仅仅从原则性上、理论上提出意见，并未明确参与的具体主体和方式，也未规定参与的程序和具体途径等细节问题。从金华的实践不难发现，当前其他多元主体参与“五水共治”基本出于自愿，除政府等行政主体外，其他主体参与到“五水共治”缺少一个法律法规意义上的定位，并未赋予其他主体具体的治水权力，政府并没有和企业、社会组织、公民等其他主体形成契约关系，继而使得各主体参与治水的定位和职责不明晰。
“软法”（soft law）这一起源于西方国际法学的概念，是与“硬法”（hard law）相对应的。对于软法的界定，目前学界比较认可的是弗朗西斯·施尼德1993年给出的定义，“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”〔4〕;国内罗豪才教授认为，“软法是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”〔5〕。虽然学界没有统一的定义，但不难看出，“软法”较之“硬法”（传统上由国家强制力保障实施的法） 而言，显著的特点主要体现在：1.制定主体的多元性，国家机关或者社会组织均可制定;2.表现形式的多样化，没有明确的形式规范;3.法律后果的非强制性，凭借制度、舆论及内部约束力作为保障。广泛意义上的“软法”，除了各类自治组织制定的规则、章程外，还包括国际法领域中的条约、协定、不确定的原则规则，国内法领域中尚未生效的法律、法规，各级政府部门发布的红头文件及政策等。软法的内涵和特点决定了其主要通过舆论引导、伦理道德规范、文化浸润等方式发挥作用。在公共治理的视野下，命令和控制的管制这种自上而下的方式无法达到治理目标，而公众参与、对话、协商这种自下而上的软法治理方式则发挥出极大的功用，使各类主体相互尊重、理解，形成和谐稳定的局面。
1.软法的价值定位符合“五水共治”保障制度设计的诉求
“五水共治”是一个庞大工程，需要较高的治理成本和长期不懈的治理过程，“五水共治”的长效化保障机制核心在于建立法治化的整体治理模式。从法治角度而言，由于水环境治理方面的各层级法律法规仍较少，无法形成系统的体系，各地在水治理过程中存在“无法可依”的状况，主要依靠行政行为进行。从另一方面来看，由于水环境保护及治理是一个复杂多变且专业性极强的领域，无论是国家还是地方立法都只能作出弹性的立法，给予各地各执法部门较大的自由裁量权，最终可能导致执法效果难以达到预期目的。硬法的创制需要一个较长的过程，与之相反，软法”早已存在于公共治理的实践中，它的创制具有灵活性、针对性，并且可以适时视情进行自我調整。另外，由于软法的形成往往基于各利益主体博弈后达成的共识，因而对于创设的程序性要求较之硬法更为宽松，能够在处理公共事务的各种杜会关系中发挥重要作用。软法的价值定位可以化解现行法律体系在水环境治理领域制度供给不足的局面，进而使得水问题治理得以依照法治化的治理路径进行，以保障“五水共治”的顺利进行。
2.软法主体的多元性可以应对“五水共治”复杂性、长期性的特点
水环境的脆弱性及复杂性特点，决定了生态保护并非一朝一夕就能解决，必须是持之以恒，从国家到个人共同参与才能更好保护生态环境。软法的实施在某方面契合“五水共治”的复杂性和长期性的需求，国家不再是唯一的制定者和实施者，而是实施的监督者和协商者，引导和影响其他单位及个人积极参与，形成国家与社会各成员之间的良性互动，促使社会成员共同遵守各种保护环境的软法。另一方面，软法可以通过利益激励机制，使社会各成员在舆论监督、同行监督和个体自律的基础上，对水环境保护作出共同的承诺，共同管理，共同监督，确保和谐和发展。
3.软法的优势符合降低“五水共治”治理成本的需求 水环境治理需与水环境保护的投入相匹配，充足的资金投入，“五水共治”才能得到有效且持续的效果。而在“五水共治”的实践中可以发现，目前资金投入的主体主要是各级政府，且投入资金不足，“五水共治”难以高效持续，必须从其他角度减少治理成本。软法是由不同主体参与，并在民主协商基础上创制的，其内容更能体现社会的公共性，更能得到社会成员的认可和遵守，节约司法诉讼成本。另一方面，在水环境治理领域实施软法主要是依靠社会公约力，在政府主导下，各社会团体及成员通过制定各种规章制度、行业标准，水环境治理技术标准和技术规范、利用生态补偿、生态付费等市场柔性机制规则，可以把保护水环境变成社会成员的自觉行为，降低“五水共治”治理成本，实现水环境治理和保护目标。
从“五水共治”多年实践中，我们可以看到，通过强制性规定等“硬法”模式治水具有明显的高效性和强制性，而“软法”模式则可以弥补“硬法”模式所缺乏的多元性和影响性。国内的学者已经提出，软硬混合的治理模式优化可以使得环境治理的法律规范体系构建更加系统与科学。在推进“五水共治”的过程中，仅依靠其中一种模式并不能达到水环境治理的“帕累托优化”，需要“求同存异”，将这两种模式进行优化组合，建构一种相得益彰的“软硬并举”治理模式使其更好地为“五水共治”服务。
如前所述，通过“软法”保障“五水共治”多元共治体系的建立并不是意味着用软法代替硬法，而是实现软法和硬法在水环境治理领域中的“协同治理”，构建复合型治理模式。软法和硬法在构建多元共治体系中的作用应当是相辅相成、协同配合的：首先，“五水共治”中的软法应当为硬法的制定提供基础和准备;其次，软法应当在硬法“缺位”和“失位”的领域，发挥“补缺”的功能，在确立“五水共治”多元治理主体间的共同行为准则和目标这一方面，软法与硬法具有相同的功能;第三，在特定环境下，软法可以对硬法在该领域的实施效果起到重申和强调的作用;第四，软法通过执法和司法行为的确认，获得与硬法相似的拘束力。
目前，水环境治理领域的软法的形式主要是跨区域行政协议（如生态补偿办法）以及水环境保护中的各种零星自制性约定（如村规民约）。其他类型的软法在水环境治理中并不多见，软法在水环境治理中的功能没有得到充分有效的发挥。此外，跨区域行政协议也仅仅局限于环保和水利行政部门，其他“五水共治”相关行政管理职能部门的参与有限，导致了以软法作为多元主体参与治理的最终形态和保障的这一目标出现偏差，无法实现整体性和协同性的“共治”。因此，在今后的治理实践中首先应当拓展“五水共治”的软法形态和参与主体，充分发挥不同的软法类型在“五水共治”中的不同价值作用，将多元的共治主体吸收到水环境治理软法的创设、执行及监管过程中。拓展软法在“五水共治”中的类型还体现在增加“硬法中的软法”，在常规立法实践中增加倡导性、指引性、政策性的法律规范。
拓展软法在“五水共治”中的适用范围可以从以下两方面着手：一是在廣义“治水”范畴中使用软法的手段，将目前软法主要在“治污水”领域发挥作用扩展至更广阔范围，即其余“四水”问题的解决也适当引入软法机制;二是软法应当在“五水共治”的全过程有所参与，而非仅仅停留在问题的治理层面。目前以区域行政协议为代表的水环境治理软法主要集中在污水防治领域，在其他面临治理压力又缺少硬法制度供给的供水、节水、防洪、排涝领域，急需通过软法规范的提供弥补求制度需求的缺失。因此，要在更为广阔的领域充分有效地运用软法，实现优质的制度供给。其次，目前的软法主要立足于解决已经产生的水污染防治问题，而关于水环境治理则包括水资源规划、水资源公共政策形成、执行及后续监督等方面。同时，水环境治理并不能仅仅局限于出现问题后的治理，唯有将其与经济、政治、文化、社会协同建设才能够实现良好的效果。而现有的“五水共治”软法则仅仅停留于问题解决式的治理。显然这是一种被动式、单方面的治理，其治理的范围和效果局限性很大。再次，目前“五水共治”的软法还是以政府间主导为主，企业、公民自发形成的行业规则、技术标准、行为规范等仍处于零星少数，内容形式也多以弱拘束力的“倡议”为主，无法在水问题治理中充分体现“软法”主体多元、自发约束的优势。因此，在未来“五水共治”进程中要将软法拓展到治理的多元主体、各个环节、多个领域。
除了软法调整对象和领域相对集中，适用范围较小的问题外，现阶段水治理工作中的部分软法存在着未能及时更新而滞后于实践需要、过分专注于“灵活性”而缺失程序性等不足。应对解决上述软法缺陷应从强化软法的规范及监督入手：首先，强化“五水共治”工作中软法的合法性与系统性。通过明确软法制定主体类别及各自权限范围、确定软法形成过程程序，规范软法结构条款等方式保障软法在制定主体、形成程序、表现形态、实施及效力等方面符合法律规定;建立完善软法的评估清理机制以适时优化调整软法种类及数量;其次，通过政府法制部门对软法规则的审查、利益相关人通过诉讼等方式对软法监督等多种国家及社会监督的方式来形成水治理工作中软法体系的监督机制，确保软法对于治理工作的正向效应。
“五水共治”体现了从“政府管理”向“多元治理”的理念转变，体现了“从行政、技术手段为主”向“行政、技术、经济、法律以及道德教育手段并重”的手段转变，而政策的法治化在确保“五水共治”多元治理理念及效果的长效性方面发挥着不可替代的作用。以“五水共治”为代表的环境治理制度既需要“硬法的刚性、确定性、普适性、强制性，更需要“软法的柔性、灵活性、协商性、亲和性、自觉性、经济性”。〔6〕通过软法与硬法的协同作用，构建一个“软硬兼施、刚柔相济、持续有效”的法制保障体系，可以有效助推水环境治理的顺利进行。
〔1〕姜明安.完善软法机制，推进社会公共治理创新〔M〕.北京：法律出版社，2013.
〔2〕罗豪才，周强.软法研究的多维思考〔J〕.中国法学，2013，（05）.
〔3〕刘芳雄.治理现代化语境下“河长制”法治化问题探析〔J〕.浙江学刊，2016，（06）.
〔4〕王雅霖.我国区域生态经济治理的软法之需〔J〕.西北师大学报：社会科学版，2016，（07）.
〔5〕郭永园.软法治理：跨区域生态治理现代化的路径选择〔J〕.陕西社会科学，2017，（06）.
〔6〕夏宝龙.全面深化河长制把“五水共治”进行到底〔J〕.中国水利，2017，（02）.
〔7〕张海荣，等.我国环境治理的法律模式选择：硬法与软法优化组合〔J〕.福建行政学院学报，2017，（04）.
〔8〕潘伟，李连博.生态软法体系研究〔J〕.榆林学院学报，2018，（05）.
〔9〕余鹂文.多元治理视角下的“五水共治”研究〔D〕.陕西：西北大学，2018.
〔10〕冯雪莹.硬法与软法在区域治理中的制度协同模式研究——以长三角为例〔D〕.浙江：浙江大学，2018.
〔责任编辑：张 港〕
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）12 — 0095 — 04
五水共治”作为浙江省坚持走可持续发展道路的切入点和突破口，以长远眼光定位水环境与水生态改善，规划了3至7年的短、中、长期目标，从治污水、防洪水、排涝水、保供水、抓节水五方面进行系统性治水，这一战略持之以恒开展的灵魂在于“共治”，难点更在于政府、企业、公众、媒体等多个主体联动治水的长效化保障机制的建立。本文以金华市多年的治水经历为切入点，从软法视野下多元治理理念对“五水共治”一些可行的做法、目前存在的问题进行梳理，并提出相应的对策和建议，以期充分发挥软法在生态保护领域的优势，构建科学有效的多元共治体系提供思路。
一、金华市“五水共治”的成效与做法
自2013年11月浙江省委明确提出将“五水共治”作为水环境治理的重大战略以来，金华治水不断推陈出新，许多的治水经验做法得到中央、省委省政府的高度肯定，凭着水质提升幅度的全省第一和水质连续三年稳定实现6个100%达标，2015-2018年金华连续夺得全省“五水共治”工作优秀市“大禹鼎”。
（一）率先形成“五位一体”协同治水体系
金华在全省率先组建由市委书记、市长担任“治水”领导小组的双组长，市委副书记担任主任的“五水共治办”，以“治污水”作为“五水”治理的突破口，带动其他“四水”治理，把治水工作分解成干流断面灭“劣V类”、河流沿岸排污口整治、“清三河”提升整治、城镇污水处理能力提升等“十大工程”。把“十大工程”、重点项目落实到14个部门和各县（市、区）政府，明确市、县、乡、村四级职责，层层签订责任书，由上至下分工合作，形成协同治水体系。
（二）细化执行“河长制”调动群众积极参与水治理
“河长制”是基层政府对河道水环境质量负责的基本制度，贯穿区级、乡镇街道以及村社区三级行政单位，这三级行政单位的主要领导各自担任相应级别河道的河长，这三级行政单位则作为相应的河长单位，由上到下实现“河长制”全覆盖。可以说河长制是五水共治”行动中引入非政府利益相关者进行协同治理水环境的创新制度和关键之举。〔1〕金华在落实“河长制”的过程中，四套班子齐抓共管，各级部门联动助力，用更细的分工约束各级河道责任人，并引领群众合力参与治理。全市365条主要支流、河道河流包河到人，做到全覆盖、无遗漏，使治水模式由单条河流的线性治理转向流域的网格化治理。
（三）率先探索市县两级之间流域水质考核及补偿机制
治水是一项具有典型外部效应的事务，需要跨区域、跨流域的合作，金华地处浙江之心，乃四水之源，治水工作面临多区域联动配合的挑战。在五年的治水中，金华坚持共识、共谋、共商、共治、共防的理念，制定了《金华市流域水质生态补偿实施办法（试行）》，在全国率先实现全流域上下游生态补偿;同时打破行政区域束缚，确立区域环境“共同体”意识，建立上下游、左右岸治水联动一体化、常态化的工作机制;畅通区域各方共商渠道，由相邻市、县（市、区）政府轮流召集，定期研究、协商并解决涉及跨区域联合治水的重大问题;倡导与周边地市成立联合检查组，共同对交界区域污染源开展现场检查，同步治理、同步推进，联合验收;建立健全常态化的管护保洁机制，实现流域与流域间治水无缝衔接。
（四）丰富各类制度实践，法制护航“五水”行动
根据金华的治水实际，连续出台各类地方性法规政策，推出各种治污标准，从政府、行业、司法执行等不同角度打造全方位的法制保障体系，护航“五水共治”的顺利进行。例如金华在2016年、2017年分别出台了《金华市水环境保护条例》、《金华市环境执法监管从高从严“十条”措施》等地方法规，打造史上最严环境执法监管措施体系;同时出台不同行业不同区域的治污模式和地方标准，推行城镇污水处理“金华标准”，推进治水工作标准化、规范化;在全国首开先河，发挥民间智慧推行农村垃圾分类处理办法，建立长效保洁机制。通过一系列举措，为保护金华水环境，巩固和扩大“五水共治”成果，提供了有力的法律保障。
（五）媒体全程参与治水，营造的浓厚舆论氛围
作为社会和政府之间的桥梁，媒体在治水中发挥着不可忽视和不可替代的作用，通过树立典型、正面鼓劲和曝光问题、舆论监督双向来引导治水工作。金华紧紧围绕治水阶段性重点工作，利用各种媒体开设专栏专题，反映各地各部门的部署举措、亮点做法和社会反响，展示社会公众共同参与的生动场面;同时通过《市民问政》《今日焦点》、“三问一线一剑”等专题报纸、电视栏目多年紧盯治水中存在的问题，督促整改落实，呵护治水成果。
二、法治视野下“五水共治”过程中存在的问题
自 2013 年提出“五水共治”战略目标以来，金华市乃至浙江省在短短几年时间内取得了显著的治水成果，但是在这一战略的实施过程中也存在着一些不可忽视的问题，特别是治水还是以政府大包大揽为主。这些问题决定着“五水共治”能否成为长效的管理体制，实现常态化的治理效果。
（一）上级行政机关介入过度，协同“共治”尚有不足
从前述金华市的治水实践来看，目前“五水共治”体现出“以省市各级政府主导推动，自上而下逐级开展，各种集中整治和专项治理为主要方式，其他主体持续参与治理较少”的特点。行政机关过多参与治水，客观上与治理的对象——水资源的特性密不可分，但究其本质，此种治理方式与“公”主体得天独厚的优势不无关系。
由于水资源的非排他性、非竞争性等经济特征，以及治水的长期性、复杂性、综合性等现实情况，企业、民间组织、公民个人等“私”主体无论治理效率、资金实力还是资源配置上都无法与政府等“公”主体相提并论，并且目前的“私”主体也并没有充足的动力来推动水环境治理这一外部性特征明显的公共事业。虽然“公”主体可以凭借目标责任制落实、运动式治理等手段在短时间能产生显著效果，但这种非自发性的行为缺乏持续性，并且在调动企业、公众、非政府组织参与治水的过程中未能建立起一套完善的参与机制，没有广泛地与利益相关者进行深入的沟通和协商，了解其在治水工作中的利益诉求，因此，在治水行为过程中政府与公众的主体地位存在显著的不平等，“政府动用了大量的人力、财力，而企业、公众不但参与很少，甚至还成了被治理的对象。”〔2〕
（二）“河长制”存在不足
在“五水共治”过程中施行的“河长制”对于水污染治理发挥了不可替代的作用，特别是2017 年 7 月 28 日《浙江省河长制规定》获浙江省人大常委会通过，意味着浙江省通过立法的形式，将保护河流生态环境的制度创新转化成为了制度保障，将治水的经验进行巩固，明确了河长职责，有助于保障治水的成效。然而“河长制”也存在一定的不足：一方面河长制的制度设计不够完善，使得不同层级河长的工作时有重叠，秩序偶有紊乱;各级河长权力和责任不够明确;同级别的各个河长、民间河长与正式河长、河长与其联系部门的责任划分不清晰，时常出现越权办事或不及时办理等情况;另一方面，从国家法治体系背景来看，河长制从创设之初就未置身于现有的法律框架下，以至于构建制度的法律依据有所欠缺〔3〕;在具体条文中没有真正体现有权力就有救济的法治理念，因而会导致“河长制”在具体实践中不可避免地出现对个体公民权利保护不足的情况;并且在具体施行过程中也会存在部分人治情形，缺乏长效的保障。
（三）公权力过于强势，相关法律和制度不够健全
所谓法治政府不仅指的是公权力机关要将法律作为行政的手段，更要求行政机关自身要带头遵法守法。即在政府治理中，法律手段应当优先于其他行政、经济手段。然而，在地方的“五水共治”治理过程中，我们发现往往是行政手段高于经济和法律手段，这固然和水的外部性特征使得当下政府不得不运用行政权力来整合各方力量，来克服市场失灵以及应对法律滞后性等问题不无关系。而另一方面由于利益主体多元，各类矛盾层出不穷，经济和法律手段在解决新型社会矛盾方面往往力不从心，这也间接导致了政府公权力的客观需求。但从各国的水环境治理经验来看，唯有充分发挥市场机制、坚持法律保障、重视社会力量的多元共治才能改变以政府主导的传统型“五水共治”模式成效低下，缺乏长效机制的弊病。
然而，目前的法律法规多方主体参与水治理仅仅从原则性上、理论上提出意见，并未明确参与的具体主体和方式，也未规定参与的程序和具体途径等细节问题。从金华的实践不难发现，当前其他多元主体参与“五水共治”基本出于自愿，除政府等行政主体外，其他主体参与到“五水共治”缺少一个法律法规意义上的定位，并未赋予其他主体具体的治水权力，政府并没有和企业、社会组织、公民等其他主体形成契约关系，继而使得各主体参与治水的定位和职责不明晰。
三、软法是“五水共治”法制保障中不可缺少的组成部分
（一）软法的概念
“软法”（soft law）这一起源于西方国际法学的概念，是与“硬法”（hard law）相对应的。对于软法的界定，目前学界比较认可的是弗朗西斯·施尼德1993年给出的定义，“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”〔4〕;国内罗豪才教授认为，“软法是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”〔5〕。虽然学界没有统一的定义，但不难看出，“软法”较之“硬法”（传统上由国家强制力保障实施的法） 而言，显著的特点主要体现在：1.制定主体的多元性，国家机关或者社会组织均可制定;2.表现形式的多样化，没有明确的形式规范;3.法律后果的非强制性，凭借制度、舆论及内部约束力作为保障。广泛意义上的“软法”，除了各类自治组织制定的规则、章程外，还包括国际法领域中的条约、协定、不确定的原则规则，国内法领域中尚未生效的法律、法规，各级政府部门发布的红头文件及政策等。软法的内涵和特点决定了其主要通过舆论引导、伦理道德规范、文化浸润等方式发挥作用。在公共治理的视野下，命令和控制的管制这种自上而下的方式无法达到治理目标，而公众参与、对话、协商这种自下而上的软法治理方式则发挥出极大的功用，使各类主体相互尊重、理解，形成和谐稳定的局面。
（二）软法可以有效推动“五水共治”多元共治体系的构建
1.软法的价值定位符合“五水共治”保障制度设计的诉求
“五水共治”是一个庞大工程，需要较高的治理成本和长期不懈的治理过程，“五水共治”的长效化保障机制核心在于建立法治化的整体治理模式。从法治角度而言，由于水环境治理方面的各层级法律法规仍较少，无法形成系统的体系，各地在水治理过程中存在“无法可依”的状况，主要依靠行政行为进行。从另一方面来看，由于水环境保护及治理是一个复杂多变且专业性极强的领域，无论是国家还是地方立法都只能作出弹性的立法，给予各地各执法部门较大的自由裁量权，最终可能导致执法效果难以达到预期目的。硬法的创制需要一个较长的过程，与之相反，软法”早已存在于公共治理的实践中，它的创制具有灵活性、针对性，并且可以适时视情进行自我調整。另外，由于软法的形成往往基于各利益主体博弈后达成的共识，因而对于创设的程序性要求较之硬法更为宽松，能够在处理公共事务的各种杜会关系中发挥重要作用。软法的价值定位可以化解现行法律体系在水环境治理领域制度供给不足的局面，进而使得水问题治理得以依照法治化的治理路径进行，以保障“五水共治”的顺利进行。
2.软法主体的多元性可以应对“五水共治”复杂性、长期性的特点
水环境的脆弱性及复杂性特点，决定了生态保护并非一朝一夕就能解决，必须是持之以恒，从国家到个人共同参与才能更好保护生态环境。软法的实施在某方面契合“五水共治”的复杂性和长期性的需求，国家不再是唯一的制定者和实施者，而是实施的监督者和协商者，引导和影响其他单位及个人积极参与，形成国家与社会各成员之间的良性互动，促使社会成员共同遵守各种保护环境的软法。另一方面，软法可以通过利益激励机制，使社会各成员在舆论监督、同行监督和个体自律的基础上，对水环境保护作出共同的承诺，共同管理，共同监督，确保和谐和发展。
3.软法的优势符合降低“五水共治”治理成本的需求 水环境治理需与水环境保护的投入相匹配，充足的资金投入，“五水共治”才能得到有效且持续的效果。而在“五水共治”的实践中可以发现，目前资金投入的主体主要是各级政府，且投入资金不足，“五水共治”难以高效持续，必须从其他角度减少治理成本。软法是由不同主体参与，并在民主协商基础上创制的，其内容更能体现社会的公共性，更能得到社会成员的认可和遵守，节约司法诉讼成本。另一方面，在水环境治理领域实施软法主要是依靠社会公约力，在政府主导下，各社会团体及成员通过制定各种规章制度、行业标准，水环境治理技术标准和技术规范、利用生态补偿、生态付费等市场柔性机制规则，可以把保护水环境变成社会成员的自觉行为，降低“五水共治”治理成本，实现水环境治理和保护目标。
四、“软硬并举”的“五水共治”法制保障对策研究
（一）构建“软硬并举”复合型治理模式
从“五水共治”多年实践中，我们可以看到，通过强制性规定等“硬法”模式治水具有明显的高效性和强制性，而“软法”模式则可以弥补“硬法”模式所缺乏的多元性和影响性。国内的学者已经提出，软硬混合的治理模式优化可以使得环境治理的法律规范体系构建更加系统与科学。在推进“五水共治”的过程中，仅依靠其中一种模式并不能达到水环境治理的“帕累托优化”，需要“求同存异”，将这两种模式进行优化组合，建构一种相得益彰的“软硬并举”治理模式使其更好地为“五水共治”服务。
（二）强化硬法对软法的保障机制
如前所述，通过“软法”保障“五水共治”多元共治体系的建立并不是意味着用软法代替硬法，而是实现软法和硬法在水环境治理领域中的“协同治理”，构建复合型治理模式。软法和硬法在构建多元共治体系中的作用应当是相辅相成、协同配合的：首先，“五水共治”中的软法应当为硬法的制定提供基础和准备;其次，软法应当在硬法“缺位”和“失位”的领域，发挥“补缺”的功能，在确立“五水共治”多元治理主体间的共同行为准则和目标这一方面，软法与硬法具有相同的功能;第三，在特定环境下，软法可以对硬法在该领域的实施效果起到重申和强调的作用;第四，软法通过执法和司法行为的确认，获得与硬法相似的拘束力。
（三）完善丰富“五水共治”中软法类型
目前，水环境治理领域的软法的形式主要是跨区域行政协议（如生态补偿办法）以及水环境保护中的各种零星自制性约定（如村规民约）。其他类型的软法在水环境治理中并不多见，软法在水环境治理中的功能没有得到充分有效的发挥。此外，跨区域行政协议也仅仅局限于环保和水利行政部门，其他“五水共治”相关行政管理职能部门的参与有限，导致了以软法作为多元主体参与治理的最终形态和保障的这一目标出现偏差，无法实现整体性和协同性的“共治”。因此，在今后的治理实践中首先应当拓展“五水共治”的软法形态和参与主体，充分发挥不同的软法类型在“五水共治”中的不同价值作用，将多元的共治主体吸收到水环境治理软法的创设、执行及监管过程中。拓展软法在“五水共治”中的类型还体现在增加“硬法中的软法”，在常规立法实践中增加倡导性、指引性、政策性的法律规范。
（四）拓展软法在“五水共治”中的适用范围
拓展软法在“五水共治”中的适用范围可以从以下两方面着手：一是在廣义“治水”范畴中使用软法的手段，将目前软法主要在“治污水”领域发挥作用扩展至更广阔范围，即其余“四水”问题的解决也适当引入软法机制;二是软法应当在“五水共治”的全过程有所参与，而非仅仅停留在问题的治理层面。目前以区域行政协议为代表的水环境治理软法主要集中在污水防治领域，在其他面临治理压力又缺少硬法制度供给的供水、节水、防洪、排涝领域，急需通过软法规范的提供弥补求制度需求的缺失。因此，要在更为广阔的领域充分有效地运用软法，实现优质的制度供给。其次，目前的软法主要立足于解决已经产生的水污染防治问题，而关于水环境治理则包括水资源规划、水资源公共政策形成、执行及后续监督等方面。同时，水环境治理并不能仅仅局限于出现问题后的治理，唯有将其与经济、政治、文化、社会协同建设才能够实现良好的效果。而现有的“五水共治”软法则仅仅停留于问题解决式的治理。显然这是一种被动式、单方面的治理，其治理的范围和效果局限性很大。再次，目前“五水共治”的软法还是以政府间主导为主，企业、公民自发形成的行业规则、技术标准、行为规范等仍处于零星少数，内容形式也多以弱拘束力的“倡议”为主，无法在水问题治理中充分体现“软法”主体多元、自发约束的优势。因此，在未来“五水共治”进程中要将软法拓展到治理的多元主体、各个环节、多个领域。
（五）强化软法的规范及监督工作
除了软法调整对象和领域相对集中，适用范围较小的问题外，现阶段水治理工作中的部分软法存在着未能及时更新而滞后于实践需要、过分专注于“灵活性”而缺失程序性等不足。应对解决上述软法缺陷应从强化软法的规范及监督入手：首先，强化“五水共治”工作中软法的合法性与系统性。通过明确软法制定主体类别及各自权限范围、确定软法形成过程程序，规范软法结构条款等方式保障软法在制定主体、形成程序、表现形态、实施及效力等方面符合法律规定;建立完善软法的评估清理机制以适时优化调整软法种类及数量;其次，通过政府法制部门对软法规则的审查、利益相关人通过诉讼等方式对软法监督等多种国家及社会监督的方式来形成水治理工作中软法体系的监督机制，确保软法对于治理工作的正向效应。
“五水共治”体现了从“政府管理”向“多元治理”的理念转变，体现了“从行政、技术手段为主”向“行政、技术、经济、法律以及道德教育手段并重”的手段转变，而政策的法治化在确保“五水共治”多元治理理念及效果的长效性方面发挥着不可替代的作用。以“五水共治”为代表的环境治理制度既需要“硬法的刚性、确定性、普适性、强制性，更需要“软法的柔性、灵活性、协商性、亲和性、自觉性、经济性”。〔6〕通过软法与硬法的协同作用，构建一个“软硬兼施、刚柔相济、持续有效”的法制保障体系，可以有效助推水环境治理的顺利进行。
〔参考文献〕
〔1〕姜明安.完善软法机制，推进社会公共治理创新〔M〕.北京：法律出版社，2013.
〔2〕罗豪才，周强.软法研究的多维思考〔J〕.中国法学，2013，（05）.
〔3〕刘芳雄.治理现代化语境下“河长制”法治化问题探析〔J〕.浙江学刊，2016，（06）.
〔4〕王雅霖.我国区域生态经济治理的软法之需〔J〕.西北师大学报：社会科学版，2016，（07）.
〔5〕郭永园.软法治理：跨区域生态治理现代化的路径选择〔J〕.陕西社会科学，2017，（06）.
〔6〕夏宝龙.全面深化河长制把“五水共治”进行到底〔J〕.中国水利，2017，（02）.
〔7〕张海荣，等.我国环境治理的法律模式选择：硬法与软法优化组合〔J〕.福建行政学院学报，2017，（04）.
〔8〕潘伟，李连博.生态软法体系研究〔J〕.榆林学院学报，2018，（05）.
〔9〕余鹂文.多元治理视角下的“五水共治”研究〔D〕.陕西：西北大学，2018.
〔10〕冯雪莹.硬法与软法在区域治理中的制度协同模式研究——以长三角为例〔D〕.浙江：浙江大学，2018.
〔责任编辑：张 港〕