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摘要：市场经济欣欣向荣，人才成为企业的核心竞争力指标之一，优秀有才干的劳动者在企业之间的人事流动屡见不鲜，为了避免这种流动造成商业秘密的泄露，许多用人单位采用与劳动者签订竞业限制协议或竞业限制条款。竞业限制制度在英美法系中发展较早，理论研究比较成熟，但在我国的法律中仍然存在空白，目前空白之处在地方上的法规文件已经先行补充，但市场有序竞争和劳动者的自由择业权之间博弈一直是竞业限制义务的立法重中之重。
关键字：竞业限制协议；合理限制；自由择业权
一、竞业限制的定义与理论基础
竞业限制，从字面意思上理解，即为限制从事有损原用人单位利益的竞业行为，在大陆法系国家和地区的法律上通常另称为竞业禁止、竞业避让。在我国公司法还没有修订时，禁止性的表述被用于在董事和高级管理人员的经营竞业，伴随着公司法的修订，原法禁止性表述被相应地修改为限制性的表述，而我国对公司的高级管理人员的规定的“竞业限制”义务，以及本文所讨论的竞业限制的定义为，用人单位在对劳动者采取的在离职或在职期间，通过法定或者约定的方式，限制劳动者在固定期限、地域、行业从事竞业行为。
诚实信用原则一直是私法的坚如磐石基本条款、原则渊源，公司法上的竞业限制义务来源于诚实信用原则，在用人单位和劳动者订立的劳动契约之中具有身份法上的因素，双方系职业服从关系，用人单位具有保护劳动者义务和劳动者负对用人单位忠实义务。竞争激烈的今天，“恶意挖角”与“商业间谍”的现象层出不穷，市场上乱序竞争现象应当被治理，出现该现象的本质就是诚实信用原则和忠实义务的缺失。
二、竞业限制义务的法律结构
（1）竞业限制的义务主体.目前竞业限制义务主体的范围在理论界主要有以下几种观点，第一种是知晓本单位商业秘密才是用人单位与劳动者签订竞业限制协议的关键判断因素，商业秘密性质是一次用尽，知晓商业秘密的劳动者实施竞业侵权行为，其成本是十分低的，所以知晓商业秘密才是关注的重点。第二种观点认为，用人单位是否与劳动者签订竞业限制协议，以劳动者在用人单位的地位为判断因素，即该地位是否有可能接触到核心的商业机密和营业信息，因为在实际公司运营中，并不存在每个劳动者都知晓商业秘密的可能，一定是在公司组织内部有一定级别等级的员工更有可能知曉。第三种观点认为，劳动者的收入才是用人单位能否与劳动者签订竞业限制协议的关键要素。
竞业限制的义务主体是基于忠实义务的劳动者，非经其所服务的用人单位允许不得从事经营竞争义务的人。我国《公司法》第149条规定为董事和高级管理人员； 我国《劳动合同法》规定用人单位的高级管理人员和负有保密义务劳动者，两法竞业限制义务主体的圈径即考虑了劳动者在用人单位的职务地位同时也考虑了劳动者可能接触商业秘密的可能性。竞业限制的义务主体是否适宜扩展，首先，劳动力在市场是流动的，假设一般劳动者对用人单位都要承担竞业限制义务，这会造成市场劳动力的不流畅，引发无谓的法律争讼加大双方的成本；再者竞业限制的圈径过宽，对用人单位的资本是一种损耗，即用人单位需要支付大量的经济补偿金。
（2）违反竞业限制的义务的表现形式.公司法149条第1款第四项和第五项规定都是公司法中有关竞业限制义务内容的规定。“自我交易”是公司的董事、高级管理人员以自己的利益为出发点和知晓公司核心经营信息等优势，与任职公司订立合同，转让公司的财产或者将自己的财产转让给公司。公司法第149条第（五）项规定第一款规定的是公司董事、高级管理人员不得利用自己的职务地位，去剥夺本来属于公司的商业机会利益。第二款是董事、高级管理人员的经营同类业务限制义务；如何理解“自营或者为他人经营”，自营是指公司的董事、高级管理人员建立一个新的公司或商事主体，利用在任职公司的技术与资源优势，开展与原公司相同的业务经营，剥夺原本属于任职公司的商事机会。为他人经营是指，董事、高级管理人员为第三人的利益或在第三方工作，利用在任职公司的资源、经营决策权，进行与任职公司相同的经营竞业行为。
（3）竞业限制违反的法律后果.我国《公司法》对违反法定竞业限制规定或竞业限制协议而为的竞业行为，在第148条第二款规定了归入权，归入权性质为形成权，公司行使归入权无需违反竞业义务人所获经济利益归于公司。公司的董事、高级管理人员分别拥有公司事务的决策权、执行权，他们并非公司的所有者，而只是为公司及股东的利益行使职权，两者的利益不一定相容，公司处于弱势地位，而董事、高级管理人员具有以自己的行为做出具有法律行为，一般第三人只要主观是持“善意”，公司通常要承受该行为带来的法律后果。
三、公司高管的竞业限制义务的内容范围
竞业限制的范围是指劳动者因在法律规定或竞业限制协议约定职业种类、行业领域内、一定时间、地域范围内不得从事不利原用人单位利益的竞争性行为。竞业限制的地域即用人单位和劳动者签订竞业限制协议和条款，约定劳动者在离职后再就业的可能对原用人单位产生竞业的地域。台湾地区规定，限制员工就业的区域范围须合理且明确，通常以用人单位的营业领域、范围为限，市场竞争讲究自由，因此尚未开拓的市场或未来可能拓展区域不应纳入范围。但是类似台湾地区的类似立法是以现实营业范围为基准，不包括未来的和未开拓的区域，未将企业的经营辐射力和预期利益考虑充分，在如今经济全球化的时代，假设该公司是国际性的，客户遍及全球，那么公司应当不滥用地域限制的权力进行过多干涉，否则应属于无效行为。
竞业限制的期限是用人单位和劳动者签订竞业限制协议和条款，就劳动者在多久时间内履行不竞业行为做出规定。各国对该问题的价值取向不同，立法也有所不同，例如德国和日本法律规定2年为最大期限；瑞士民法规定不得超过2年但是做出但书规定；意大利的法律规定，对离职后竞业限制的时间限制按职员在用人单元的职务高低，进行了有层次的分类，高级职员离职后不得超过5年，其他普通一般职员离职后不得超过3年。英美法系国家对于竞业禁止期限时间与大陆法系国家不同，大陆法系国家通常通过立法的形式确立，而英美法系国家法官自由裁量权很大，根据具体案情予以判断形成判例。目前，国际上通行的做法是离职后不超过3到5年，但是结合我国社会经济发展而言，笔者认为2年的期限限制是比较合理的，如果在面临一些有价值的商业秘密或者知识产权，《公司法》做出但书条款，会更有层次感。 四、在职竞业限制义务
我国仅《公司法》对董事、高级管理人员做出法定的在职竞业限制义务规定，而普通劳动者则是跟用人单位签订竞业限制协议或条款来规范离职后的竞业行为，普通劳动者对于用人单位的重要程度显然不及于董事、高级管理人员，董事、高级管理人员通常掌握着公司的商业机密和经营信息而且通常具有控制公司运营行政级别权力，正是对董事、高级管理人员的优势地位的忌惮，法律对他们做出了特殊的规制。但不可忽视的是如果普通的劳动者在任职期间对用人单位不忠，到与本单位有竞争关系的其他单位兼职，或者从事同类业务，同样对用人单位的人事管理秩序和商业利益同样能造成紊乱和损失。那么劳动合同的默示义务中是否包含在职不竞业，劳动契约确立一种人身依附关系，劳动契约更具有浓厚的伦理色彩。” 。因此保护用人单位的利益不受侵害是劳动者理应承担的责任。
经过探讨，竞业限制义务与忠诚义务两个概念盘根错节，不禁疑问是否竞业限制义务就等于忠诚义务，进一步思考，假如由忠诚义务存在的前提，竞业限制到底发挥什么作用，因为凡是竞业限制义务所规制的不正当作为或不作为，也是忠诚义务要求的不作为，两者存在竞合。学界存在观点认为二者的区别如下：一是两者发挥作用的阶段不同，忠诚义务的约束力在劳动者的劳动关系存续期间，而竞业限制则是对劳动关系结束后再就业限制，二者立法目的宗旨不同，前者是劳动法律关系的特征所要求的，而后者是保护劳动关系从业自由原则和遏制不正当竞争的之间博弈的结果。笔者认为，董事、高级管理人员负有在职的法定竞业限制义务，为什么对忠诚义务没有明文规定，其实忠诚义务着重体现在填补《劳动合同法》中对于普通劳动者的在职期间竞业义务的空白，更深层次的原因是，竞业限制义务渊源于忠诚义务的内涵，这样理解，更符合竞业限制制度的设计初衷。
五、竞业限制义务履行的抗辩
根据合同法原理，竞业限制协议性质为双务合同，用人单位与劳动者之间存在着对待给付义务，即用人单位对劳动者的竞业限制与劳动者恪守不为竞业限制的行为之间存在对待给付。如果用人单位不支付经济补偿金违约在先，劳动者起诉提起抗辩，那么问题是劳动者提出的抗辩是同时履行抗辩权还是后履行抗辩权。抗辩权因请求權而生，形象的比喻，抗辩权是盾，请求权是矛，抗辩权是阻止请求权的一种防御性的权利。同时履行抗辩权是在双务合同中，负有对待给付的双方当事人，以未约定先后次序为由抗辩不履行。在上海市劳动和社会保障局在《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》后履行抗辩权是指当事人按照约定在履行时间有先后次序。 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定，劳动者负有的不竞业义务与用人单位所负的支付不竞业经济补偿金义务，负有先后的履行顺序。 竞业限制协议为双务合同，那么“双务”是同时履行义务还是先后履行义务。笔者认为，作为一种同时履行义务更为恰当，劳动者离职是竞业限制义务开始的起点，同样也是单位支付经济补偿金的起点，假设在竞业限制协议中将双方承担的义务看成是一种先后履行的抗辩权，有一个前提条件的成立为基础，就容易让双方当事人任何一方以前提条件不成立，解脱出竞业限制构建出的关系，比如劳动者已有意向去与原用人单位有竞争关系的单位上班，原用人单位不支付或未及时支付经济补偿金，那么劳动者可以轻松地逃避竞业限制义务。因此，就目前我国的现状而言，同时履行的方案更为可行，法律漏洞也更加小。
六、司法实践中存在的处理模式---以广东省部分案例展开
笔者根据（2015）江中法民四终字第115号判决书，所做的案情简介如下，陆桦于2011年6月8日入职日大公司，岗位是绘图员；陆桦于2014年2月10日离开日大公司后，到佛山市顺德区百宏五金制品有限公司工作，岗位为灯饰绘图员。日大公司与陆桦签订有劳动合同以及《员工商业秘密保密协议》，劳动合同期限自2013年6月9日至2014年6月8日，双方在《员工商业秘密保密协议》中约定，陆桦在日大公司任职期间，非经日大公司事先同意，不得在与日大公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，陆桦离职二年内不得组建、参与或就业于与日大公司有竞争关系的公司或单位，亦不得自行从事与日大公司有竞争关系的生产经营活动，但对经济补偿金未进行约定，但约定违约金为20万元。
法院就本案的争议点陆桦是否应当向日大公司承担违约金；首先根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，认为未约定经济补偿金不能导致整个竞业限制协议无效。 然后认为日大公司只对陆桦20万违约金的进行约定并未对自己约定相对称的义务，较陆桦在日大公司的工资数额、工作岗位、因陆桦违约可能给日大公司造成的损失等来看，明显过高，并且日大公司未对竞业限制地域、支付方式，经济补偿金明确约定，相关损失也不能举证，最后认定该违约金条款属于未与对方协商，免除日大公司责任、加重陆桦责任的格式条款，为无效条款。
竞业限制协议如果缺乏竞业限制补偿金条款是否会导致整个协议无效，目前由两种立法例。一种英国立法，竞业限制协议是否有效，根据其是否具有合理加薪判断，不涉及补偿问题。 另外一种是以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》还未出台之前，在广东省出现过未约定经济补偿金但约定了竞业限制义务从而判令竞业限制协议无效，认为用人单位与劳动者之间权利义务不对称，承认这种约定的效力，就等于承认用人单位可以随意损害劳动者利益这样一种行为模式，具体可见（2009）粤高法民三终字第360号判决书。现在司法实践中主流做法，不会就未约定补偿金而认定竞业限制协议无效，例如（2015）惠中法三终字第357号判决书说理中，就“未约定相关补偿金”主张竞业限制协议无效，法律及相关司法解释并没有规定应当按照无效处理。我国立法明确规定用人单位应当给予补偿金，竞业限制制度在规制市场的不正当竞争和保护用人单位的商业秘密同时，限制了劳动者在离职后利用以往的技能和知识，为了协调两者的利益，劳动者应当获得补偿，同时这也是权利义务对称原则的体现。 关于竞业限制义务，立法上依然存在空间，司法实践中这些空间恰恰是引发争讼的导火索，例如竞业限制协议的补偿金约定不明确、未守约支付补偿金、竞业协议违约金过高引发的竞业限制纠纷，同时作为用人单位被侵犯商业秘密通常面临一个取证难的问题，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条，用人单位需要承担三方面举证责任，其一，其对商业秘密拥有的合法资质；其二，侵权劳动者侵犯内容是否为其商业秘密相同或者实质相同；其三，侵权劳动者的是否存在侵权行为的举证；合法合规起草竞业限制保密协议需要用人单位加强法律审查成本，这远低于侵权后的损失。立法方面，希望能够对竞业限制义务制度的设计更加具体化，可操作化，并且能够在协调相关法律制度，保证立法的统一，实现公平和效益的最佳结合。
参考文献：
[1]《公司法》第217条第（一）项规定：高级管理人员，是指公司的经理、副經理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
[2]孙学致：《合同法的局限》，《当代法学》，2007年第11期，第6页。
[3]《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》除双方当事人另有约定外，上海将用人单位支付经济补偿金义务与劳动履行竞业限制义务理解为未约定先后履行次序的双务合同。因为劳动关系一结束，劳动者其实已处于履行竞业限制义务的履行状态中，用人单 位应当及时支付经济补偿金。用人单位不及时支付经济补偿金，劳动者应当及时要求其支付，；经劳动者要求后，仍不支付，劳动者才可以接触竞业限制协议，并主张其已履行义务对价。后履行抗辩权是指当事人按照约定在旅行时间上有先后次序。
[4]《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定：企业违反竞业禁止协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止协议自动终止。
[5]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行竞业限制义务，要求用人单位按劳动者在劳动合同解除后或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
[6]引自（台）徐玉玲：《营业秘密的保护》，三民书局1983版第150页。
作者简介：肖展鹏，（1982.2-），男，汉族，籍贯：广东梅州，单位：粤港汽车运输联营有限公司，职务：法律事务部副总经理。
（作者单位：粤港汽车运输联营有限公司）
关键字：竞业限制协议；合理限制；自由择业权
一、竞业限制的定义与理论基础
竞业限制，从字面意思上理解，即为限制从事有损原用人单位利益的竞业行为，在大陆法系国家和地区的法律上通常另称为竞业禁止、竞业避让。在我国公司法还没有修订时，禁止性的表述被用于在董事和高级管理人员的经营竞业，伴随着公司法的修订，原法禁止性表述被相应地修改为限制性的表述，而我国对公司的高级管理人员的规定的“竞业限制”义务，以及本文所讨论的竞业限制的定义为，用人单位在对劳动者采取的在离职或在职期间，通过法定或者约定的方式，限制劳动者在固定期限、地域、行业从事竞业行为。
诚实信用原则一直是私法的坚如磐石基本条款、原则渊源，公司法上的竞业限制义务来源于诚实信用原则，在用人单位和劳动者订立的劳动契约之中具有身份法上的因素，双方系职业服从关系，用人单位具有保护劳动者义务和劳动者负对用人单位忠实义务。竞争激烈的今天，“恶意挖角”与“商业间谍”的现象层出不穷，市场上乱序竞争现象应当被治理，出现该现象的本质就是诚实信用原则和忠实义务的缺失。
二、竞业限制义务的法律结构
（1）竞业限制的义务主体.目前竞业限制义务主体的范围在理论界主要有以下几种观点，第一种是知晓本单位商业秘密才是用人单位与劳动者签订竞业限制协议的关键判断因素，商业秘密性质是一次用尽，知晓商业秘密的劳动者实施竞业侵权行为，其成本是十分低的，所以知晓商业秘密才是关注的重点。第二种观点认为，用人单位是否与劳动者签订竞业限制协议，以劳动者在用人单位的地位为判断因素，即该地位是否有可能接触到核心的商业机密和营业信息，因为在实际公司运营中，并不存在每个劳动者都知晓商业秘密的可能，一定是在公司组织内部有一定级别等级的员工更有可能知曉。第三种观点认为，劳动者的收入才是用人单位能否与劳动者签订竞业限制协议的关键要素。
竞业限制的义务主体是基于忠实义务的劳动者，非经其所服务的用人单位允许不得从事经营竞争义务的人。我国《公司法》第149条规定为董事和高级管理人员； 我国《劳动合同法》规定用人单位的高级管理人员和负有保密义务劳动者，两法竞业限制义务主体的圈径即考虑了劳动者在用人单位的职务地位同时也考虑了劳动者可能接触商业秘密的可能性。竞业限制的义务主体是否适宜扩展，首先，劳动力在市场是流动的，假设一般劳动者对用人单位都要承担竞业限制义务，这会造成市场劳动力的不流畅，引发无谓的法律争讼加大双方的成本；再者竞业限制的圈径过宽，对用人单位的资本是一种损耗，即用人单位需要支付大量的经济补偿金。
（2）违反竞业限制的义务的表现形式.公司法149条第1款第四项和第五项规定都是公司法中有关竞业限制义务内容的规定。“自我交易”是公司的董事、高级管理人员以自己的利益为出发点和知晓公司核心经营信息等优势，与任职公司订立合同，转让公司的财产或者将自己的财产转让给公司。公司法第149条第（五）项规定第一款规定的是公司董事、高级管理人员不得利用自己的职务地位，去剥夺本来属于公司的商业机会利益。第二款是董事、高级管理人员的经营同类业务限制义务；如何理解“自营或者为他人经营”，自营是指公司的董事、高级管理人员建立一个新的公司或商事主体，利用在任职公司的技术与资源优势，开展与原公司相同的业务经营，剥夺原本属于任职公司的商事机会。为他人经营是指，董事、高级管理人员为第三人的利益或在第三方工作，利用在任职公司的资源、经营决策权，进行与任职公司相同的经营竞业行为。
（3）竞业限制违反的法律后果.我国《公司法》对违反法定竞业限制规定或竞业限制协议而为的竞业行为，在第148条第二款规定了归入权，归入权性质为形成权，公司行使归入权无需违反竞业义务人所获经济利益归于公司。公司的董事、高级管理人员分别拥有公司事务的决策权、执行权，他们并非公司的所有者，而只是为公司及股东的利益行使职权，两者的利益不一定相容，公司处于弱势地位，而董事、高级管理人员具有以自己的行为做出具有法律行为，一般第三人只要主观是持“善意”，公司通常要承受该行为带来的法律后果。
三、公司高管的竞业限制义务的内容范围
竞业限制的范围是指劳动者因在法律规定或竞业限制协议约定职业种类、行业领域内、一定时间、地域范围内不得从事不利原用人单位利益的竞争性行为。竞业限制的地域即用人单位和劳动者签订竞业限制协议和条款，约定劳动者在离职后再就业的可能对原用人单位产生竞业的地域。台湾地区规定，限制员工就业的区域范围须合理且明确，通常以用人单位的营业领域、范围为限，市场竞争讲究自由，因此尚未开拓的市场或未来可能拓展区域不应纳入范围。但是类似台湾地区的类似立法是以现实营业范围为基准，不包括未来的和未开拓的区域，未将企业的经营辐射力和预期利益考虑充分，在如今经济全球化的时代，假设该公司是国际性的，客户遍及全球，那么公司应当不滥用地域限制的权力进行过多干涉，否则应属于无效行为。
竞业限制的期限是用人单位和劳动者签订竞业限制协议和条款，就劳动者在多久时间内履行不竞业行为做出规定。各国对该问题的价值取向不同，立法也有所不同，例如德国和日本法律规定2年为最大期限；瑞士民法规定不得超过2年但是做出但书规定；意大利的法律规定，对离职后竞业限制的时间限制按职员在用人单元的职务高低，进行了有层次的分类，高级职员离职后不得超过5年，其他普通一般职员离职后不得超过3年。英美法系国家对于竞业禁止期限时间与大陆法系国家不同，大陆法系国家通常通过立法的形式确立，而英美法系国家法官自由裁量权很大，根据具体案情予以判断形成判例。目前，国际上通行的做法是离职后不超过3到5年，但是结合我国社会经济发展而言，笔者认为2年的期限限制是比较合理的，如果在面临一些有价值的商业秘密或者知识产权，《公司法》做出但书条款，会更有层次感。 四、在职竞业限制义务
我国仅《公司法》对董事、高级管理人员做出法定的在职竞业限制义务规定，而普通劳动者则是跟用人单位签订竞业限制协议或条款来规范离职后的竞业行为，普通劳动者对于用人单位的重要程度显然不及于董事、高级管理人员，董事、高级管理人员通常掌握着公司的商业机密和经营信息而且通常具有控制公司运营行政级别权力，正是对董事、高级管理人员的优势地位的忌惮，法律对他们做出了特殊的规制。但不可忽视的是如果普通的劳动者在任职期间对用人单位不忠，到与本单位有竞争关系的其他单位兼职，或者从事同类业务，同样对用人单位的人事管理秩序和商业利益同样能造成紊乱和损失。那么劳动合同的默示义务中是否包含在职不竞业，劳动契约确立一种人身依附关系，劳动契约更具有浓厚的伦理色彩。” 。因此保护用人单位的利益不受侵害是劳动者理应承担的责任。
经过探讨，竞业限制义务与忠诚义务两个概念盘根错节，不禁疑问是否竞业限制义务就等于忠诚义务，进一步思考，假如由忠诚义务存在的前提，竞业限制到底发挥什么作用，因为凡是竞业限制义务所规制的不正当作为或不作为，也是忠诚义务要求的不作为，两者存在竞合。学界存在观点认为二者的区别如下：一是两者发挥作用的阶段不同，忠诚义务的约束力在劳动者的劳动关系存续期间，而竞业限制则是对劳动关系结束后再就业限制，二者立法目的宗旨不同，前者是劳动法律关系的特征所要求的，而后者是保护劳动关系从业自由原则和遏制不正当竞争的之间博弈的结果。笔者认为，董事、高级管理人员负有在职的法定竞业限制义务，为什么对忠诚义务没有明文规定，其实忠诚义务着重体现在填补《劳动合同法》中对于普通劳动者的在职期间竞业义务的空白，更深层次的原因是，竞业限制义务渊源于忠诚义务的内涵，这样理解，更符合竞业限制制度的设计初衷。
五、竞业限制义务履行的抗辩
根据合同法原理，竞业限制协议性质为双务合同，用人单位与劳动者之间存在着对待给付义务，即用人单位对劳动者的竞业限制与劳动者恪守不为竞业限制的行为之间存在对待给付。如果用人单位不支付经济补偿金违约在先，劳动者起诉提起抗辩，那么问题是劳动者提出的抗辩是同时履行抗辩权还是后履行抗辩权。抗辩权因请求權而生，形象的比喻，抗辩权是盾，请求权是矛，抗辩权是阻止请求权的一种防御性的权利。同时履行抗辩权是在双务合同中，负有对待给付的双方当事人，以未约定先后次序为由抗辩不履行。在上海市劳动和社会保障局在《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》后履行抗辩权是指当事人按照约定在履行时间有先后次序。 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定，劳动者负有的不竞业义务与用人单位所负的支付不竞业经济补偿金义务，负有先后的履行顺序。 竞业限制协议为双务合同，那么“双务”是同时履行义务还是先后履行义务。笔者认为，作为一种同时履行义务更为恰当，劳动者离职是竞业限制义务开始的起点，同样也是单位支付经济补偿金的起点，假设在竞业限制协议中将双方承担的义务看成是一种先后履行的抗辩权，有一个前提条件的成立为基础，就容易让双方当事人任何一方以前提条件不成立，解脱出竞业限制构建出的关系，比如劳动者已有意向去与原用人单位有竞争关系的单位上班，原用人单位不支付或未及时支付经济补偿金，那么劳动者可以轻松地逃避竞业限制义务。因此，就目前我国的现状而言，同时履行的方案更为可行，法律漏洞也更加小。
六、司法实践中存在的处理模式---以广东省部分案例展开
笔者根据（2015）江中法民四终字第115号判决书，所做的案情简介如下，陆桦于2011年6月8日入职日大公司，岗位是绘图员；陆桦于2014年2月10日离开日大公司后，到佛山市顺德区百宏五金制品有限公司工作，岗位为灯饰绘图员。日大公司与陆桦签订有劳动合同以及《员工商业秘密保密协议》，劳动合同期限自2013年6月9日至2014年6月8日，双方在《员工商业秘密保密协议》中约定，陆桦在日大公司任职期间，非经日大公司事先同意，不得在与日大公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，陆桦离职二年内不得组建、参与或就业于与日大公司有竞争关系的公司或单位，亦不得自行从事与日大公司有竞争关系的生产经营活动，但对经济补偿金未进行约定，但约定违约金为20万元。
法院就本案的争议点陆桦是否应当向日大公司承担违约金；首先根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，认为未约定经济补偿金不能导致整个竞业限制协议无效。 然后认为日大公司只对陆桦20万违约金的进行约定并未对自己约定相对称的义务，较陆桦在日大公司的工资数额、工作岗位、因陆桦违约可能给日大公司造成的损失等来看，明显过高，并且日大公司未对竞业限制地域、支付方式，经济补偿金明确约定，相关损失也不能举证，最后认定该违约金条款属于未与对方协商，免除日大公司责任、加重陆桦责任的格式条款，为无效条款。
竞业限制协议如果缺乏竞业限制补偿金条款是否会导致整个协议无效，目前由两种立法例。一种英国立法，竞业限制协议是否有效，根据其是否具有合理加薪判断，不涉及补偿问题。 另外一种是以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》还未出台之前，在广东省出现过未约定经济补偿金但约定了竞业限制义务从而判令竞业限制协议无效，认为用人单位与劳动者之间权利义务不对称，承认这种约定的效力，就等于承认用人单位可以随意损害劳动者利益这样一种行为模式，具体可见（2009）粤高法民三终字第360号判决书。现在司法实践中主流做法，不会就未约定补偿金而认定竞业限制协议无效，例如（2015）惠中法三终字第357号判决书说理中，就“未约定相关补偿金”主张竞业限制协议无效，法律及相关司法解释并没有规定应当按照无效处理。我国立法明确规定用人单位应当给予补偿金，竞业限制制度在规制市场的不正当竞争和保护用人单位的商业秘密同时，限制了劳动者在离职后利用以往的技能和知识，为了协调两者的利益，劳动者应当获得补偿，同时这也是权利义务对称原则的体现。 关于竞业限制义务，立法上依然存在空间，司法实践中这些空间恰恰是引发争讼的导火索，例如竞业限制协议的补偿金约定不明确、未守约支付补偿金、竞业协议违约金过高引发的竞业限制纠纷，同时作为用人单位被侵犯商业秘密通常面临一个取证难的问题，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条，用人单位需要承担三方面举证责任，其一，其对商业秘密拥有的合法资质；其二，侵权劳动者侵犯内容是否为其商业秘密相同或者实质相同；其三，侵权劳动者的是否存在侵权行为的举证；合法合规起草竞业限制保密协议需要用人单位加强法律审查成本，这远低于侵权后的损失。立法方面，希望能够对竞业限制义务制度的设计更加具体化，可操作化，并且能够在协调相关法律制度，保证立法的统一，实现公平和效益的最佳结合。
参考文献：
[1]《公司法》第217条第（一）项规定：高级管理人员，是指公司的经理、副經理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
[2]孙学致：《合同法的局限》，《当代法学》，2007年第11期，第6页。
[3]《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》除双方当事人另有约定外，上海将用人单位支付经济补偿金义务与劳动履行竞业限制义务理解为未约定先后履行次序的双务合同。因为劳动关系一结束，劳动者其实已处于履行竞业限制义务的履行状态中，用人单 位应当及时支付经济补偿金。用人单位不及时支付经济补偿金，劳动者应当及时要求其支付，；经劳动者要求后，仍不支付，劳动者才可以接触竞业限制协议，并主张其已履行义务对价。后履行抗辩权是指当事人按照约定在旅行时间上有先后次序。
[4]《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定：企业违反竞业禁止协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止协议自动终止。
[5]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行竞业限制义务，要求用人单位按劳动者在劳动合同解除后或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
[6]引自（台）徐玉玲：《营业秘密的保护》，三民书局1983版第150页。
作者简介：肖展鹏，（1982.2-），男，汉族，籍贯：广东梅州，单位：粤港汽车运输联营有限公司，职务：法律事务部副总经理。
（作者单位：粤港汽车运输联营有限公司）