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摘要：可预见规则在我国违约损害赔偿领域的适用已近30年，但是却是在合同法生效后才得以明确并肯定。我国合同法对该规则的规定过于简单，该规则在司法实践中并没有发挥其应有的作用。本文重在探讨可预见规则的适用标准和适用排除，以期更好发挥该制度的作用。
关键词：可预见规则；违约损害赔偿；适用标准
一、可预见规则在我国合同法中的立法表现
可预见规则，是限制损害赔偿范围的工具，其基本内涵是违约方赔偿的范围以其订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失为限。
虽然可预见规则在我国违约损害赔偿领域的适用已近30年，直到《合同法》第 113条明确规定。该第113条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合約定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。除消费领域因欺诈行为而违约外，我国对因违约而引起的一般法定损害赔偿均适用可预见规则。
二、可预见规则在司法中面临的问题
《合同法》的施行后，可预见规则成为确定违约赔偿范围的统一判断标准，尤其间接损失（可得利益）的赔偿有了明确依据。这一规则虽然在理论上受到学者们重视，但在司法实践中的运用依然没有很大改观。法院在运用这一规则作出判决时，通常是引用条文后，直接给出具体的赔偿范围，缺乏对采用这一规则时对诸如预见标准、预见程度等方面的法理分析过程，使判决给人感觉似乎缺少合理性的基础。
究其原因是多方面的：其一，这一规则规定的还是相对简单（合同法只有一个条文规定），可操作性不强，理论上的探讨也并未深入展开；其二，因为我国是成文法国家，法官在审理案件时往往倾向于寻找明确的法条依据，但这一规则的实现却更多地要依赖于法官的自由裁量权，在目前理论界尚未提供深厚理论基础且法官也缺乏深厚理论素养的背景下，法官在行使自由裁量权时往往显得力不从心，出于担心二审法官由于认识不同对其加以改判，从而可能导致错案追究，所以宁愿不予适用，造成理论上可预见规则虽得到肯定但在实践中却未得到充分运用的局面。
三、合同法可预见规则适用的标准
（一）预见旳主体
我国立法上规定预见的主体是“违反合同一方当事”。违约损害赔偿的主体是违约方，而要使当事人认为自己承担的责任是合理的，那么就需要从赔偿义务人的角度判断他能否预见或应当预见。理论上对违约方为预见的主体也是持肯定的态度，只不过对违约方的判断通说的观点认为需要运用混合的标准人来判断。首先对于一般的损害结果，以一个抽象的合理人处在违约方的位置时能否预见，如果能够预见或应当预见，那么就认为具体合同的违约方也能够预见或应当预见。即使这个具体的违约人没有预见到，也认定他在当时的情况下是预见到了的。
（二）预见的程度
对于预见的程度判断，不能孤立的进行判断，而应当在综合考虑多方面的因素的基础上判断，违约方预见到非违约方因自己的违约行为遭受损失的可能性有多大。同时我们可以通过具体分析损害的不同类型所产生的可预见程度的差异来实现对损害赔偿范围的规制，对纯粹的经济利益损害赋予一个很高的预见程度，而对于非财产性损害却应赋予一个相当于侵权的预见程度。
（三）预见的类型
《合同法》规定违约方在订立合同时预见损失的类型包括预见到和应当预见到两种，在理论上称为实际预见和应当预见。在此研究的是如何来确定应当预见。应当预见是一种推定，是将违约方作为一个抽象的合理人，此时如果非违约方通过证据证明，抽象的合理人在缔结合同的时候，对违约行为给非违约方造成的损失能够预见，那么即使违约人在当时的情况下没有预见，也认为他在当时情况下已经预见到了。同时如果具体的违约人的预见能力较之抽象的合理人预见能力高，那么还要考虑具体违约人的具体情况。
四、合同法可预见规则适用范围的限制
首先，可预见规则的适用要受公共利益的限制。民法基本原则规定不违背国家和集体的利益，而国家和集体的利益又谓之为公共利益，故保护层级高于受可预见规则的违约人的利益保护层级。当涉及公共利益的合同发生违约责任与侵权责任竞合时，违约人的损害赔偿范围不受违约人可预见范围的限制。可预见的范围应当高于一般违约案件中可预见的范围，不止局限于合同利益，方能去追求社会整体的实质平等。
其次，可预见规则受比例原则的限制。比例原则在私法中的适用具有以下目的：立法主体在对私法行为进行规制时，要兼顾私法行为宏观价值导向的实现和保护相对人的权益，如果立法目标对私法行为的宏观价值实现的目标可能会对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。对于比例原则限制可预见规则的适用，可以从义务程度的角度予以分析。即可以将作为义务的程度基于以下情况予以判断：在不同情况下，行为人的作为能力、职务或做出违约人所负责任的大小及违约行为发生时当事人所处的环境、违约人所负义务与法律行为之间法益的密切程度、违约人的行为使法律所保护的法益所处的危险状态的危险程度及违约人在违约行为后采取的措施作为判断作为义务程度的主要衡量标准。
最后，我国有必要采纳法国法的规定将故意（包括重大过失）违约排除在可预见规则的适用范围之外。理由如下：（1）虽然我国合同法规定的违约责任是严格责任，并不以过错为归责原则，但这只是责任成立上的要求，并不妨碍在违约责任范围的确定上区分主观状态的不同。（2）可预见规则的目的在于使违约方免于承担过度的赔偿责任，但可预见规则保护的对象应该是善意的当事人，不区分违约方主观状态，一律适用可预见规则，不利于保护受害方的利益。（3）故意违约破坏了当事人在订立合同时的关于风险分配的意思表示，基于当事人意思所产生的合理预见的限制便失去了存在的理由。（4）将故意（重大过失）违约排除在可预见规则之外也表明了法律对故意违约的否定的立场，有利于遏制违约行为。
【参考文献】
[1]王泽鉴.民法概要[M].北京大学出版社，2011
[2]曾世雄.损害赔偿法原理[M].中国大百科全书出版社，2001
[3]孙良国.合同法中可预见规则研究[J].国家检察官学院学报，2011（06）
作者简介：余曼曼（1990年--），女，汉族，河南驻马店，现为西北政法大学2013级法律硕士研究生。
关键词：可预见规则；违约损害赔偿；适用标准
一、可预见规则在我国合同法中的立法表现
可预见规则，是限制损害赔偿范围的工具，其基本内涵是违约方赔偿的范围以其订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失为限。
虽然可预见规则在我国违约损害赔偿领域的适用已近30年，直到《合同法》第 113条明确规定。该第113条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合約定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。除消费领域因欺诈行为而违约外，我国对因违约而引起的一般法定损害赔偿均适用可预见规则。
二、可预见规则在司法中面临的问题
《合同法》的施行后，可预见规则成为确定违约赔偿范围的统一判断标准，尤其间接损失（可得利益）的赔偿有了明确依据。这一规则虽然在理论上受到学者们重视，但在司法实践中的运用依然没有很大改观。法院在运用这一规则作出判决时，通常是引用条文后，直接给出具体的赔偿范围，缺乏对采用这一规则时对诸如预见标准、预见程度等方面的法理分析过程，使判决给人感觉似乎缺少合理性的基础。
究其原因是多方面的：其一，这一规则规定的还是相对简单（合同法只有一个条文规定），可操作性不强，理论上的探讨也并未深入展开；其二，因为我国是成文法国家，法官在审理案件时往往倾向于寻找明确的法条依据，但这一规则的实现却更多地要依赖于法官的自由裁量权，在目前理论界尚未提供深厚理论基础且法官也缺乏深厚理论素养的背景下，法官在行使自由裁量权时往往显得力不从心，出于担心二审法官由于认识不同对其加以改判，从而可能导致错案追究，所以宁愿不予适用，造成理论上可预见规则虽得到肯定但在实践中却未得到充分运用的局面。
三、合同法可预见规则适用的标准
（一）预见旳主体
我国立法上规定预见的主体是“违反合同一方当事”。违约损害赔偿的主体是违约方，而要使当事人认为自己承担的责任是合理的，那么就需要从赔偿义务人的角度判断他能否预见或应当预见。理论上对违约方为预见的主体也是持肯定的态度，只不过对违约方的判断通说的观点认为需要运用混合的标准人来判断。首先对于一般的损害结果，以一个抽象的合理人处在违约方的位置时能否预见，如果能够预见或应当预见，那么就认为具体合同的违约方也能够预见或应当预见。即使这个具体的违约人没有预见到，也认定他在当时的情况下是预见到了的。
（二）预见的程度
对于预见的程度判断，不能孤立的进行判断，而应当在综合考虑多方面的因素的基础上判断，违约方预见到非违约方因自己的违约行为遭受损失的可能性有多大。同时我们可以通过具体分析损害的不同类型所产生的可预见程度的差异来实现对损害赔偿范围的规制，对纯粹的经济利益损害赋予一个很高的预见程度，而对于非财产性损害却应赋予一个相当于侵权的预见程度。
（三）预见的类型
《合同法》规定违约方在订立合同时预见损失的类型包括预见到和应当预见到两种，在理论上称为实际预见和应当预见。在此研究的是如何来确定应当预见。应当预见是一种推定，是将违约方作为一个抽象的合理人，此时如果非违约方通过证据证明，抽象的合理人在缔结合同的时候，对违约行为给非违约方造成的损失能够预见，那么即使违约人在当时的情况下没有预见，也认为他在当时情况下已经预见到了。同时如果具体的违约人的预见能力较之抽象的合理人预见能力高，那么还要考虑具体违约人的具体情况。
四、合同法可预见规则适用范围的限制
首先，可预见规则的适用要受公共利益的限制。民法基本原则规定不违背国家和集体的利益，而国家和集体的利益又谓之为公共利益，故保护层级高于受可预见规则的违约人的利益保护层级。当涉及公共利益的合同发生违约责任与侵权责任竞合时，违约人的损害赔偿范围不受违约人可预见范围的限制。可预见的范围应当高于一般违约案件中可预见的范围，不止局限于合同利益，方能去追求社会整体的实质平等。
其次，可预见规则受比例原则的限制。比例原则在私法中的适用具有以下目的：立法主体在对私法行为进行规制时，要兼顾私法行为宏观价值导向的实现和保护相对人的权益，如果立法目标对私法行为的宏观价值实现的目标可能会对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。对于比例原则限制可预见规则的适用，可以从义务程度的角度予以分析。即可以将作为义务的程度基于以下情况予以判断：在不同情况下，行为人的作为能力、职务或做出违约人所负责任的大小及违约行为发生时当事人所处的环境、违约人所负义务与法律行为之间法益的密切程度、违约人的行为使法律所保护的法益所处的危险状态的危险程度及违约人在违约行为后采取的措施作为判断作为义务程度的主要衡量标准。
最后，我国有必要采纳法国法的规定将故意（包括重大过失）违约排除在可预见规则的适用范围之外。理由如下：（1）虽然我国合同法规定的违约责任是严格责任，并不以过错为归责原则，但这只是责任成立上的要求，并不妨碍在违约责任范围的确定上区分主观状态的不同。（2）可预见规则的目的在于使违约方免于承担过度的赔偿责任，但可预见规则保护的对象应该是善意的当事人，不区分违约方主观状态，一律适用可预见规则，不利于保护受害方的利益。（3）故意违约破坏了当事人在订立合同时的关于风险分配的意思表示，基于当事人意思所产生的合理预见的限制便失去了存在的理由。（4）将故意（重大过失）违约排除在可预见规则之外也表明了法律对故意违约的否定的立场，有利于遏制违约行为。
【参考文献】
[1]王泽鉴.民法概要[M].北京大学出版社，2011
[2]曾世雄.损害赔偿法原理[M].中国大百科全书出版社，2001
[3]孙良国.合同法中可预见规则研究[J].国家检察官学院学报，2011（06）
作者简介：余曼曼（1990年--），女，汉族，河南驻马店，现为西北政法大学2013级法律硕士研究生。