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摘 要：当前，我国学界和司法实践界对传播传染病侵权责任的界定和认识尚不完善。传播传染病侵权责任本质上是一种过失侵权，产生于对注意义务的违反。在归责原则上，应结合其特殊性采用过错推定原则;在举证过程中，受害者应充分利用现代技术手段确定感染者和搜集证据。同时，也要进一步加强对受害者的救济。
关键词：公共卫生;传播传染病侵权责任;归责原则;传染病防控
中图分类号：D922.16 文献识别码：A 文章编号：1009 - 5381（2021）03 - 0060 - 06
传播传染病侵权责任是指传染病感染者违反注意义务，故意或过失导致疾病传播、流行，造成受害者的健康权和财产权受到侵害时所应承担的一种民事责任。虽然我国《传染病防治法》第七十七条明确了传播传染病侵权责任，但因该法律条文过于简单，加之我国学术界和司法实践界对传播传染病侵权责任的认识和研究还不够深入，导致在此类案件中侵权者往往免于承担民事责任，而受害者无法得到圆满救济。因此，进一步完善传染病侵权责任不仅具有重要的理论意义，且具有现实紧迫性。
一、我国传播传染病侵权责任的研究、实践及域外经验
当前，我国学界和司法实践界对传播传染病侵权责任的认识和研究仍处于起步探索阶段。学术界的研究主要集中在2004年《传染病防治法》修订前后以及“非典”和中东呼吸综合征流行时期，侧重于责任构建的必要性、归责原则和构成要件等几个方面的研究，具有很强的现实指向性。虽然这些研究对构建和完善传播传染病侵权责任起到了很大的推动作用，但由于缺乏对义务违反和责任产生的深层剖析，难免存在若干缺憾。首先，对该类侵权责任的根源和本质缺乏系统梳理。有的研究就事论事，局限于对个别案例的探讨，缺乏顶层设计。[1]有的研究局限在对概念和特征的界定，缺少对传播传染病侵权的本质——违反注意义务的揭示。[2]其次，对构成要件和归责原则的认定缺乏实效性。由于对该类侵权责任的本质认识不足，有学者主张将构成要件局限在恶意，这在一定程度上掩盖了其过失侵权的特性。[3]此外，由于未能考虑到传染病传播的隐蔽性以及个人健康信息的私密性，国内绝大多数学者在归责原则上主张过错原则，认为举证责任应全部由受害者承担，这削弱了该类责任的实操性。再次，缺乏对时代发展的回应。时代发展日新月异，大数据、卫星定位、视频监控、人脸识别等新科技手段的应用为及时准确确定感染者提供了便利，而相关研究却很少涉及这一领域。
在司法实践中，对于传染病感染者故意或过失造成传染病传播的案件，一般由行政、司法机关追究当事人的行政或刑事责任，案件受害者很少向司法机关提出民事赔偿请求。新冠肺炎疫情发生后，媒体报道的案例多是传染病感染者因违反防疫规定而受到行政处罚甚至被以妨害传染病防治罪追究刑事责任。在这些报道中关于传播传染病侵权责任的案例几乎没有，笔者检索中国裁判文书网也未找到相关案例。这种情况的出现与我国缺少对传播传染病侵权责任的进一步细化有关，最高人民法院发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）（二）（三）》未对传播传染病侵权责任作出任何规定。从各个地方来看，仅有浙江省高院于2020年2月10日发布《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》[4]涉及传播传染病侵权责任。
这种重刑事和行政责任、轻民事责任的模式有其弊端。一是容易使传染病感染者产生侥幸心理。行政责任和刑事责任属于国家政权给予当事人的惩罚，虽然具有威慑性，但受行政资源和入罪定刑门槛较高的限制，难以做到应罚尽罚。长此以往，传染病感染者容易产生侥幸心理从而忽视自己的防控义务。新冠肺炎疫情期间，多次发生当事人明知自己有较大感染风险，仍违反相关防控规定，隐瞒相关事实、乘坐公共交通工具、出入公共场所，造成疾病传播的情况。二是受害者无法获得相应赔偿。在当下司法实务中通過追究传染者侵权责任，实现对受害者的赔偿还鲜有案例，受害者多数情况下只能自己承担或者寻求政府救济。
与我国传播传染病侵权责任缺失的现状不同，世界很多国家都形成了较为完善的传播传染病的侵权——救济体系。2016年，德国慕尼黑第一地方法院审理了一起感染艾滋病索赔案，具体情况如下：
居住于德国慕尼黑的某女（原告）和某男（被告）于2012年相识，此后二人发展为男女朋友关系。某日，被告告知原告其前女友死于艾滋病，原告随后要求被告去医院进行HIV病毒检测。后来，被告虽然去医院进行了检测，但只进行了泌尿科健康检查， 并未进行有效的HIV检测。拿到检查报告后，被告将装有检查报告的信封交给原告并声称检查没有问题。2012年7月至9月，被告和原告先后发生3次无保护措施的性关系。之后，原告出现疼痛、腹泻、发烧、器官衰竭等症状。经医院检测，原告最终被确诊感染HIV病毒。被告虽一再强调自己对感染HIV病毒并不知情并否认隐瞒欺骗原告，但慕尼黑地方民事法庭最后判决，被告因过失导致原告生命健康权受到侵害，给其带来了巨大痛苦，因此应向原告支付115，000欧元的痛苦补偿金。同时，法院强调，为了控制艾滋病的传播，主观上存在故意或恶意的病毒感染者可能会面临更高额度的处罚。判决后，被告对判决结果不服，向慕尼黑高级民事法庭提起上诉。法庭最后判决维持原判，并且2840.44欧元的上诉费用由被告承担。[5]
上述案件中的判决结果向德国社会明确传达了传播传染病所应承担的侵权责任，并实现了对受害者的合理救济。在美国，早在1917年就通过State v. Lankford案确立了传播性传染病（Sexually Transmitted Diseases）的侵权责任。[6]近些年来，越来越多的美国学者意识到传染病的复杂性和顽固性，对传播传染病侵权责任的探讨也不断走向深入和细化。田纳西大学法学院Teri Dobbins Baxter教授通过研究发现，“在过去几年，美国发生多起数百名儿童感染百日咳、麻疹等传染病的案例，这些传染病在美国几乎被消灭，但如今却重新出现。究其原因，是由于一些美国父母在未给儿童接种疫苗的情况下将其带至国外旅行致其感染，回国后又造成其他儿童感染。Baxter教授认为，给儿童接种疫苗并非父母的义务，但在未接种疫苗的情况下父母有义务采取合理规避措施，避免造成传染病传播，否则，父母将承担侵权责任。[7]Baxter教授的研究进一步拓展和细化了传播传染病侵权责任在美国国内的应用领域。 二、传播传染病侵权责任的产生、归责原则和构成要件
责任的产生来源于对义务的违反。传染病感染者在明知或应知自己具有传播传染病的可能性时实际上就已经背负了注意义务。注意义务（duty of care）最早来源于英美法系，是为解释过失侵权而被提出的一个概念。[8]所谓注意义务，是指“每个人都应该合理地注意不伤害他的邻居。因此，无论一个人是由于违约，还是由于疏忽或愚蠢而给他人带来伤害，尽管这些伤害不是故意的，但法律要求他对所造成的伤害进行赔偿”[9]。注意义务由地区惯例（custom of the realm）演变而来，首先指向具有特定关系（例如合同关系）的人之间所承担的一种义务。地区惯例演变为普通法的一部分后，注意义务也融入普通法之中。到19世纪中期，注意义务已经不再强调双方要存在某种特定关系，在美国Langridge v. Levy案中，法庭确定了新的原则，即“法律强加所有从事危险商品或工具交易的人，他们应采取合理谨慎的注意义务”[10]。可见，注意义务起源于地区的公序良俗，而成熟于法律体系的内在演变。在大陆法系中，学者普遍认为，“作为义务通常是由法律明确规定的，或者是由于先前行为所引发的注意义务”[11]。如果未能履行作为义务则构成不作为侵权。“所谓不作为的侵权行为，是指依据法律规定、合同约定、先前行为等对他人负有某种作为义务，未尽到该义务而致他人损害的行为”[12]12，从这个角度来讲，注意义务从本质上讲是一种作为义务。负有注意义务的主体，应当主动采取合理的规避措施，以避免给他人造成侵害，否则将构成不作为侵权，并承担侵权责任。
我国法律对此种义务也进行了明文规定。《传染病防治法》第七十七条、《基本医疗卫生与健康促进法》第二十条及第六十九条、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条都有如实报告、隔离、防止疫情扩大等义务的具体规定，明确了传染病感染者或潜在感染者法律上的注意义务。感染者须尊重他人的健康权利和利益，如违反注意义务给他人造成损失，则应当承担侵权责任。
“侵权责任归责原则是侵权法的统帅和灵魂。是侵权法理论的核心”。[13]我国的《侵权责任法》和相关特别法并未对传播传染病侵权责任采用何种归责原则作特殊说明。在侵权法理论中，过错原则是一般归责原则，“凡是法律、法规没有规定适用过错推定责任、严格责任、公平责任的情况下，原则上都应适用过错责任”[12]50。这也就意味着，我国现阶段传播传染病侵权责任归责原则仍然是过错责任。浙江省高院发布的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》中称，“因被感染新冠肺炎而向肺炎感染者提起损害赔偿诉讼的，原则上不予支持。但有证据证明肺炎感染者在明知自身处于确诊感染、疑似感染或者感染新冠肺炎高度可能的情况下仍未依照政府部门防控要求履行相应行为的除外”，这实际上采用的也是过错责任原则。
在过错责任原则下，传播传染病侵权责任的构成要件为：1.损害;2.过错;3.因果关系。[12]81-102根据“谁主张，谁举证”的原则，受害者将承担全部举证责任，感染者只有在对受害者的主张进行抗辩时才负举证责任。在这个过程中，对过错进行举证是确定侵权责任的关键。结合现实中的案例，传染病感染者的过错主要表现为隐瞒或过失举动，但在传播传染病侵权类案件中，受害者无论是要证明感染者有隐瞒行为还是有过失举动，都会因为涉及对方隐私而陷入困境。为了证明感染者隐瞒病情，受害者需获取感染者的健康状况和医疗信息，但个人的身体健康状况以及与之相关的医疗记录、检查报告具有私密性，受害者想要获得这些资料十分困难。我国《执业医师法》第二十二条规定，医师应“关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私”。《基本医疗卫生与健康促进法》第一百零一条规定，医疗卫生人员“泄露公民个人健康信息”将面临行政处罚，医生也不能将“包括身体缺陷、心理缺陷（如变态行为）、罹患有碍社会风化的疾病等方面情况向外扩散”[14]。受害者如果要证明感染者存在过失举动，就需有获取与感染者健康状况相关的行为举措，诸如是否进行过隔离、上报、治疗等，但这些个人行为也具有私密性，受害者往往缺乏获取这些相关信息的有效途径和方法。鉴于过错责任原则在此类案件应用中的局限，采用更加公平合理的分配举证责任，构建传播传染病特殊侵权责任不失为解决这一问题的有效途径。
有美国学者提出，在传播传染病侵权责任认定中应采取严格责任。[6]416严格责任“是指行为人的行为造成对他人的损害，不论该行为人是否具有过错，如不存在法定免责事由，都应当承担侵权责任”[12]63。严格责任重在对现代工业社会的风险应对，要求侵权行为具有不以行为人主观心态而转移的固有危险性，“活动或物质的危险性越高，责任的严格性应当越强”[15]。但是，传播传染病侵权责任重在预防，试图通过对感染者的过错进行有效惩戒而增强其防控意识，贯彻的是“无过错则无责任”的思想。很显然，传染病可以通過采取合理措施避免，并非不以行为人主观心态而转移的固有危险性。如果采用严格责任必将使传染病感染者的责任过重。因此，该主张并未被美国司法界所广泛接受，当下美国司法界主流仍坚持“‘明知或应知’规则”[6]419。在判决案例中，这种惩戒过错的思想也得到了贯彻。
在Doe v. Johnson案中，密歇根州西区地方法院法庭拒绝了原告采用严格责任的请求。原告Jane Doe称被告通过性交将HIV病毒传播给她，并对被告提出了严格责任的主张。法院最终支持原告诉求，但拒绝了严格责任的认定。理由是：1.之前未有案例适用严格责任;2.性交行为并不符合严格责任认定中的“极端和固有危险”。美国《重述侵权法》（第三版）认为，“进行异常危险活动的行为人应对该活动导致的实体损害承担严格责任”[16]343。并且该法案对异常危险活动的界定是：“该活动制造了一个可预见且重大的实体损害风险，即使行为人已行使合理关注，并且该活动不被普遍采用。”[16]343法官认为，与爆破和储存易燃液体等传统严格责任适用领域不同，在艾滋病传播过程中，如果感染者予以合理注意，例如采取避孕措施，是可以避免传播结果的。另外，性交也是正常行为并非法律意义上的异常举动。 同时，公平责任作为一种补偿责任也不适用于传播传染病侵权责任案件。《侵权责任法》第二十四条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担”。而对感染者侵权责任认定的一个重要维度就是对感染者的过错进行惩戒，从而起到教化民众、控制疫情的作用，公平责任显然不符合此旨。
从举证公平和对感染者过错惩戒的角度来看，传播传染病侵权责任更适宜采用过错推定责任原则。过错推定责任本质上也是认为感染者存在过错，只不过是依据法定的基础事实，推定侵权人有过错。“过错推定，又称过失推定，它是指行为人因过错侵害他人民事权益，依据法律规定，推定行为人具有过错，如行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”[12]59归纳现阶段我国过错推定适用情形，可以得出，适用过错推定原则的侵权责任一般都是侵权人过错概率较大，且难以举证的案件。相较于采用严格责任原则，在传播传染病侵权责任中采用过错推定原则，不仅有利于疫情的防治和受害人的救济，也不会使传染病感染者陷入“动辄得咎”的困境，无须为不可责难的损失买单。在过错推定原则下，虽然传播传染病侵权责任构成要件与过错责任一致，即损害、过错、因果关系，但受害人无须对过错进行举证，只需要就損害和因果关系进行举证即可。
三、传播传染病侵权责任的举证和救济
在过错推定原则下，受害者要对因果关系进行举证，只需证明感染者与自己进行了足以导致感染的接触即可。[12]101当然，在寻求救济中，受害者还需证明自己遭受的具体损害情况。被告（感染者）可以从四个方面进行抗辩：1.是否存在注意义务;2.是否存在过失，即有无瞒报和过失举动;3.该过失与受害者的损失之间是否存在因果关系;4.免责事由。其中任何一项的否定都能对原告（受害者）形成有效抗辩。当然，从取证角度来看，因为完全掌握自己行动、就医、日常交往等信息，因此被告（感染者）在抗辩过程中能提出更为充足清晰的事实证据。在事实清楚的前提下，司法机关才能作出准确的判断，从而维护原告（受害者）的合法利益。
在前信息社会，要真正建立清晰有效的证据链将会遇到很多障碍，但现代社会，在安全监控、定位系统、大数据技术甚至人脸识别技术的帮助下，受害者可以采用多种方法来锁定感染者，并确定感染者与自己进行了足以导致感染的接触：一是从医疗机构获取信息。如果受害者有较为确定的怀疑对象或者被感染区域，可以从特定医疗机构获取相关信息。根据《传染病防治实施办法》的规定，我国对甲、乙、丙三类传染病都有“传染病报告卡”制度，对病人的发病信息和基本信息都有较为详细的记录。受害者可以向医疗机构提交申请获取特定信息。虽然如此，但考虑到医疗机构有保护患者隐私的义务，从该渠道获取信息存在一定障碍。二是利用政府公开信息。在此次新冠肺炎疫情防控过程中，绝大多数地方政府能够及时发布确诊病例的具体行程信息、时间和接触范围，以便民众查询，这为受害者确定基本事实提供了便利。很多地方政府或者网站都发布了查询App，大众可以通过App查询信息。虽然发布者为保护传染病感染者隐私而将姓名、身份证号等关键信息隐去，但不妨碍受害者作出是否有过接触史的判断。三是通过现代手机软件及监控设备。当前，个体的工作、消费、出行信息都或多或少被手机软件或视频监控所记录。因此，受害者可以通过公开信息确定感染者行踪后，反向查询消费记录、行踪记录、监控影像等多种资料来证明自己与感染者之间存在接触，从而为确定侵权责任提供有效举证。当然，对于被告而言，也可以利用上述方法进行抗辩。例如，可以利用监控影像证明自己采取了佩戴口罩等一定防护措施，从而减轻责任承担。
侵权责任法作为救济法，其基本功能在于对受害人的损害提供全面救济。《侵权责任法》明确规定人身伤亡的赔偿范围不仅包括医疗费，还应包括误工费、残疾赔偿金、死亡赔偿金等。为了保证实现全面救济，我国法律规定因同一行为应当承担侵权责任、行政责任和刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。但是，考虑到传染病具有传播性广的特点，很容易造成大规模侵权。一旦如此，侵权者就难以对受害者的损失进行全面赔偿。为了保证受害人得到充足有效的救济，就必须借助于政府、社会的力量，实现救济的多元化。一方面，一旦传染病演变成为突发公共卫生事件，政府财政应当及时发挥救助作用，这也是控制疫情发展，维护社会稳定的必然要求。《国家公共卫生事件应急预案》明确规定，“财政部门负责安排应由政府承担的突发公共事件医疗卫生救援所必需的经费，并做好经费使用情况监督工作”。以此次新冠肺炎疫情为例，我国所有省份几乎都将新冠肺炎患者治疗费用全部纳入医保基金支付范围。在面临突发性强、波及面广、公众认识不足、风险程度高的公共卫生事件时，政府为了降低危害、控制传播、缓解公众的恐慌情绪，施行“应收尽收”的兜底政策具有现实必要性。在此情况下，受害者原则上不能再请求医疗费赔偿，仍拥有要求其他赔偿的权利。另一方面，侵权者可以借助多种责任形态以及社会保险、社会救助基金来实现对责任的承担。在传播传染病侵权责任诉讼过程中，审理者应当将感染者的承受能力纳入考量范围，将侵权责任在当事人之间进行合理分配，充分运用连带责任、补充责任、相应责任等责任形态实现对受害者的有效救济。此外，在坚持损害赔偿为主的同时，视情况采用赔礼道歉等多种承担方式。如受害者自身也存在过错，根据“过失相抵”的原则，感染者的责任也应相应减轻。同时，充分发挥社会救助基金、保险等的救助作用，以弥补侵权者因承受能力有限而导致的救济缺失问题。
四、结语
鉴于在传染病防治过程中，对违反防控规定的传染病感染者追究行政责任和刑事责任会挤占过多行政和社会资源，也不利于对受害者进行全面救济。因此，应当借鉴国外实践经验，进一步完善和细化我国传播传染病侵权责任。因为，传染病侵权责任从本质上讲是一种过失侵权，产生于对注意义务的违反，所以，其构成要件中的过错要件应主要表现为过失（隐瞒或过失举动）而非恶意。当前，我国的传染病侵权责任归责原则采用过错责任原则，但个人的身体健康状况以及与之相关的行为具有私密性，如果采用过错责任原则，受害者将陷入举证困境。为改善这种情况，应当探索建立以过错推定为归责原则的传播传染病侵权责任机制。在举证过程中，应当充分利用现代信息技术为确定感染者提供帮助。为了实现对受害者的全面救济，在制度构建中应引入政府、社会等多种力量，实现救济途径多元化。总之，完善传播传染病侵权——救济体系对提升我国传染病防控能力，推进我国社会治理体系和治理能力现代化具有十分重要的现实意义。 参考文献：
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The Definition and Improvement of the Tort Liability for Spreading Infectious Diseases from the Perspective of Public Health
Song Weitao
（University of Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 102488，China）
Abstract：At present， the definition and understanding of the tort liability for spreading infectious diseases in our country’s academic and judicial practice circles is not perfect. The tort liability for spreading infectious diseases is essentially a negligence infringement，which arises from the violation of the duty of care. In the principle of imputation，the principle of presumption of fault should be adopted considering its particularity;in the process of proof，the victim should make full use of modern technology to determine the infected individuals and collect evidence. At the same time，we must further strengthen the relief of the victims.
Key words：public health;tort liability for spreading infectious diseases;principle of liability;prevention and control of infectious diseases
責任编辑：王廷国 李 慧
关键词：公共卫生;传播传染病侵权责任;归责原则;传染病防控
中图分类号：D922.16 文献识别码：A 文章编号：1009 - 5381（2021）03 - 0060 - 06
传播传染病侵权责任是指传染病感染者违反注意义务，故意或过失导致疾病传播、流行，造成受害者的健康权和财产权受到侵害时所应承担的一种民事责任。虽然我国《传染病防治法》第七十七条明确了传播传染病侵权责任，但因该法律条文过于简单，加之我国学术界和司法实践界对传播传染病侵权责任的认识和研究还不够深入，导致在此类案件中侵权者往往免于承担民事责任，而受害者无法得到圆满救济。因此，进一步完善传染病侵权责任不仅具有重要的理论意义，且具有现实紧迫性。
一、我国传播传染病侵权责任的研究、实践及域外经验
当前，我国学界和司法实践界对传播传染病侵权责任的认识和研究仍处于起步探索阶段。学术界的研究主要集中在2004年《传染病防治法》修订前后以及“非典”和中东呼吸综合征流行时期，侧重于责任构建的必要性、归责原则和构成要件等几个方面的研究，具有很强的现实指向性。虽然这些研究对构建和完善传播传染病侵权责任起到了很大的推动作用，但由于缺乏对义务违反和责任产生的深层剖析，难免存在若干缺憾。首先，对该类侵权责任的根源和本质缺乏系统梳理。有的研究就事论事，局限于对个别案例的探讨，缺乏顶层设计。[1]有的研究局限在对概念和特征的界定，缺少对传播传染病侵权的本质——违反注意义务的揭示。[2]其次，对构成要件和归责原则的认定缺乏实效性。由于对该类侵权责任的本质认识不足，有学者主张将构成要件局限在恶意，这在一定程度上掩盖了其过失侵权的特性。[3]此外，由于未能考虑到传染病传播的隐蔽性以及个人健康信息的私密性，国内绝大多数学者在归责原则上主张过错原则，认为举证责任应全部由受害者承担，这削弱了该类责任的实操性。再次，缺乏对时代发展的回应。时代发展日新月异，大数据、卫星定位、视频监控、人脸识别等新科技手段的应用为及时准确确定感染者提供了便利，而相关研究却很少涉及这一领域。
在司法实践中，对于传染病感染者故意或过失造成传染病传播的案件，一般由行政、司法机关追究当事人的行政或刑事责任，案件受害者很少向司法机关提出民事赔偿请求。新冠肺炎疫情发生后，媒体报道的案例多是传染病感染者因违反防疫规定而受到行政处罚甚至被以妨害传染病防治罪追究刑事责任。在这些报道中关于传播传染病侵权责任的案例几乎没有，笔者检索中国裁判文书网也未找到相关案例。这种情况的出现与我国缺少对传播传染病侵权责任的进一步细化有关，最高人民法院发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）（二）（三）》未对传播传染病侵权责任作出任何规定。从各个地方来看，仅有浙江省高院于2020年2月10日发布《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》[4]涉及传播传染病侵权责任。
这种重刑事和行政责任、轻民事责任的模式有其弊端。一是容易使传染病感染者产生侥幸心理。行政责任和刑事责任属于国家政权给予当事人的惩罚，虽然具有威慑性，但受行政资源和入罪定刑门槛较高的限制，难以做到应罚尽罚。长此以往，传染病感染者容易产生侥幸心理从而忽视自己的防控义务。新冠肺炎疫情期间，多次发生当事人明知自己有较大感染风险，仍违反相关防控规定，隐瞒相关事实、乘坐公共交通工具、出入公共场所，造成疾病传播的情况。二是受害者无法获得相应赔偿。在当下司法实务中通過追究传染者侵权责任，实现对受害者的赔偿还鲜有案例，受害者多数情况下只能自己承担或者寻求政府救济。
与我国传播传染病侵权责任缺失的现状不同，世界很多国家都形成了较为完善的传播传染病的侵权——救济体系。2016年，德国慕尼黑第一地方法院审理了一起感染艾滋病索赔案，具体情况如下：
居住于德国慕尼黑的某女（原告）和某男（被告）于2012年相识，此后二人发展为男女朋友关系。某日，被告告知原告其前女友死于艾滋病，原告随后要求被告去医院进行HIV病毒检测。后来，被告虽然去医院进行了检测，但只进行了泌尿科健康检查， 并未进行有效的HIV检测。拿到检查报告后，被告将装有检查报告的信封交给原告并声称检查没有问题。2012年7月至9月，被告和原告先后发生3次无保护措施的性关系。之后，原告出现疼痛、腹泻、发烧、器官衰竭等症状。经医院检测，原告最终被确诊感染HIV病毒。被告虽一再强调自己对感染HIV病毒并不知情并否认隐瞒欺骗原告，但慕尼黑地方民事法庭最后判决，被告因过失导致原告生命健康权受到侵害，给其带来了巨大痛苦，因此应向原告支付115，000欧元的痛苦补偿金。同时，法院强调，为了控制艾滋病的传播，主观上存在故意或恶意的病毒感染者可能会面临更高额度的处罚。判决后，被告对判决结果不服，向慕尼黑高级民事法庭提起上诉。法庭最后判决维持原判，并且2840.44欧元的上诉费用由被告承担。[5]
上述案件中的判决结果向德国社会明确传达了传播传染病所应承担的侵权责任，并实现了对受害者的合理救济。在美国，早在1917年就通过State v. Lankford案确立了传播性传染病（Sexually Transmitted Diseases）的侵权责任。[6]近些年来，越来越多的美国学者意识到传染病的复杂性和顽固性，对传播传染病侵权责任的探讨也不断走向深入和细化。田纳西大学法学院Teri Dobbins Baxter教授通过研究发现，“在过去几年，美国发生多起数百名儿童感染百日咳、麻疹等传染病的案例，这些传染病在美国几乎被消灭，但如今却重新出现。究其原因，是由于一些美国父母在未给儿童接种疫苗的情况下将其带至国外旅行致其感染，回国后又造成其他儿童感染。Baxter教授认为，给儿童接种疫苗并非父母的义务，但在未接种疫苗的情况下父母有义务采取合理规避措施，避免造成传染病传播，否则，父母将承担侵权责任。[7]Baxter教授的研究进一步拓展和细化了传播传染病侵权责任在美国国内的应用领域。 二、传播传染病侵权责任的产生、归责原则和构成要件
责任的产生来源于对义务的违反。传染病感染者在明知或应知自己具有传播传染病的可能性时实际上就已经背负了注意义务。注意义务（duty of care）最早来源于英美法系，是为解释过失侵权而被提出的一个概念。[8]所谓注意义务，是指“每个人都应该合理地注意不伤害他的邻居。因此，无论一个人是由于违约，还是由于疏忽或愚蠢而给他人带来伤害，尽管这些伤害不是故意的，但法律要求他对所造成的伤害进行赔偿”[9]。注意义务由地区惯例（custom of the realm）演变而来，首先指向具有特定关系（例如合同关系）的人之间所承担的一种义务。地区惯例演变为普通法的一部分后，注意义务也融入普通法之中。到19世纪中期，注意义务已经不再强调双方要存在某种特定关系，在美国Langridge v. Levy案中，法庭确定了新的原则，即“法律强加所有从事危险商品或工具交易的人，他们应采取合理谨慎的注意义务”[10]。可见，注意义务起源于地区的公序良俗，而成熟于法律体系的内在演变。在大陆法系中，学者普遍认为，“作为义务通常是由法律明确规定的，或者是由于先前行为所引发的注意义务”[11]。如果未能履行作为义务则构成不作为侵权。“所谓不作为的侵权行为，是指依据法律规定、合同约定、先前行为等对他人负有某种作为义务，未尽到该义务而致他人损害的行为”[12]12，从这个角度来讲，注意义务从本质上讲是一种作为义务。负有注意义务的主体，应当主动采取合理的规避措施，以避免给他人造成侵害，否则将构成不作为侵权，并承担侵权责任。
我国法律对此种义务也进行了明文规定。《传染病防治法》第七十七条、《基本医疗卫生与健康促进法》第二十条及第六十九条、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条都有如实报告、隔离、防止疫情扩大等义务的具体规定，明确了传染病感染者或潜在感染者法律上的注意义务。感染者须尊重他人的健康权利和利益，如违反注意义务给他人造成损失，则应当承担侵权责任。
“侵权责任归责原则是侵权法的统帅和灵魂。是侵权法理论的核心”。[13]我国的《侵权责任法》和相关特别法并未对传播传染病侵权责任采用何种归责原则作特殊说明。在侵权法理论中，过错原则是一般归责原则，“凡是法律、法规没有规定适用过错推定责任、严格责任、公平责任的情况下，原则上都应适用过错责任”[12]50。这也就意味着，我国现阶段传播传染病侵权责任归责原则仍然是过错责任。浙江省高院发布的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》中称，“因被感染新冠肺炎而向肺炎感染者提起损害赔偿诉讼的，原则上不予支持。但有证据证明肺炎感染者在明知自身处于确诊感染、疑似感染或者感染新冠肺炎高度可能的情况下仍未依照政府部门防控要求履行相应行为的除外”，这实际上采用的也是过错责任原则。
在过错责任原则下，传播传染病侵权责任的构成要件为：1.损害;2.过错;3.因果关系。[12]81-102根据“谁主张，谁举证”的原则，受害者将承担全部举证责任，感染者只有在对受害者的主张进行抗辩时才负举证责任。在这个过程中，对过错进行举证是确定侵权责任的关键。结合现实中的案例，传染病感染者的过错主要表现为隐瞒或过失举动，但在传播传染病侵权类案件中，受害者无论是要证明感染者有隐瞒行为还是有过失举动，都会因为涉及对方隐私而陷入困境。为了证明感染者隐瞒病情，受害者需获取感染者的健康状况和医疗信息，但个人的身体健康状况以及与之相关的医疗记录、检查报告具有私密性，受害者想要获得这些资料十分困难。我国《执业医师法》第二十二条规定，医师应“关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私”。《基本医疗卫生与健康促进法》第一百零一条规定，医疗卫生人员“泄露公民个人健康信息”将面临行政处罚，医生也不能将“包括身体缺陷、心理缺陷（如变态行为）、罹患有碍社会风化的疾病等方面情况向外扩散”[14]。受害者如果要证明感染者存在过失举动，就需有获取与感染者健康状况相关的行为举措，诸如是否进行过隔离、上报、治疗等，但这些个人行为也具有私密性，受害者往往缺乏获取这些相关信息的有效途径和方法。鉴于过错责任原则在此类案件应用中的局限，采用更加公平合理的分配举证责任，构建传播传染病特殊侵权责任不失为解决这一问题的有效途径。
有美国学者提出，在传播传染病侵权责任认定中应采取严格责任。[6]416严格责任“是指行为人的行为造成对他人的损害，不论该行为人是否具有过错，如不存在法定免责事由，都应当承担侵权责任”[12]63。严格责任重在对现代工业社会的风险应对，要求侵权行为具有不以行为人主观心态而转移的固有危险性，“活动或物质的危险性越高，责任的严格性应当越强”[15]。但是，传播传染病侵权责任重在预防，试图通过对感染者的过错进行有效惩戒而增强其防控意识，贯彻的是“无过错则无责任”的思想。很显然，传染病可以通過采取合理措施避免，并非不以行为人主观心态而转移的固有危险性。如果采用严格责任必将使传染病感染者的责任过重。因此，该主张并未被美国司法界所广泛接受，当下美国司法界主流仍坚持“‘明知或应知’规则”[6]419。在判决案例中，这种惩戒过错的思想也得到了贯彻。
在Doe v. Johnson案中，密歇根州西区地方法院法庭拒绝了原告采用严格责任的请求。原告Jane Doe称被告通过性交将HIV病毒传播给她，并对被告提出了严格责任的主张。法院最终支持原告诉求，但拒绝了严格责任的认定。理由是：1.之前未有案例适用严格责任;2.性交行为并不符合严格责任认定中的“极端和固有危险”。美国《重述侵权法》（第三版）认为，“进行异常危险活动的行为人应对该活动导致的实体损害承担严格责任”[16]343。并且该法案对异常危险活动的界定是：“该活动制造了一个可预见且重大的实体损害风险，即使行为人已行使合理关注，并且该活动不被普遍采用。”[16]343法官认为，与爆破和储存易燃液体等传统严格责任适用领域不同，在艾滋病传播过程中，如果感染者予以合理注意，例如采取避孕措施，是可以避免传播结果的。另外，性交也是正常行为并非法律意义上的异常举动。 同时，公平责任作为一种补偿责任也不适用于传播传染病侵权责任案件。《侵权责任法》第二十四条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担”。而对感染者侵权责任认定的一个重要维度就是对感染者的过错进行惩戒，从而起到教化民众、控制疫情的作用，公平责任显然不符合此旨。
从举证公平和对感染者过错惩戒的角度来看，传播传染病侵权责任更适宜采用过错推定责任原则。过错推定责任本质上也是认为感染者存在过错，只不过是依据法定的基础事实，推定侵权人有过错。“过错推定，又称过失推定，它是指行为人因过错侵害他人民事权益，依据法律规定，推定行为人具有过错，如行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”[12]59归纳现阶段我国过错推定适用情形，可以得出，适用过错推定原则的侵权责任一般都是侵权人过错概率较大，且难以举证的案件。相较于采用严格责任原则，在传播传染病侵权责任中采用过错推定原则，不仅有利于疫情的防治和受害人的救济，也不会使传染病感染者陷入“动辄得咎”的困境，无须为不可责难的损失买单。在过错推定原则下，虽然传播传染病侵权责任构成要件与过错责任一致，即损害、过错、因果关系，但受害人无须对过错进行举证，只需要就損害和因果关系进行举证即可。
三、传播传染病侵权责任的举证和救济
在过错推定原则下，受害者要对因果关系进行举证，只需证明感染者与自己进行了足以导致感染的接触即可。[12]101当然，在寻求救济中，受害者还需证明自己遭受的具体损害情况。被告（感染者）可以从四个方面进行抗辩：1.是否存在注意义务;2.是否存在过失，即有无瞒报和过失举动;3.该过失与受害者的损失之间是否存在因果关系;4.免责事由。其中任何一项的否定都能对原告（受害者）形成有效抗辩。当然，从取证角度来看，因为完全掌握自己行动、就医、日常交往等信息，因此被告（感染者）在抗辩过程中能提出更为充足清晰的事实证据。在事实清楚的前提下，司法机关才能作出准确的判断，从而维护原告（受害者）的合法利益。
在前信息社会，要真正建立清晰有效的证据链将会遇到很多障碍，但现代社会，在安全监控、定位系统、大数据技术甚至人脸识别技术的帮助下，受害者可以采用多种方法来锁定感染者，并确定感染者与自己进行了足以导致感染的接触：一是从医疗机构获取信息。如果受害者有较为确定的怀疑对象或者被感染区域，可以从特定医疗机构获取相关信息。根据《传染病防治实施办法》的规定，我国对甲、乙、丙三类传染病都有“传染病报告卡”制度，对病人的发病信息和基本信息都有较为详细的记录。受害者可以向医疗机构提交申请获取特定信息。虽然如此，但考虑到医疗机构有保护患者隐私的义务，从该渠道获取信息存在一定障碍。二是利用政府公开信息。在此次新冠肺炎疫情防控过程中，绝大多数地方政府能够及时发布确诊病例的具体行程信息、时间和接触范围，以便民众查询，这为受害者确定基本事实提供了便利。很多地方政府或者网站都发布了查询App，大众可以通过App查询信息。虽然发布者为保护传染病感染者隐私而将姓名、身份证号等关键信息隐去，但不妨碍受害者作出是否有过接触史的判断。三是通过现代手机软件及监控设备。当前，个体的工作、消费、出行信息都或多或少被手机软件或视频监控所记录。因此，受害者可以通过公开信息确定感染者行踪后，反向查询消费记录、行踪记录、监控影像等多种资料来证明自己与感染者之间存在接触，从而为确定侵权责任提供有效举证。当然，对于被告而言，也可以利用上述方法进行抗辩。例如，可以利用监控影像证明自己采取了佩戴口罩等一定防护措施，从而减轻责任承担。
侵权责任法作为救济法，其基本功能在于对受害人的损害提供全面救济。《侵权责任法》明确规定人身伤亡的赔偿范围不仅包括医疗费，还应包括误工费、残疾赔偿金、死亡赔偿金等。为了保证实现全面救济，我国法律规定因同一行为应当承担侵权责任、行政责任和刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。但是，考虑到传染病具有传播性广的特点，很容易造成大规模侵权。一旦如此，侵权者就难以对受害者的损失进行全面赔偿。为了保证受害人得到充足有效的救济，就必须借助于政府、社会的力量，实现救济的多元化。一方面，一旦传染病演变成为突发公共卫生事件，政府财政应当及时发挥救助作用，这也是控制疫情发展，维护社会稳定的必然要求。《国家公共卫生事件应急预案》明确规定，“财政部门负责安排应由政府承担的突发公共事件医疗卫生救援所必需的经费，并做好经费使用情况监督工作”。以此次新冠肺炎疫情为例，我国所有省份几乎都将新冠肺炎患者治疗费用全部纳入医保基金支付范围。在面临突发性强、波及面广、公众认识不足、风险程度高的公共卫生事件时，政府为了降低危害、控制传播、缓解公众的恐慌情绪，施行“应收尽收”的兜底政策具有现实必要性。在此情况下，受害者原则上不能再请求医疗费赔偿，仍拥有要求其他赔偿的权利。另一方面，侵权者可以借助多种责任形态以及社会保险、社会救助基金来实现对责任的承担。在传播传染病侵权责任诉讼过程中，审理者应当将感染者的承受能力纳入考量范围，将侵权责任在当事人之间进行合理分配，充分运用连带责任、补充责任、相应责任等责任形态实现对受害者的有效救济。此外，在坚持损害赔偿为主的同时，视情况采用赔礼道歉等多种承担方式。如受害者自身也存在过错，根据“过失相抵”的原则，感染者的责任也应相应减轻。同时，充分发挥社会救助基金、保险等的救助作用，以弥补侵权者因承受能力有限而导致的救济缺失问题。
四、结语
鉴于在传染病防治过程中，对违反防控规定的传染病感染者追究行政责任和刑事责任会挤占过多行政和社会资源，也不利于对受害者进行全面救济。因此，应当借鉴国外实践经验，进一步完善和细化我国传播传染病侵权责任。因为，传染病侵权责任从本质上讲是一种过失侵权，产生于对注意义务的违反，所以，其构成要件中的过错要件应主要表现为过失（隐瞒或过失举动）而非恶意。当前，我国的传染病侵权责任归责原则采用过错责任原则，但个人的身体健康状况以及与之相关的行为具有私密性，如果采用过错责任原则，受害者将陷入举证困境。为改善这种情况，应当探索建立以过错推定为归责原则的传播传染病侵权责任机制。在举证过程中，应当充分利用现代信息技术为确定感染者提供帮助。为了实现对受害者的全面救济，在制度构建中应引入政府、社会等多种力量，实现救济途径多元化。总之，完善传播传染病侵权——救济体系对提升我国传染病防控能力，推进我国社会治理体系和治理能力现代化具有十分重要的现实意义。 参考文献：
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The Definition and Improvement of the Tort Liability for Spreading Infectious Diseases from the Perspective of Public Health
Song Weitao
（University of Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 102488，China）
Abstract：At present， the definition and understanding of the tort liability for spreading infectious diseases in our country’s academic and judicial practice circles is not perfect. The tort liability for spreading infectious diseases is essentially a negligence infringement，which arises from the violation of the duty of care. In the principle of imputation，the principle of presumption of fault should be adopted considering its particularity;in the process of proof，the victim should make full use of modern technology to determine the infected individuals and collect evidence. At the same time，we must further strengthen the relief of the victims.
Key words：public health;tort liability for spreading infectious diseases;principle of liability;prevention and control of infectious diseases
責任编辑：王廷国 李 慧