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摘 要 人体器官移植在给人类带来福音的同时，也引发了许多急需解决的复杂问题。为此我们需要将人体器官移植纳入法律调整范围内予以规制。我国器官移植方面的立法起步晚发展快，但不可否认，我国的立法仍然存在很多不足亟待完善。
关键词 器官移植 民事法律问题 立法
作者简介：王聪，中国人民大学法学院法律硕士（法学）。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-059-02
一、 器官移植概述
（一）器官移植的概念
器官，是指有生命的生物体内由各种不同组织联合构成的结构单位。而所谓的器官移植，我国的《人体器官移植条例》第二条将其认定为：“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”
（二）器官移植涉及的民事问题
器官移植涉及到供体、受体和医疗机构在活体器官器官移植的过程中各自所享有的各种权利义务关系，这里对其进行简要介绍：
1. 知情同意问题
在器官移植应当保证供体和受体享有知情权，他们必须要在充分了解器官捐献和器官植入所带来的生理后果和法律后果的前提下，才能做出是否捐献或是否植入的决定。
2. 最小伤害问题
在活体器官移植中，多少会给供体带来一定的伤害，供体在捐献器官的过程中得不到任何利益，所以立法应当优先考虑对供体生命健康的保障，从供体身上摘取器官时应尽可能减轻对人身造成的伤害。
3.无偿原则
器官能否进行买卖，是理论界争议较大的问题。我认为，应当严格禁止人体器官买卖。理由是： 首先，人体器官买卖严重违背生命伦理。把器官作为商品来进行交易，是对人的主体地位的极大裹读。其次，器官买卖加剧了两极分化。有钱人可以任意购买器官，而穷人则为生活所迫出售自己和亲属的器官，不可能做到真正的自愿同意。
4.公平分配问题
由于移植器官紧缺，在手术不能同时进行的时候，医生应按照受体的登记顺序来安排手术，而不是按照经济状况、社会地位或其他人为因素给予差别待遇。特别是对于无民事行为能力人、死刑犯，民众总认为对其进行器官移植手术没有多大价值，这其实是否定了其主体人格的地位 。
二、我国器官移植立法的现状以及完善建议
（一） 我国器官移植的立法现状
我国相关立法呈现出地方立法先于中央立法的特点。2001年上海市的《上海市遗体捐献条例》是我国首部关于人体器官捐献的条例，但其没有涉及关于活体器官移植的内容。之后深圳市颁布的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》对许多敏感的问题进行了明文规定，这在一定程度上加快了我国器官移植的立法步伐。2006年，卫生部颁布了首部全国性的器官移植法规——《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》。然而，该法规大部分是关于卫生部行政管理方面的规定，远不能达到规范器官移植的现实要求。
在这种情况下，全国性的器官移植法规《人体器官移植条例》终于在2007年出台。《条例》贯彻了公平原则，要求申请器官移植的患者要公开排序；强调了对未成年人利益的特殊保护，禁止未成年人活体器官的移植；规定了医方的“无偿”，医疗机构不得收取或者变相收取所移植人体器官的费用等等。
（二） 我国器官移植立法的不足及其完善建议
1. 关于器官捐献人的撤销权问题
《器官移植条例》第八条第1款规定：“公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。”在器官移植中，供体是利益让与者，法律对其给予更多的保护也是合乎情理的。但是基于公序良俗和公平等民法基本原则，供体在对自己的身体进行支配的时候不应当损害其他主体的利益。需要进行移植手术的病人出于对供体捐献器官的意思表示的信赖，可能已经为移植手术作了必要的准备，甚至已经放弃从其他途径获取器官的机会。此时若供体表示不愿意捐献自己的器官，则对受体而言，不仅会遭受经济损失，甚至危及生命。
本人认为，法律可以对捐献人行使撤销权规定一定的时间限制，另外，应规定供体对给受体造成的损害须进行民事补偿，造成受方死亡的，还应对其家属予以精神赔偿。考虑到供体是出于保护与受体的生命健康权同等重要的自身的生命健康权的目的而撤销捐献，供体只须在合理的范围内承担补偿责任，而不是对受方的全部损失予以赔偿。
2. 关于是否设立脑死亡标准的问题
脑死亡指的是原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病，致使脑的全部机能不可逆地停止，并最终导致人体死亡 。医学实践证明，脑死亡状态下摘取的器官比在心肺死亡状态下摘取的器官具有更高的成活率。
我国一直用心跳呼吸停止作为判断死亡的主要标准，这也成为器官移植的一大障碍，从某种程度上说，器官移植的发展依赖于脑死亡标准的确立。我国许多学者建议我国实行二元死亡标准。主要理由是传统的心肺死亡标准在民众心目中已经定型，新的死亡标准并非所有医院都能做技术的认定，对普通民众来说更不容易接受，所以心肺死亡标准仍然有继续存在的理由。但脑死亡在死亡判定上更科学，因此心肺标准和脑死亡标准都应具有合法地位。本文认为这种观点比较合理，在不能一步到位地替代传统死亡标准的情况下，只能逐步推进脑死亡的立法。
3. 关于胎儿权益的保护问题
《条例》第九条规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于器官移植。”这充分体现了对未成年人的保护，符合国际立法趋势。但是《条例》未对其他的弱势群体，尤其是胎儿进行特殊保护。
近年来利用流产死胎或严重畸型儿器官作为供体的趋势已引起伦理学和法学的争论。人们最担心的是医学上利用这类胎儿的器官会成为妇女流产的理由 ，即母亲的选择权与胎儿生命权的冲突。 对此，美国制订的有关胎儿器官移植的道德准则可以借鉴：应尽可能使产妇流产的决定与她同意将胎儿组织移植分开 。 笔者建议，利用胎儿器官进行移植应附加更加严格的限制条件，如仅能使用自然流产或者因外伤而流产的胎儿，不得使用人为因素导致的流产的胎儿；只有在没有其他治疗方法可以援用的前提下方可使用胎儿器官；利用死亡胎儿的器官进行移植的，还必须取得胎儿父母的同意等等。
4. 关于器官移植供体范围的限制问题
《器官移植条例》第十条规定：活体器官的捐献人限于活体器官受体的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与受体存在因帮扶等形成亲情关系的人员。该条规定明确了我国活体器官移植中供体范围，但却存在一定的不合理之处。
首先，条例将受体限制在近亲属的范围却未规定例外情况。虽然近亲属之间在器官移植中具有很强的吻合优势，但是无血缘关系的自然人之间也有符合器官移植的条件的可能。我国在2006年实施的全国首例夫妻交叉肾脏移植的手术就能够很好的证明这一点 。此外由于中国多年来实施独生子女政策，直接导致未来大部分患者三代以内的血亲太少，器官移植配型成功率更低。因此，最有效的办法就是在立法中明确的规定，符合一定条件的非亲属也可以成为活体器官移植的受体。
其次，该条将配偶纳入了活体器官捐献的受体范围内，但关于配偶的规定太简单，现实中出现了很多为捐献活体器官而假结婚的的荒唐情形。建议参考香港和台湾地区的立法，将立法中的配偶限定在己经与捐献器官者结婚两年以上，或者结婚满一年后始经医生诊断患有需要进行器官移植的患者。两年的时间已经足以体现两者之间感情的真实性，而结婚满一年后才被诊断出该疾病也足以证明两者的婚姻并非是因为活体器官移植而缔结的“器官婚姻”。
第三，条例将与器官捐献者因帮扶等形成亲情关系的人纳入活体器官移植的受体的范围内，这样模糊不清的规定极易被不法分子利用作为活体器官买卖的幌子。实践中如何证明这种特殊的亲情关系也成了一个问题，公证处是不能对亲情关系进行公证的；而若将此证明任务交给村委会、居委会，制造因帮扶形成的亲情关系的假象也是很容易的事情。最好的办法就是删除该项规定，而适当的扩大活体器官移植受体的范围。
5. 关于相应的激励制度的问题
我国应当建立器官捐献补偿制度来鼓励大家进行器官捐赠。补偿制度不同于器官买卖，在买卖中人体器官被当作了商品，买卖追求的永远只是利润。而在补偿制度中，器官是利他主义的产物，补偿表示社会对器官捐献行为的承认和褒奖 。更何况在捐献器官前，供体要做各种检查，术后也要进行护理及身体营养成分的供给，如果不给供体一定的补偿，实在有悖于民法中公平的原则。但是补偿应由国家进行，而不应当是受体。补偿范围包括供体因器官摘取而产生的术后营养费用、供体身体检查等有关的医疗费用、供体引进行器官移植手术而造成的收入损失等。在给予捐献者物质补偿的同时，还可以通过其他间接方式认可捐献行为，比如说可选择诸如为捐献者颁发荣誉奖章、为捐赠者投保、对捐献者减税免税、授予本人或近亲属优先获得捐赠权等措施 。
6. 关于建立全国统一的器官分配、移植中心
目前大多数国家的器官移植分配模式是建立一个全国性、集中的器官移植协调中心，专门对器官移植手术进行协调管理。器官移植协调中心该同时掌握各地供体和受体的第一手资料，主持器官移植情报信息交流工作，按照既定的器官分配原则及医学的要求，由电脑程序对器官进行分配，以达到公平的目的，并且监督各地器官移植工作有序的开展。我国每年约150万人因末期器官功能衰竭需要移植，但每年公民逝世后捐献器官的一共只有100余人。这意味着必须有一个人体器官的信息指挥调度中心，该中心接到器官捐献信息后，器官接收救护车应迅速赶到现场，获取有效器官，并与临床对接。为此我国急需要建立一个全国性的器官移植中心。
注释：
我国推动器官移植法出台灰色地带问题有望消除.财经.2005年
刘长秋，陆庆胜，韩建军.脑死亡法研究.法律出版社.2006年版.第165、166页.
徐宗良.生命伦理学理论与实践探索.上海：人民出版社.1994年版.第59页.
李顺万.对我国器官移植立法的思考.西南民族大学（人文社科版）.2004（11）.第45-51页.
黄丁全.医疗法律与生命伦理.法律出版社.2004年版.第223页.
姚岚.试论人体器官权与器官捐献激励原则.中国政法大学硕士学位毕业论文.
朱沛智.关于人体器官捐献的立法思考.甘肃政法学院学报.2001（58）.第64页.
参考文献：
[1] 何伦，施卫星.生命的困惑（第一版）.南京：东南大学出版社.2004年版.
[2] 刘晓慧.器官移植中供体的民事法律保护.中国卫生法制.2006年.
[3] 余能斌.论人体器官移植的现代民法理论基础.中国法学.2003年.
[4] 卢启华，邹从清.医学伦理学（第1版）.武汉：华中科技大学出版社.2003年版.
关键词 器官移植 民事法律问题 立法
作者简介：王聪，中国人民大学法学院法律硕士（法学）。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-059-02
一、 器官移植概述
（一）器官移植的概念
器官，是指有生命的生物体内由各种不同组织联合构成的结构单位。而所谓的器官移植，我国的《人体器官移植条例》第二条将其认定为：“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”
（二）器官移植涉及的民事问题
器官移植涉及到供体、受体和医疗机构在活体器官器官移植的过程中各自所享有的各种权利义务关系，这里对其进行简要介绍：
1. 知情同意问题
在器官移植应当保证供体和受体享有知情权，他们必须要在充分了解器官捐献和器官植入所带来的生理后果和法律后果的前提下，才能做出是否捐献或是否植入的决定。
2. 最小伤害问题
在活体器官移植中，多少会给供体带来一定的伤害，供体在捐献器官的过程中得不到任何利益，所以立法应当优先考虑对供体生命健康的保障，从供体身上摘取器官时应尽可能减轻对人身造成的伤害。
3.无偿原则
器官能否进行买卖，是理论界争议较大的问题。我认为，应当严格禁止人体器官买卖。理由是： 首先，人体器官买卖严重违背生命伦理。把器官作为商品来进行交易，是对人的主体地位的极大裹读。其次，器官买卖加剧了两极分化。有钱人可以任意购买器官，而穷人则为生活所迫出售自己和亲属的器官，不可能做到真正的自愿同意。
4.公平分配问题
由于移植器官紧缺，在手术不能同时进行的时候，医生应按照受体的登记顺序来安排手术，而不是按照经济状况、社会地位或其他人为因素给予差别待遇。特别是对于无民事行为能力人、死刑犯，民众总认为对其进行器官移植手术没有多大价值，这其实是否定了其主体人格的地位 。
二、我国器官移植立法的现状以及完善建议
（一） 我国器官移植的立法现状
我国相关立法呈现出地方立法先于中央立法的特点。2001年上海市的《上海市遗体捐献条例》是我国首部关于人体器官捐献的条例，但其没有涉及关于活体器官移植的内容。之后深圳市颁布的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》对许多敏感的问题进行了明文规定，这在一定程度上加快了我国器官移植的立法步伐。2006年，卫生部颁布了首部全国性的器官移植法规——《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》。然而，该法规大部分是关于卫生部行政管理方面的规定，远不能达到规范器官移植的现实要求。
在这种情况下，全国性的器官移植法规《人体器官移植条例》终于在2007年出台。《条例》贯彻了公平原则，要求申请器官移植的患者要公开排序；强调了对未成年人利益的特殊保护，禁止未成年人活体器官的移植；规定了医方的“无偿”，医疗机构不得收取或者变相收取所移植人体器官的费用等等。
（二） 我国器官移植立法的不足及其完善建议
1. 关于器官捐献人的撤销权问题
《器官移植条例》第八条第1款规定：“公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。”在器官移植中，供体是利益让与者，法律对其给予更多的保护也是合乎情理的。但是基于公序良俗和公平等民法基本原则，供体在对自己的身体进行支配的时候不应当损害其他主体的利益。需要进行移植手术的病人出于对供体捐献器官的意思表示的信赖，可能已经为移植手术作了必要的准备，甚至已经放弃从其他途径获取器官的机会。此时若供体表示不愿意捐献自己的器官，则对受体而言，不仅会遭受经济损失，甚至危及生命。
本人认为，法律可以对捐献人行使撤销权规定一定的时间限制，另外，应规定供体对给受体造成的损害须进行民事补偿，造成受方死亡的，还应对其家属予以精神赔偿。考虑到供体是出于保护与受体的生命健康权同等重要的自身的生命健康权的目的而撤销捐献，供体只须在合理的范围内承担补偿责任，而不是对受方的全部损失予以赔偿。
2. 关于是否设立脑死亡标准的问题
脑死亡指的是原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病，致使脑的全部机能不可逆地停止，并最终导致人体死亡 。医学实践证明，脑死亡状态下摘取的器官比在心肺死亡状态下摘取的器官具有更高的成活率。
我国一直用心跳呼吸停止作为判断死亡的主要标准，这也成为器官移植的一大障碍，从某种程度上说，器官移植的发展依赖于脑死亡标准的确立。我国许多学者建议我国实行二元死亡标准。主要理由是传统的心肺死亡标准在民众心目中已经定型，新的死亡标准并非所有医院都能做技术的认定，对普通民众来说更不容易接受，所以心肺死亡标准仍然有继续存在的理由。但脑死亡在死亡判定上更科学，因此心肺标准和脑死亡标准都应具有合法地位。本文认为这种观点比较合理，在不能一步到位地替代传统死亡标准的情况下，只能逐步推进脑死亡的立法。
3. 关于胎儿权益的保护问题
《条例》第九条规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于器官移植。”这充分体现了对未成年人的保护，符合国际立法趋势。但是《条例》未对其他的弱势群体，尤其是胎儿进行特殊保护。
近年来利用流产死胎或严重畸型儿器官作为供体的趋势已引起伦理学和法学的争论。人们最担心的是医学上利用这类胎儿的器官会成为妇女流产的理由 ，即母亲的选择权与胎儿生命权的冲突。 对此，美国制订的有关胎儿器官移植的道德准则可以借鉴：应尽可能使产妇流产的决定与她同意将胎儿组织移植分开 。 笔者建议，利用胎儿器官进行移植应附加更加严格的限制条件，如仅能使用自然流产或者因外伤而流产的胎儿，不得使用人为因素导致的流产的胎儿；只有在没有其他治疗方法可以援用的前提下方可使用胎儿器官；利用死亡胎儿的器官进行移植的，还必须取得胎儿父母的同意等等。
4. 关于器官移植供体范围的限制问题
《器官移植条例》第十条规定：活体器官的捐献人限于活体器官受体的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与受体存在因帮扶等形成亲情关系的人员。该条规定明确了我国活体器官移植中供体范围，但却存在一定的不合理之处。
首先，条例将受体限制在近亲属的范围却未规定例外情况。虽然近亲属之间在器官移植中具有很强的吻合优势，但是无血缘关系的自然人之间也有符合器官移植的条件的可能。我国在2006年实施的全国首例夫妻交叉肾脏移植的手术就能够很好的证明这一点 。此外由于中国多年来实施独生子女政策，直接导致未来大部分患者三代以内的血亲太少，器官移植配型成功率更低。因此，最有效的办法就是在立法中明确的规定，符合一定条件的非亲属也可以成为活体器官移植的受体。
其次，该条将配偶纳入了活体器官捐献的受体范围内，但关于配偶的规定太简单，现实中出现了很多为捐献活体器官而假结婚的的荒唐情形。建议参考香港和台湾地区的立法，将立法中的配偶限定在己经与捐献器官者结婚两年以上，或者结婚满一年后始经医生诊断患有需要进行器官移植的患者。两年的时间已经足以体现两者之间感情的真实性，而结婚满一年后才被诊断出该疾病也足以证明两者的婚姻并非是因为活体器官移植而缔结的“器官婚姻”。
第三，条例将与器官捐献者因帮扶等形成亲情关系的人纳入活体器官移植的受体的范围内，这样模糊不清的规定极易被不法分子利用作为活体器官买卖的幌子。实践中如何证明这种特殊的亲情关系也成了一个问题，公证处是不能对亲情关系进行公证的；而若将此证明任务交给村委会、居委会，制造因帮扶形成的亲情关系的假象也是很容易的事情。最好的办法就是删除该项规定，而适当的扩大活体器官移植受体的范围。
5. 关于相应的激励制度的问题
我国应当建立器官捐献补偿制度来鼓励大家进行器官捐赠。补偿制度不同于器官买卖，在买卖中人体器官被当作了商品，买卖追求的永远只是利润。而在补偿制度中，器官是利他主义的产物，补偿表示社会对器官捐献行为的承认和褒奖 。更何况在捐献器官前，供体要做各种检查，术后也要进行护理及身体营养成分的供给，如果不给供体一定的补偿，实在有悖于民法中公平的原则。但是补偿应由国家进行，而不应当是受体。补偿范围包括供体因器官摘取而产生的术后营养费用、供体身体检查等有关的医疗费用、供体引进行器官移植手术而造成的收入损失等。在给予捐献者物质补偿的同时，还可以通过其他间接方式认可捐献行为，比如说可选择诸如为捐献者颁发荣誉奖章、为捐赠者投保、对捐献者减税免税、授予本人或近亲属优先获得捐赠权等措施 。
6. 关于建立全国统一的器官分配、移植中心
目前大多数国家的器官移植分配模式是建立一个全国性、集中的器官移植协调中心，专门对器官移植手术进行协调管理。器官移植协调中心该同时掌握各地供体和受体的第一手资料，主持器官移植情报信息交流工作，按照既定的器官分配原则及医学的要求，由电脑程序对器官进行分配，以达到公平的目的，并且监督各地器官移植工作有序的开展。我国每年约150万人因末期器官功能衰竭需要移植，但每年公民逝世后捐献器官的一共只有100余人。这意味着必须有一个人体器官的信息指挥调度中心，该中心接到器官捐献信息后，器官接收救护车应迅速赶到现场，获取有效器官，并与临床对接。为此我国急需要建立一个全国性的器官移植中心。
注释：
我国推动器官移植法出台灰色地带问题有望消除.财经.2005年
刘长秋，陆庆胜，韩建军.脑死亡法研究.法律出版社.2006年版.第165、166页.
徐宗良.生命伦理学理论与实践探索.上海：人民出版社.1994年版.第59页.
李顺万.对我国器官移植立法的思考.西南民族大学（人文社科版）.2004（11）.第45-51页.
黄丁全.医疗法律与生命伦理.法律出版社.2004年版.第223页.
姚岚.试论人体器官权与器官捐献激励原则.中国政法大学硕士学位毕业论文.
朱沛智.关于人体器官捐献的立法思考.甘肃政法学院学报.2001（58）.第64页.
参考文献：
[1] 何伦，施卫星.生命的困惑（第一版）.南京：东南大学出版社.2004年版.
[2] 刘晓慧.器官移植中供体的民事法律保护.中国卫生法制.2006年.
[3] 余能斌.论人体器官移植的现代民法理论基础.中国法学.2003年.
[4] 卢启华，邹从清.医学伦理学（第1版）.武汉：华中科技大学出版社.2003年版.