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摘 要:网络通讯作为一种新兴通讯方式在现代社会具有广阔的发展前景。同时它在监听活动中也愈发显得重要。对于无令状网络通讯监听之合法性究竟该如何进行界定,目前共存在“同意说”、“合理隐私期待说”与“综合考虑说”三种不同方法。通过分析认为,这三种判断方法都有着自身缺憾。根据网络通讯的具体类别在完善现有方式基础上设置了分类甄别的新判断方法。
关键词:无令状网络通讯监听;合法性;分类甄别;判断方法
中图分类号:D918 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2009)11-0076-05
作者简介:欧阳爱辉(1979- ),男,湖南宁远人,湖南工学院工商管理系讲师,湘潭大学诉讼法学博士研究生,主要研究方向为经济法、法律文化学和动漫艺术。
① 也有个别国家如德国基于绝对化的保障基本人权视角考虑,并不承认这些特殊情况存在。
一、引论
网络通讯,即以互联网为载体,借助某类特殊软件辅助工具发送、接收和传输各种信息的新兴通讯方式之总称。按照软件辅助工具的主要功能不同,一般可分即时单独网络通讯(如利用腾讯QQ或微软MSN等进行网络通讯)、即时多人网络通讯(如利用腾讯QQ群或门户网站聊天室等进行网络通讯)和非即时网络通讯(如发送E-mail或借助Blog、BBS、播客等方式来进行信息交流)三大类。随着网络体系覆盖面日趋扩大,目前它业已逐渐发展成人们工作生活中不可或缺的通讯手段。不过正如硬幣有着正反两面一样,在高科技语境下,许多犯罪分子也纷纷开始利用网络通讯作为联络工具从事犯罪活动,其中更不乏大量强烈危害国家安全的犯罪行为。如2001年美国“9•11”恐怖袭击发生前,以本•拉登为首的恐怖分子就曾借助电子邮件传递其具体行动方案;[1]2009年我国新疆发生的“7•5”打砸抢烧严重暴力犯罪事件也是由犯罪分子事先利用BBS等网络通讯手段策动完成。[2]有鉴于此,为了更行之有效地打击那些具有严重社会危害性的犯罪行为,侦查机关自然会在注重传统监听外同样强调对网络通讯的监听。
但是我们知道,监听的采用势难避免造成当事人隐私权、通讯自由权等宪法所赋予的基本人权横遭侵害,出于尽量将此等侵害控制到最低限度之考虑,众多国家立法都明确规定实施监听乃强制侦查行为,必须坚决贯彻令状原则,即以法定机关事先签发令状或事后核准确认(如事态危急或证据很可能发生灭失等紧急情况)为判断监听是否具备合法性的根本标尺,无令状则监听活动非法。毕竟“人权是普遍的并且在道德上永远不可剥夺的”[3]。不过,为节约司法资源避免给侦查活动带来不必要的束缚,各国又普遍强调某些特殊情况下无令状监听亦具备法律效力。①可虚拟网络通讯毕竟同现实世界通讯有着天壤之别。那我们是否能简单比附传统监听替无令状网络通讯监听之合法性做出界定呢?笔者认为,答案应当是否定的。针对网络空间的特殊性,只有因地制宜量体裁衣,方可就其合法性得出较科学的结论。
二、现有无令状网络通讯监听合法性的判断方法之缺憾
尽管因网络通讯属IT时代新兴高科技产物,迄今各国就其监听进行过系统规定或研究的较鲜见(当然这也有可能是笔者个人的孤陋寡闻或检索手段过于窳劣),但一些国家的具体法律规范中仍有着部分相关规定,许多学者也从不同角度出发对如何界定无令状网络通讯监听的合法性开展了一系列颇具价值的探讨。就总体而言,目前共形成了三种不同判断方法。其一是“同意说”,即认为无令状网络通讯监听是否合法应以任何一方被监听当事人事先能否同意为判别标准,若同意则不受令状原则束缚;[4]其二是“合理隐私期待说”,即要求侦查人员进行相关侦查活动带来的影响程度不得造成伤害公民合理预期的隐私(隐私权)之结果,若造成了则不具备合法效力;[5]其三是“综合考虑说”,即由法定机关(多为法院)根据具体情况多方面考虑来界定无令状网络通讯监听之合法性。如加拿大法官就曾指出是否合法必须依个案具体情况来定,无授权的网络通讯监控(如对BBS的监听)未必会构成人权侵害。[6]
上述三类方法虽可在一定程度上解决无令状网络通讯监听的合法性判断问题,但囿于网络环境的复杂多变,它们又都有着难以圆融自洽之处,无法从根本着手完全消弭我们法理和实务中的困惑,导致优势与缺陷共存。具体来说,笔者认为这三种方法分别存在如下缺憾:
首先,“同意说”难以完全适应网络通讯监听需要。“同意说”认为无令状网络通讯监听是否合法须以任一方被监听当事人事先能否同意来判断,该方式简明扼要且完全体现了限制政府机关滥权目的,符合个人利益自治的现代刑诉理念。但是,因“同意说”更大程度乃传统监听中关于隐私权之“当事人同意”规定的一并照搬,那它就未必有绝对把握可胜任网络环境下通讯条件发生巨大变化之需要。美国联邦最高法院的Scalia法官便曾尖锐指出,“那种认为(美国宪法)第四修正案所保护的公民的隐私的程度完全不受技术进步的影响的观点是愚蠢的。”[7]此外,网络环境下的“同意”是否为当事人的一种真实意思表示极难判断,许多人隐瞒真实身份上网聊天时很可能根本未意识到自己随意点击屏幕上的“同意”选项就已经导致隐私权和通讯自由权等基本人权悄无声息地遭到侵蚀。更何况一方当事人同意并不暗含着另一方权利可以罔顾,这样无疑是对另一方合法权益之不当侵害。尤其在即时多人网络通讯情形(如腾迅QQ群或各大门户网站聊天室的多人信息交流中)下,仅一位当事人表示同意就实施监听很可能完全忽略了其他多名甚至数千名参与者之合法权益。两相比较,未免有些得不偿失。久而久之,侦查机关也极有可能据此来规避令状原则约束,使相关监听法律制度形同虚设。
第二,“合理隐私期待说”同样无法完全和网络通讯监听相吻合。“合理隐私期待说”强调侦查人员进行监听不得造成伤害对方合理预期的隐私之结果,若产生损害则无令状监听不具备合法性。这种方式较之“同意说”有了进一步细化,毕竟“合理预期的隐私”比简单的“同意”更具备现实操作性。不过,“合理隐私期待说”主要也是应用于传统通讯侦查,在判断无令状网络通讯监听合法性上并非无懈可击。因为究竟何属网络环境下“合理预期的隐私”仍难以准确界定,不同人可能会产生不同理解。如许多网络聊天室表面似乎所有上网者均可自由加入参与讨论,完全开诚布公并不存在什么“合理预期的隐私”。但实质它们仍具备一定“私人集会”性质(一般须办理注册登记手续),绝大多数聊天者根本不希望国家侦查机关在一侧觊觎虎视影响其话题自由讨论。更何况,所谓“合理预期的隐私”在字面上还值得推敲,因为“合理预期的隐私”所涉权益大小不一,均等的法律保护从根本上背离了形式理性规则。[8]即便我们能像某些国家立法那样对其做出一硬性规定,但此等规定是否科学仍会饱受争议。譬如美国现行《电子通讯隐私法》(ECPA)就“合理预期的隐私”进行了明确规定,认为存储在网络服务器中超过180日的电子邮件以及Space、Blog等非即时网络通讯内容将自动转变为第三人持有知晓的电子信息,不再享有“合理预期的隐私”。可180日的界限果真科学合理?这样岂不意味着超过本期限之网络通讯保护将远远低于传统通讯手段所获法律保护?
第三,“综合考虑说”缺乏法律应有的刚性和准确度。“综合考虑说”认为应由法定机关(多为法院)根据具体情况多方面考虑来判断无令状网络通讯监听之合法性,该方式较上述两种拥有更多灵活性,看到了纷繁复杂的网络环境难以凭借某种简单方法做出一目了然的判断。然而,“综合考虑说”同样存在自身缺憾。这主要表现为“综合考虑”模糊性太强,丧失了法律应有的刚性和准确度,往往要么易造成公权力滥用,要么就束缚了侦查机关的手脚放纵犯罪。如在加拿大著名的R.诉默瑞恩案中,便衣警察付费上BBS查获了一名犯罪嫌疑人,随后案件审理过程内法官拒绝了被告提出的便衣警察行为乃侵犯隐私权之违宪行为的抗辩理由。法官认为BBS与私人电子邮件不同,它属公共场所,不存在隐私性,故便衣警察行为尚不违宪,无需事先司法授权。[9]可实质上我们知道,BBS作为一类常用非即时网络通讯载体,除了那些完全未设任何访问权限内容彻底公开的情形外,均或多或少拥有相应隐私性。若主审法官出于种种需要进行过分偏袒侦查机关之解释,长期以往,我们便断难保证不发生公权力恣意妄为情形。但反过来,倘若主审法官时常对侦查机关做出过分严厉苛刻的约束化解释,就又会束缚到它们实施网络通讯监听活动,不利于对严重犯罪行为的遏制。故在缺乏明确限定条件下,单凭“综合考虑说”进行界定难免遭致诸多负面影响。这也恰如伏尔泰所言,“整个法律应清晰、统一和精确:法律的解释几乎从来都是对法律的败坏”[10]。
三、分类甄别——对现有方法加以完善提出的新判断方法
由前述分析可知,现有的三种无令状网络通讯监听合法性之判断方法自身都存在着种种缺憾。尽管迄今我国连规范传统监听的法规都尚未出台,不过伴随着法制日益完善和信息技术不断向前发展,我国将制定包罗网络通讯等各类监听在内的监听法规自是不言而喻。有鉴于此,我们首先在学理上对本问题展开探讨就颇有必要。笔者认为,鉴于网络通讯主要包含了三種不同类型,而三种不同类型又都有着各自特性,那么我们就大可采用分类甄别的新判断方法进行解决。但笔者所言的“分类甄别”并不意味着对现有方式之彻底扬弃,它更多强调在充分汲取现有三种界定方式优点基础上加以完善,不断正视多元化、多样化的网络通讯现实兼收并蓄分类展开判断。具体来说,该判断方法的运作又主要包括如下四方面:
1.对无令状即时单独网络通讯监听合法性采用“同意说”进行界定
即时单独网络通讯主要是利用一对一网络通讯软件辅助工具如腾讯QQ或微软MSN等远端登陆(Telnet)进行的不特定双方当事人实时信息交流。随着互联网技术日渐普及和移动通讯逐步迈入3G时代,即时单独网络通讯愈发普遍化,很多犯罪嫌疑人都有上网聊天嗜好甚至频繁借助此等方式互相联络。对于无令状即时单独网络通讯监听的合法性,我们可以采用“同意说”进行界定。尽管“同意说”中的“同意”在整个网络大环境下不好判断,但放置到某一具体氛围中去,我们还是能较容易获得定论。即时单独网络通讯毕竟仅为当事人双方发生的一对一私密交流,在这种环境下,绝大多数有理智的正常成年人包括犯罪嫌疑人均很容易知晓倘若事先自己表示首肯就意味着放弃了相关隐私权、通讯自由权等基本人权,允许侦查机关采取行动,这和现实社会中进行的一方当事人同意监听大同小异。虽然网络空间的匿名性仍预示着交流者对身份拥有部分隐私,不过跟表明“同意”放弃的合法权益相比微乎甚微。故为防止给侦查活动带来过分束缚,我们完全可忽略不计。同时,犯罪嫌疑人作为通讯一方向另一方当事人大胆透露各种信息也暗示着自己因信任对方以至放弃了隐私开始承担起程度不一的泄密风险。而我们借助储存在网络服务器或路由器上的电子监察程序实施监听往往针对乃具有严重社会危害性的犯罪行为,另一方通讯当事人向有关部门举报自然义不容辞。故此,我们采用“同意说”并非对犯罪嫌疑人合法权益熟视无睹。兼之此刻实施的监听只涉及当事人双方,适用范围大为缩小,便断不会如即时多人网络通讯监听那般存在数十甚至几千名在线交流者。所以,其他人的合法权益很难遭到国家公权力不法侵害,令状原则被侦查机关有意规避之概率也会相应减少许多。
2.对无令状即时多人网络通讯监听目前暂不承认其合法性
即时多人网络通讯主要是指依靠多人网络通讯软件辅助工具如腾讯QQ群或各大门户网站聊天室等登入远程主机进行的不特定多方当事人实时信息交流。同即时单独网络通讯一样,这种通讯方式在网络时代也备受尊宠。对于无令状即时多人网络通讯监听,我们宜目前暂不承认其合法性。这主要是因为:第一,对此类监听我们现今尚缺乏有效的合法性界定方式。即时多人网络通讯涉及到的当事人众多,往往数人、数十人甚至数千人不等。兼之网络通讯监听包罗手段极广,上至普通网页浏览监控、流量监视,下至FTP命令监视、TELNET命令监视、端口映射和PPPOE拨号支持等等无不在其之列。若采用“同意说”仅需其中一人事先草率首肯就可实施无令状监听,难免侵害到范围较广的其他大多数不特定人相关隐私权、通讯自由权等基本人权。久而久之,亦会诱使侦查机关藉此为由来规避令状原则约束,造成公权力泛滥。况且因网络空间之匿名化,当中若有律师等享受拒证特权者在内交流而未表示同意监听,我们又该如何判断其合法性呢?若采用“合理隐私期待说”则无法精确分辨大多数或全体参与者“合理预期的隐私”是什么。毕竟该种通讯方式虽表面乃畅所欲言自由公开,可实质上一般仍须先办理注册登记手续,大多数参与者并不希望非参与人士在一旁窥视影响其信息交流;若采用“综合考虑说”则丧失了法律应有的刚性及准确度,留给法定机关过多自由裁量权,这同我国一贯的司法传统明显背离。当然,倘若我们能让大多数甚至全体参与者均表示同意监听或当别论。可网络文化本身就是一蔑视权贵、崇尚自由的共享文化,大多数乃至全体参与者果真能心悦诚服地表示同意吗?更何况由犯罪心理学角度来说,犯罪嫌疑人就此也会产生警觉令监听断难有所作为;第二,对于绝大多数即时多人网络通讯监听我们采用令状完全可胜任需要。众所周知,除了极个别“炫耀型”的犯罪嫌疑人外,鲜有人会在这种即时多人网络通讯内向诸多陌生者大肆展示自己的犯罪行为,毕竟这样做会令被查获之风险剧增。所以,犯罪嫌疑人利用此类通讯方式透露犯罪信息多半是同自己信赖者甚至犯罪团伙内部进行联络交流时发生。而对于这几种情况,侦查机关通过事先申请令状再开展监听活动完全可满足遏制犯罪需要。遇到极其紧急情形,譬如当“世维会”、“藏青会”及“法轮功”等民族极端分裂组织和邪教组织正阴谋策划危害国家安全时,亦可凭借简化程序先实施监听再提交法定机关予以审核。若事后法定机关认定监听并不合乎法律规定,则否认其合法性。故此,既然目前我们对无令状即时多人网络通讯监听合法性之界定缺乏有效方式,令状原则又基本能胜任本类型监听需要,我们就完全应该暂不承认无令状即时多人网络通讯监听具备法律效力而留待日后解决。毕竟“人类的个体具有最高的价值,他应当免受其统治者的干预,无论这一统治者为君主、政党还是大多数公众”[11]。
3.对无令状非即时网络通讯监听合法性一并启用“同意说”和“合理隐私期待说”进行界定
非即时网络通讯大多为凭借E-mail或Blog、BBS、播客等方式进行的不特定若干方当事人非实时信息交流。和前面两种网络通讯一样,无论与Internet同时诞生的E-mail或将个人心情文字化表达的Blog、类似于主题研讨会之网络论坛BBS以及借助“可听数据流式传输技术”播放数字化声音视频资料的播客现都已成了人们数字生活不可或缺的部分。对于无令状非即时网络通讯监听的合法性,我们宜“同意说”和“合理隐私期待说”一并启用进行界定。这主要包括:首先,对于那些仅限当事人双方进行的非即时单独网络通讯,如犯罪嫌疑人只和某人发送E-mail进行交流,因这与即时单独网络通讯仅存在是否“实时”(信息传递快慢)交流之区分,我们对此自然完全可启用“同意说”开展合法性界定;其次,对于那些乃多方当事人进行的非即时网络通讯,如犯罪嫌疑人向多人发送E-mail交流或犯罪嫌疑人在Blog、BBS上撰写涉嫌犯罪心情日志、利用播客播放涉嫌犯罪的数字化声音视频资料同不特定多人一起讨论,我们可以采用“合理隐私期待说”分类进行判断:第一,倘若犯罪嫌疑人蓄意公开自己涉嫌犯罪信息内容(当然这种情况较鲜见),则不存在“合理预期的隐私”,无令状监听对其未造成相应伤害结果,理当具备合法性。譬如犯罪嫌疑人大肆向陌生者发送E-mail披露自己涉嫌犯罪信息或在没有任何访问权限设置的Blog、BBS上撰写涉嫌犯罪心情日志、播放涉嫌犯罪的数字化声音视频资料和不特定多人交流等情形,由于这些类型开放程度非常之高,很多陌生人甚至无需像即时多人网络通讯那样办理注册登记手续就可获得相关信息,故我们能较清晰明确地断定犯罪嫌疑人及他人此刻均不存有“合理预期的隐私”,监听自然合法;第二,倘若犯罪嫌疑人并未打算刻意公开自己涉嫌犯罪信息内容,则“合理预期的隐私”存在,无令状监听有可能遭致相应伤害结果,目前暂不宜判定这类监听具备合法性。如犯罪嫌疑人在设置了种种访问权限之Blog、BBS上撰写涉嫌犯罪心情日志、播放涉嫌犯罪的数字化声音视频资料和不特定多人交流等情形,由于这些Blog、BBS和播客对浏览、交流者设定了各种限制,故我们不难判断其中肯定存有“合理预期的隐私”,完全无令状监听自不合情理。不过因该情形大体与前述即时多人网络通讯接近,二者仅存是否“实时”(信息传递快慢)交流之区分,很明显,无令状即时多人网络通讯监听目前不具备合法性的诸种考虑对它亦适用。我们理当同样暂不认可。
4.对特殊情况下无令状网络通讯监听合法性采用“综合考虑说”界定
尽管以上三种分类甄别方法的具体运作完全可覆盖网络通讯之三大主要类型,不过恰如博登海默所言,“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦。在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的”[12]。针对某些特殊情况,即便我们能将其完全纳入到上述运用中去,但介于问题之复杂性,我们采用此等运作方式界定很可能仍会遭来诸多诟病。故为防止法律刚性太强偏离了公平正义之宗旨,笔者认为,对于一些特殊情况,我们还必须启用“综合考虑说”作为分类甄别判断方法具体运作之特殊形态。具体而言,这又主要包括三种类型:一是侦查人员作为一方当事人进行无令状即时与非即时单独网络通讯监听合法性之界定。尽管表面上该类别可据“同意说”认定其完全合法,但为了防止过多出现侦查人员利用网络通讯工具教唆、诱惑犯罪嫌疑人犯罪然后将通讯记录当作证据使用的“陷阱侦查”情形,因为目前包括我国在内的许多国家特定犯罪(如毒品贩卖等)甚至所有犯罪侦查中都承认“陷阱侦查”具有合理性,故我们这里仅需限制它过多滥用保持一适当“度”即可。我们理当赋予法定机关自由裁量权以“综合考虑说”来进行具体判断。倘若犯罪嫌疑人事先没有犯罪倾向或侦查机关的教唆、诱惑行为无法让法定机关容忍,则断然否认监听合法性,相关证据受非法证据排除规则约束不可采。此外顾虑到我国乃一轻私权的政治全能社会,传统子民——臣民型政治文化意识极其浓厚,法定机关在“综合考虑”做出判断时就还应强调适当朝犯罪嫌疑人权益保护方面倾斜;二是侦查人员向一方当事人采取威逼、欺骗、利诱等不法手段迫使其事先表示同意而进行的无令状即时与非即时单独网络通讯监听合法性之界定。由于威逼、欺骗、利诱等不法手段往往会令当事人“同意”的自愿性大打折扣甚至彻底丧失了自愿性,故我们此刻亦应赋予法定机关自由裁量权凭“综合考虑说”开展具体判断。
这在国外司法实践中已得到验证,如美国法院在Hoffa v. United States一案内就认定执法官员隐瞒真实身份借助欺骗手段一定程度乃法律所允许。因为聊天室使用者必须自己承担他人可能是便衣警察之风险,且美国宪法第四修正案并未明确禁止执法官员通过表述错误身份进入网络世界,总之须凭利益衡量原则加以综合考量,而非笼统概之。参见李明著:《监听制度研究——在犯罪控制与人权保障之间》,法律出版社2008年版,第254页。一般而言,倘若“威逼”让当事人切实感受到各种明显和自己相关的人身、财产危险,或者欺骗、利诱等不法行为能够让当事人对表示同意的后果产生根本性之误解,那“同意”的真正自愿性自然微乎其微,法定机关便不宜承认此类监听合法性,反之则认可其拥有合法效力;三是侦查人员仅对网络通讯形式要件(如电子邮箱地址、OICQ号码、IP地址、通讯时间等)实施无令状监听而不涉及具体内容时的合法性界定。笔者认为,此刻须遵照网络通讯究竟为实名通讯或是匿名通讯来进行判断。若属实名通讯,则与传统监听中对电话号码的追踪差别不大,可承认其合法性;若属匿名通讯,因其带有匿名化特征自然意味着本身存在一定隐私,但这种形式要件的隐私程度较之具体内容隐私要低许多,故法定机关此刻理应倚仗“综合考虑说”发扬司法能动性斟酌评判,以尽量求得保障人权与打击犯罪二者间之切合无悖。
四、结语
随着人类快步踏入IT时代,许多犯罪分子业已开始大肆使用网络通讯作为联络工具,自然对网络通讯进行监听便成为了我们开展信息社会侦查活动的重点。但是,网络空间拥有的独特技术特征所带来之全新法律问题是传统法律难以预见和解决的。这其中,无令状网络通讯监听合法性究竟该如何加以判断便是一亟待解决的司法难题。毕竟它不需受到法定机关各种核准确认来进行制约,给予了侦查机关较大自主权限。倘若我们对无令状网络通讯监听合法性的判断方法把握不够稳妥,要么便极易侵害公民基本人权、践踏人性尊严;要么便束缚了侦查机关手脚,不利于遏制犯罪。可现存的三种无令状网络通讯监听合法性的判断方式均有着自身缺憾,很难满足当前网络通讯监听实际需要。故此,我们就理应对现有三种方式进行完善,根据网络通讯具体类别设计分类甄别的新判断方法予以兴利去弊,从而像张明楷教授所言那般“心中当永远充满正义,目光不断往返于规范与事实之间”,[13]推动着相关监听制度之建构与逐步细化。□
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责任编辑:钱国华
关键词:无令状网络通讯监听;合法性;分类甄别;判断方法
中图分类号:D918 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2009)11-0076-05
作者简介:欧阳爱辉(1979- ),男,湖南宁远人,湖南工学院工商管理系讲师,湘潭大学诉讼法学博士研究生,主要研究方向为经济法、法律文化学和动漫艺术。
① 也有个别国家如德国基于绝对化的保障基本人权视角考虑,并不承认这些特殊情况存在。
一、引论
网络通讯,即以互联网为载体,借助某类特殊软件辅助工具发送、接收和传输各种信息的新兴通讯方式之总称。按照软件辅助工具的主要功能不同,一般可分即时单独网络通讯(如利用腾讯QQ或微软MSN等进行网络通讯)、即时多人网络通讯(如利用腾讯QQ群或门户网站聊天室等进行网络通讯)和非即时网络通讯(如发送E-mail或借助Blog、BBS、播客等方式来进行信息交流)三大类。随着网络体系覆盖面日趋扩大,目前它业已逐渐发展成人们工作生活中不可或缺的通讯手段。不过正如硬幣有着正反两面一样,在高科技语境下,许多犯罪分子也纷纷开始利用网络通讯作为联络工具从事犯罪活动,其中更不乏大量强烈危害国家安全的犯罪行为。如2001年美国“9•11”恐怖袭击发生前,以本•拉登为首的恐怖分子就曾借助电子邮件传递其具体行动方案;[1]2009年我国新疆发生的“7•5”打砸抢烧严重暴力犯罪事件也是由犯罪分子事先利用BBS等网络通讯手段策动完成。[2]有鉴于此,为了更行之有效地打击那些具有严重社会危害性的犯罪行为,侦查机关自然会在注重传统监听外同样强调对网络通讯的监听。
但是我们知道,监听的采用势难避免造成当事人隐私权、通讯自由权等宪法所赋予的基本人权横遭侵害,出于尽量将此等侵害控制到最低限度之考虑,众多国家立法都明确规定实施监听乃强制侦查行为,必须坚决贯彻令状原则,即以法定机关事先签发令状或事后核准确认(如事态危急或证据很可能发生灭失等紧急情况)为判断监听是否具备合法性的根本标尺,无令状则监听活动非法。毕竟“人权是普遍的并且在道德上永远不可剥夺的”[3]。不过,为节约司法资源避免给侦查活动带来不必要的束缚,各国又普遍强调某些特殊情况下无令状监听亦具备法律效力。①可虚拟网络通讯毕竟同现实世界通讯有着天壤之别。那我们是否能简单比附传统监听替无令状网络通讯监听之合法性做出界定呢?笔者认为,答案应当是否定的。针对网络空间的特殊性,只有因地制宜量体裁衣,方可就其合法性得出较科学的结论。
二、现有无令状网络通讯监听合法性的判断方法之缺憾
尽管因网络通讯属IT时代新兴高科技产物,迄今各国就其监听进行过系统规定或研究的较鲜见(当然这也有可能是笔者个人的孤陋寡闻或检索手段过于窳劣),但一些国家的具体法律规范中仍有着部分相关规定,许多学者也从不同角度出发对如何界定无令状网络通讯监听的合法性开展了一系列颇具价值的探讨。就总体而言,目前共形成了三种不同判断方法。其一是“同意说”,即认为无令状网络通讯监听是否合法应以任何一方被监听当事人事先能否同意为判别标准,若同意则不受令状原则束缚;[4]其二是“合理隐私期待说”,即要求侦查人员进行相关侦查活动带来的影响程度不得造成伤害公民合理预期的隐私(隐私权)之结果,若造成了则不具备合法效力;[5]其三是“综合考虑说”,即由法定机关(多为法院)根据具体情况多方面考虑来界定无令状网络通讯监听之合法性。如加拿大法官就曾指出是否合法必须依个案具体情况来定,无授权的网络通讯监控(如对BBS的监听)未必会构成人权侵害。[6]
上述三类方法虽可在一定程度上解决无令状网络通讯监听的合法性判断问题,但囿于网络环境的复杂多变,它们又都有着难以圆融自洽之处,无法从根本着手完全消弭我们法理和实务中的困惑,导致优势与缺陷共存。具体来说,笔者认为这三种方法分别存在如下缺憾:
首先,“同意说”难以完全适应网络通讯监听需要。“同意说”认为无令状网络通讯监听是否合法须以任一方被监听当事人事先能否同意来判断,该方式简明扼要且完全体现了限制政府机关滥权目的,符合个人利益自治的现代刑诉理念。但是,因“同意说”更大程度乃传统监听中关于隐私权之“当事人同意”规定的一并照搬,那它就未必有绝对把握可胜任网络环境下通讯条件发生巨大变化之需要。美国联邦最高法院的Scalia法官便曾尖锐指出,“那种认为(美国宪法)第四修正案所保护的公民的隐私的程度完全不受技术进步的影响的观点是愚蠢的。”[7]此外,网络环境下的“同意”是否为当事人的一种真实意思表示极难判断,许多人隐瞒真实身份上网聊天时很可能根本未意识到自己随意点击屏幕上的“同意”选项就已经导致隐私权和通讯自由权等基本人权悄无声息地遭到侵蚀。更何况一方当事人同意并不暗含着另一方权利可以罔顾,这样无疑是对另一方合法权益之不当侵害。尤其在即时多人网络通讯情形(如腾迅QQ群或各大门户网站聊天室的多人信息交流中)下,仅一位当事人表示同意就实施监听很可能完全忽略了其他多名甚至数千名参与者之合法权益。两相比较,未免有些得不偿失。久而久之,侦查机关也极有可能据此来规避令状原则约束,使相关监听法律制度形同虚设。
第二,“合理隐私期待说”同样无法完全和网络通讯监听相吻合。“合理隐私期待说”强调侦查人员进行监听不得造成伤害对方合理预期的隐私之结果,若产生损害则无令状监听不具备合法性。这种方式较之“同意说”有了进一步细化,毕竟“合理预期的隐私”比简单的“同意”更具备现实操作性。不过,“合理隐私期待说”主要也是应用于传统通讯侦查,在判断无令状网络通讯监听合法性上并非无懈可击。因为究竟何属网络环境下“合理预期的隐私”仍难以准确界定,不同人可能会产生不同理解。如许多网络聊天室表面似乎所有上网者均可自由加入参与讨论,完全开诚布公并不存在什么“合理预期的隐私”。但实质它们仍具备一定“私人集会”性质(一般须办理注册登记手续),绝大多数聊天者根本不希望国家侦查机关在一侧觊觎虎视影响其话题自由讨论。更何况,所谓“合理预期的隐私”在字面上还值得推敲,因为“合理预期的隐私”所涉权益大小不一,均等的法律保护从根本上背离了形式理性规则。[8]即便我们能像某些国家立法那样对其做出一硬性规定,但此等规定是否科学仍会饱受争议。譬如美国现行《电子通讯隐私法》(ECPA)就“合理预期的隐私”进行了明确规定,认为存储在网络服务器中超过180日的电子邮件以及Space、Blog等非即时网络通讯内容将自动转变为第三人持有知晓的电子信息,不再享有“合理预期的隐私”。可180日的界限果真科学合理?这样岂不意味着超过本期限之网络通讯保护将远远低于传统通讯手段所获法律保护?
第三,“综合考虑说”缺乏法律应有的刚性和准确度。“综合考虑说”认为应由法定机关(多为法院)根据具体情况多方面考虑来判断无令状网络通讯监听之合法性,该方式较上述两种拥有更多灵活性,看到了纷繁复杂的网络环境难以凭借某种简单方法做出一目了然的判断。然而,“综合考虑说”同样存在自身缺憾。这主要表现为“综合考虑”模糊性太强,丧失了法律应有的刚性和准确度,往往要么易造成公权力滥用,要么就束缚了侦查机关的手脚放纵犯罪。如在加拿大著名的R.诉默瑞恩案中,便衣警察付费上BBS查获了一名犯罪嫌疑人,随后案件审理过程内法官拒绝了被告提出的便衣警察行为乃侵犯隐私权之违宪行为的抗辩理由。法官认为BBS与私人电子邮件不同,它属公共场所,不存在隐私性,故便衣警察行为尚不违宪,无需事先司法授权。[9]可实质上我们知道,BBS作为一类常用非即时网络通讯载体,除了那些完全未设任何访问权限内容彻底公开的情形外,均或多或少拥有相应隐私性。若主审法官出于种种需要进行过分偏袒侦查机关之解释,长期以往,我们便断难保证不发生公权力恣意妄为情形。但反过来,倘若主审法官时常对侦查机关做出过分严厉苛刻的约束化解释,就又会束缚到它们实施网络通讯监听活动,不利于对严重犯罪行为的遏制。故在缺乏明确限定条件下,单凭“综合考虑说”进行界定难免遭致诸多负面影响。这也恰如伏尔泰所言,“整个法律应清晰、统一和精确:法律的解释几乎从来都是对法律的败坏”[10]。
三、分类甄别——对现有方法加以完善提出的新判断方法
由前述分析可知,现有的三种无令状网络通讯监听合法性之判断方法自身都存在着种种缺憾。尽管迄今我国连规范传统监听的法规都尚未出台,不过伴随着法制日益完善和信息技术不断向前发展,我国将制定包罗网络通讯等各类监听在内的监听法规自是不言而喻。有鉴于此,我们首先在学理上对本问题展开探讨就颇有必要。笔者认为,鉴于网络通讯主要包含了三種不同类型,而三种不同类型又都有着各自特性,那么我们就大可采用分类甄别的新判断方法进行解决。但笔者所言的“分类甄别”并不意味着对现有方式之彻底扬弃,它更多强调在充分汲取现有三种界定方式优点基础上加以完善,不断正视多元化、多样化的网络通讯现实兼收并蓄分类展开判断。具体来说,该判断方法的运作又主要包括如下四方面:
1.对无令状即时单独网络通讯监听合法性采用“同意说”进行界定
即时单独网络通讯主要是利用一对一网络通讯软件辅助工具如腾讯QQ或微软MSN等远端登陆(Telnet)进行的不特定双方当事人实时信息交流。随着互联网技术日渐普及和移动通讯逐步迈入3G时代,即时单独网络通讯愈发普遍化,很多犯罪嫌疑人都有上网聊天嗜好甚至频繁借助此等方式互相联络。对于无令状即时单独网络通讯监听的合法性,我们可以采用“同意说”进行界定。尽管“同意说”中的“同意”在整个网络大环境下不好判断,但放置到某一具体氛围中去,我们还是能较容易获得定论。即时单独网络通讯毕竟仅为当事人双方发生的一对一私密交流,在这种环境下,绝大多数有理智的正常成年人包括犯罪嫌疑人均很容易知晓倘若事先自己表示首肯就意味着放弃了相关隐私权、通讯自由权等基本人权,允许侦查机关采取行动,这和现实社会中进行的一方当事人同意监听大同小异。虽然网络空间的匿名性仍预示着交流者对身份拥有部分隐私,不过跟表明“同意”放弃的合法权益相比微乎甚微。故为防止给侦查活动带来过分束缚,我们完全可忽略不计。同时,犯罪嫌疑人作为通讯一方向另一方当事人大胆透露各种信息也暗示着自己因信任对方以至放弃了隐私开始承担起程度不一的泄密风险。而我们借助储存在网络服务器或路由器上的电子监察程序实施监听往往针对乃具有严重社会危害性的犯罪行为,另一方通讯当事人向有关部门举报自然义不容辞。故此,我们采用“同意说”并非对犯罪嫌疑人合法权益熟视无睹。兼之此刻实施的监听只涉及当事人双方,适用范围大为缩小,便断不会如即时多人网络通讯监听那般存在数十甚至几千名在线交流者。所以,其他人的合法权益很难遭到国家公权力不法侵害,令状原则被侦查机关有意规避之概率也会相应减少许多。
2.对无令状即时多人网络通讯监听目前暂不承认其合法性
即时多人网络通讯主要是指依靠多人网络通讯软件辅助工具如腾讯QQ群或各大门户网站聊天室等登入远程主机进行的不特定多方当事人实时信息交流。同即时单独网络通讯一样,这种通讯方式在网络时代也备受尊宠。对于无令状即时多人网络通讯监听,我们宜目前暂不承认其合法性。这主要是因为:第一,对此类监听我们现今尚缺乏有效的合法性界定方式。即时多人网络通讯涉及到的当事人众多,往往数人、数十人甚至数千人不等。兼之网络通讯监听包罗手段极广,上至普通网页浏览监控、流量监视,下至FTP命令监视、TELNET命令监视、端口映射和PPPOE拨号支持等等无不在其之列。若采用“同意说”仅需其中一人事先草率首肯就可实施无令状监听,难免侵害到范围较广的其他大多数不特定人相关隐私权、通讯自由权等基本人权。久而久之,亦会诱使侦查机关藉此为由来规避令状原则约束,造成公权力泛滥。况且因网络空间之匿名化,当中若有律师等享受拒证特权者在内交流而未表示同意监听,我们又该如何判断其合法性呢?若采用“合理隐私期待说”则无法精确分辨大多数或全体参与者“合理预期的隐私”是什么。毕竟该种通讯方式虽表面乃畅所欲言自由公开,可实质上一般仍须先办理注册登记手续,大多数参与者并不希望非参与人士在一旁窥视影响其信息交流;若采用“综合考虑说”则丧失了法律应有的刚性及准确度,留给法定机关过多自由裁量权,这同我国一贯的司法传统明显背离。当然,倘若我们能让大多数甚至全体参与者均表示同意监听或当别论。可网络文化本身就是一蔑视权贵、崇尚自由的共享文化,大多数乃至全体参与者果真能心悦诚服地表示同意吗?更何况由犯罪心理学角度来说,犯罪嫌疑人就此也会产生警觉令监听断难有所作为;第二,对于绝大多数即时多人网络通讯监听我们采用令状完全可胜任需要。众所周知,除了极个别“炫耀型”的犯罪嫌疑人外,鲜有人会在这种即时多人网络通讯内向诸多陌生者大肆展示自己的犯罪行为,毕竟这样做会令被查获之风险剧增。所以,犯罪嫌疑人利用此类通讯方式透露犯罪信息多半是同自己信赖者甚至犯罪团伙内部进行联络交流时发生。而对于这几种情况,侦查机关通过事先申请令状再开展监听活动完全可满足遏制犯罪需要。遇到极其紧急情形,譬如当“世维会”、“藏青会”及“法轮功”等民族极端分裂组织和邪教组织正阴谋策划危害国家安全时,亦可凭借简化程序先实施监听再提交法定机关予以审核。若事后法定机关认定监听并不合乎法律规定,则否认其合法性。故此,既然目前我们对无令状即时多人网络通讯监听合法性之界定缺乏有效方式,令状原则又基本能胜任本类型监听需要,我们就完全应该暂不承认无令状即时多人网络通讯监听具备法律效力而留待日后解决。毕竟“人类的个体具有最高的价值,他应当免受其统治者的干预,无论这一统治者为君主、政党还是大多数公众”[11]。
3.对无令状非即时网络通讯监听合法性一并启用“同意说”和“合理隐私期待说”进行界定
非即时网络通讯大多为凭借E-mail或Blog、BBS、播客等方式进行的不特定若干方当事人非实时信息交流。和前面两种网络通讯一样,无论与Internet同时诞生的E-mail或将个人心情文字化表达的Blog、类似于主题研讨会之网络论坛BBS以及借助“可听数据流式传输技术”播放数字化声音视频资料的播客现都已成了人们数字生活不可或缺的部分。对于无令状非即时网络通讯监听的合法性,我们宜“同意说”和“合理隐私期待说”一并启用进行界定。这主要包括:首先,对于那些仅限当事人双方进行的非即时单独网络通讯,如犯罪嫌疑人只和某人发送E-mail进行交流,因这与即时单独网络通讯仅存在是否“实时”(信息传递快慢)交流之区分,我们对此自然完全可启用“同意说”开展合法性界定;其次,对于那些乃多方当事人进行的非即时网络通讯,如犯罪嫌疑人向多人发送E-mail交流或犯罪嫌疑人在Blog、BBS上撰写涉嫌犯罪心情日志、利用播客播放涉嫌犯罪的数字化声音视频资料同不特定多人一起讨论,我们可以采用“合理隐私期待说”分类进行判断:第一,倘若犯罪嫌疑人蓄意公开自己涉嫌犯罪信息内容(当然这种情况较鲜见),则不存在“合理预期的隐私”,无令状监听对其未造成相应伤害结果,理当具备合法性。譬如犯罪嫌疑人大肆向陌生者发送E-mail披露自己涉嫌犯罪信息或在没有任何访问权限设置的Blog、BBS上撰写涉嫌犯罪心情日志、播放涉嫌犯罪的数字化声音视频资料和不特定多人交流等情形,由于这些类型开放程度非常之高,很多陌生人甚至无需像即时多人网络通讯那样办理注册登记手续就可获得相关信息,故我们能较清晰明确地断定犯罪嫌疑人及他人此刻均不存有“合理预期的隐私”,监听自然合法;第二,倘若犯罪嫌疑人并未打算刻意公开自己涉嫌犯罪信息内容,则“合理预期的隐私”存在,无令状监听有可能遭致相应伤害结果,目前暂不宜判定这类监听具备合法性。如犯罪嫌疑人在设置了种种访问权限之Blog、BBS上撰写涉嫌犯罪心情日志、播放涉嫌犯罪的数字化声音视频资料和不特定多人交流等情形,由于这些Blog、BBS和播客对浏览、交流者设定了各种限制,故我们不难判断其中肯定存有“合理预期的隐私”,完全无令状监听自不合情理。不过因该情形大体与前述即时多人网络通讯接近,二者仅存是否“实时”(信息传递快慢)交流之区分,很明显,无令状即时多人网络通讯监听目前不具备合法性的诸种考虑对它亦适用。我们理当同样暂不认可。
4.对特殊情况下无令状网络通讯监听合法性采用“综合考虑说”界定
尽管以上三种分类甄别方法的具体运作完全可覆盖网络通讯之三大主要类型,不过恰如博登海默所言,“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦。在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的”[12]。针对某些特殊情况,即便我们能将其完全纳入到上述运用中去,但介于问题之复杂性,我们采用此等运作方式界定很可能仍会遭来诸多诟病。故为防止法律刚性太强偏离了公平正义之宗旨,笔者认为,对于一些特殊情况,我们还必须启用“综合考虑说”作为分类甄别判断方法具体运作之特殊形态。具体而言,这又主要包括三种类型:一是侦查人员作为一方当事人进行无令状即时与非即时单独网络通讯监听合法性之界定。尽管表面上该类别可据“同意说”认定其完全合法,但为了防止过多出现侦查人员利用网络通讯工具教唆、诱惑犯罪嫌疑人犯罪然后将通讯记录当作证据使用的“陷阱侦查”情形,因为目前包括我国在内的许多国家特定犯罪(如毒品贩卖等)甚至所有犯罪侦查中都承认“陷阱侦查”具有合理性,故我们这里仅需限制它过多滥用保持一适当“度”即可。我们理当赋予法定机关自由裁量权以“综合考虑说”来进行具体判断。倘若犯罪嫌疑人事先没有犯罪倾向或侦查机关的教唆、诱惑行为无法让法定机关容忍,则断然否认监听合法性,相关证据受非法证据排除规则约束不可采。此外顾虑到我国乃一轻私权的政治全能社会,传统子民——臣民型政治文化意识极其浓厚,法定机关在“综合考虑”做出判断时就还应强调适当朝犯罪嫌疑人权益保护方面倾斜;二是侦查人员向一方当事人采取威逼、欺骗、利诱等不法手段迫使其事先表示同意而进行的无令状即时与非即时单独网络通讯监听合法性之界定。由于威逼、欺骗、利诱等不法手段往往会令当事人“同意”的自愿性大打折扣甚至彻底丧失了自愿性,故我们此刻亦应赋予法定机关自由裁量权凭“综合考虑说”开展具体判断。
这在国外司法实践中已得到验证,如美国法院在Hoffa v. United States一案内就认定执法官员隐瞒真实身份借助欺骗手段一定程度乃法律所允许。因为聊天室使用者必须自己承担他人可能是便衣警察之风险,且美国宪法第四修正案并未明确禁止执法官员通过表述错误身份进入网络世界,总之须凭利益衡量原则加以综合考量,而非笼统概之。参见李明著:《监听制度研究——在犯罪控制与人权保障之间》,法律出版社2008年版,第254页。一般而言,倘若“威逼”让当事人切实感受到各种明显和自己相关的人身、财产危险,或者欺骗、利诱等不法行为能够让当事人对表示同意的后果产生根本性之误解,那“同意”的真正自愿性自然微乎其微,法定机关便不宜承认此类监听合法性,反之则认可其拥有合法效力;三是侦查人员仅对网络通讯形式要件(如电子邮箱地址、OICQ号码、IP地址、通讯时间等)实施无令状监听而不涉及具体内容时的合法性界定。笔者认为,此刻须遵照网络通讯究竟为实名通讯或是匿名通讯来进行判断。若属实名通讯,则与传统监听中对电话号码的追踪差别不大,可承认其合法性;若属匿名通讯,因其带有匿名化特征自然意味着本身存在一定隐私,但这种形式要件的隐私程度较之具体内容隐私要低许多,故法定机关此刻理应倚仗“综合考虑说”发扬司法能动性斟酌评判,以尽量求得保障人权与打击犯罪二者间之切合无悖。
四、结语
随着人类快步踏入IT时代,许多犯罪分子业已开始大肆使用网络通讯作为联络工具,自然对网络通讯进行监听便成为了我们开展信息社会侦查活动的重点。但是,网络空间拥有的独特技术特征所带来之全新法律问题是传统法律难以预见和解决的。这其中,无令状网络通讯监听合法性究竟该如何加以判断便是一亟待解决的司法难题。毕竟它不需受到法定机关各种核准确认来进行制约,给予了侦查机关较大自主权限。倘若我们对无令状网络通讯监听合法性的判断方法把握不够稳妥,要么便极易侵害公民基本人权、践踏人性尊严;要么便束缚了侦查机关手脚,不利于遏制犯罪。可现存的三种无令状网络通讯监听合法性的判断方式均有着自身缺憾,很难满足当前网络通讯监听实际需要。故此,我们就理应对现有三种方式进行完善,根据网络通讯具体类别设计分类甄别的新判断方法予以兴利去弊,从而像张明楷教授所言那般“心中当永远充满正义,目光不断往返于规范与事实之间”,[13]推动着相关监听制度之建构与逐步细化。□
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责任编辑:钱国华