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[案情]
2011年6月，中国农业银行某县支行营业部综合柜员刘某为偿还赌债，便串邀被告人唐某从该营业部转走客户存在该行的资金。随后，被告人刘某利用职务之便，在获取某贸易公司预留在农业银行的法人及财务专用章的样本和该农业银行柜员胡某的私章及预留印鉴核对章的样本后，交被告人唐某至上海制作假印章。2011年8月8日，被告人唐某按照刘某的指示，用假印章在农行某县支行营业部购买了一本某贸易公司的转账支票，并填了一张40万元的转账支票。同日，被告人唐某持该转账支票到被告人刘某处办理转账手续，将40万元转入唐某管理控制下的某他人名义开设的账户中。事后，被告人刘某分得28万元，被告人唐某分得12万元。
[争议]
对刘某、唐某的行为有二种不同意见：
第一种意见认为，刘某、唐某的行为构成票据诈骗罪。理由：被告人刘某以非法占有为目的，串邀被告人唐某，使用伪造的支票，进行金融诈骗活动，骗取的财物达到了数额较大的标准，其行为不仅侵犯了他人的财物所有权，也侵犯了国家对金融票据业务的管理制度，其行为符合票据诈骗罪的构成要件。
第二种意见认为，被告人刘某、唐某的行为构成贪污罪，不构成票据诈骗罪。理由：刘某作为国家工作人员，串邀被告人唐某，意图非法占有客户资金，并利用担任中国农业银行某县支行营业部综合柜员的职务之便，获取作案所需的印章样本，交被告人唐某制作假印章实施诈骗行为。其表面上是非法占有客户的资金，实则侵占的农业银行的财物所有权。试想，某贸易公司发现其在农业银行的存款被他人转走，这个损失由谁承担？农业银行是最终的买单者。故其行为符合贪污罪的构成要件，因而构成贪污罪。
[评析]
笔者认为被告人刘某、唐某的行为构成贪污罪，不构成票据诈骗罪。理由：
1.从犯罪主体上看，票据诈骗罪的主体为一般主体，而贪污罪的主体为特殊主体，即必须是国家工作人员。所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。本案中，刘某是中国农业银行某县支行的在编职工，负责营业部柜员业务，也就是所谓的国有企业单位中从事公务的人员，符合贪污罪的主体构成要件。
2.从客观方面来看，贪污犯罪是一种渎职性的财产犯罪。从行为表现看，又是特殊的盗窃、诈骗犯罪，其特殊性就表现在行为人利用了职务上的便利。因此，利用职务便利就是贪污犯罪的行为特征。利用职务便利就是行为人凭借、使用其在工作中由职能权力和职责义务的结合所形成的方便条件与机会。这种职务上便利的具体表现，一种是经手、管理公共财物的便利，另一种是主管公共财物的便利。
本案的关键在于，被告人刘某获取某贸易公司预留在农业银行的法人及财务专用章的样本和该农业银行柜员胡某的私章及预留印鉴核对章的样本交被告人唐某至上海制作假印章、以及被告人唐某持假转账支票到被告人刘某处转账时，刘某是否利用职务之便。我们认为，第一，刘某是利用了职务之便获取印章样本，不管这种职务之便是直接的还是间接的。第二，刘某明知唐某拿的是假支票（印章为假），但为了能顺利转账，尽早得到钱，在为唐某办手续时，也是利用职务上的便利，睁一只眼闭一只眼，敷衍了事。假设被告人唐某到其他柜台办理转账手续，肯定没有这么顺利办理。刘某的这两个行为，应认定是利用了职务之便。
3.从犯罪客体来看，贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯公共财物所有权，又侵犯国家机关、国有企事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。作为贪污罪客体物质表现有：一是公共财物；二是国有财物；三是非国有单位的财物。根据本法第91条规定，公共财物分为两类：其一，当然的公共财物。包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其二，拟定的公共财物，即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。客户的资金存入银行，性质就发生了变化，属于公共财物。
作为国有企业单位中从事公务的人员，理应廉洁自律，认真履行职务，但被告人刘某却处处算计，和他人合谋，使用诈骗的方式，侵吞公共财物，应认定贪污罪。同时，从犯罪主次和赃款的分配上，刘某的作用明显大于唐某，分得的赃款也明显多于唐某，应认定刘某为主犯。根据最高人民法院于2000年6月27日通过并颁布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”因此，唐某的行为也构成贪污罪。
（作者通讯地址：修水县人民检察院，江西 九江 332400）
2011年6月，中国农业银行某县支行营业部综合柜员刘某为偿还赌债，便串邀被告人唐某从该营业部转走客户存在该行的资金。随后，被告人刘某利用职务之便，在获取某贸易公司预留在农业银行的法人及财务专用章的样本和该农业银行柜员胡某的私章及预留印鉴核对章的样本后，交被告人唐某至上海制作假印章。2011年8月8日，被告人唐某按照刘某的指示，用假印章在农行某县支行营业部购买了一本某贸易公司的转账支票，并填了一张40万元的转账支票。同日，被告人唐某持该转账支票到被告人刘某处办理转账手续，将40万元转入唐某管理控制下的某他人名义开设的账户中。事后，被告人刘某分得28万元，被告人唐某分得12万元。
[争议]
对刘某、唐某的行为有二种不同意见：
第一种意见认为，刘某、唐某的行为构成票据诈骗罪。理由：被告人刘某以非法占有为目的，串邀被告人唐某，使用伪造的支票，进行金融诈骗活动，骗取的财物达到了数额较大的标准，其行为不仅侵犯了他人的财物所有权，也侵犯了国家对金融票据业务的管理制度，其行为符合票据诈骗罪的构成要件。
第二种意见认为，被告人刘某、唐某的行为构成贪污罪，不构成票据诈骗罪。理由：刘某作为国家工作人员，串邀被告人唐某，意图非法占有客户资金，并利用担任中国农业银行某县支行营业部综合柜员的职务之便，获取作案所需的印章样本，交被告人唐某制作假印章实施诈骗行为。其表面上是非法占有客户的资金，实则侵占的农业银行的财物所有权。试想，某贸易公司发现其在农业银行的存款被他人转走，这个损失由谁承担？农业银行是最终的买单者。故其行为符合贪污罪的构成要件，因而构成贪污罪。
[评析]
笔者认为被告人刘某、唐某的行为构成贪污罪，不构成票据诈骗罪。理由：
1.从犯罪主体上看，票据诈骗罪的主体为一般主体，而贪污罪的主体为特殊主体，即必须是国家工作人员。所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。本案中，刘某是中国农业银行某县支行的在编职工，负责营业部柜员业务，也就是所谓的国有企业单位中从事公务的人员，符合贪污罪的主体构成要件。
2.从客观方面来看，贪污犯罪是一种渎职性的财产犯罪。从行为表现看，又是特殊的盗窃、诈骗犯罪，其特殊性就表现在行为人利用了职务上的便利。因此，利用职务便利就是贪污犯罪的行为特征。利用职务便利就是行为人凭借、使用其在工作中由职能权力和职责义务的结合所形成的方便条件与机会。这种职务上便利的具体表现，一种是经手、管理公共财物的便利，另一种是主管公共财物的便利。
本案的关键在于，被告人刘某获取某贸易公司预留在农业银行的法人及财务专用章的样本和该农业银行柜员胡某的私章及预留印鉴核对章的样本交被告人唐某至上海制作假印章、以及被告人唐某持假转账支票到被告人刘某处转账时，刘某是否利用职务之便。我们认为，第一，刘某是利用了职务之便获取印章样本，不管这种职务之便是直接的还是间接的。第二，刘某明知唐某拿的是假支票（印章为假），但为了能顺利转账，尽早得到钱，在为唐某办手续时，也是利用职务上的便利，睁一只眼闭一只眼，敷衍了事。假设被告人唐某到其他柜台办理转账手续，肯定没有这么顺利办理。刘某的这两个行为，应认定是利用了职务之便。
3.从犯罪客体来看，贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯公共财物所有权，又侵犯国家机关、国有企事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。作为贪污罪客体物质表现有：一是公共财物；二是国有财物；三是非国有单位的财物。根据本法第91条规定，公共财物分为两类：其一，当然的公共财物。包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其二，拟定的公共财物，即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。客户的资金存入银行，性质就发生了变化，属于公共财物。
作为国有企业单位中从事公务的人员，理应廉洁自律，认真履行职务，但被告人刘某却处处算计，和他人合谋，使用诈骗的方式，侵吞公共财物，应认定贪污罪。同时，从犯罪主次和赃款的分配上，刘某的作用明显大于唐某，分得的赃款也明显多于唐某，应认定刘某为主犯。根据最高人民法院于2000年6月27日通过并颁布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”因此，唐某的行为也构成贪污罪。
（作者通讯地址：修水县人民检察院，江西 九江 332400）