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摘 要：“婚内强奸”是刑法学术界及司法界争议最为激烈的问题之一。本文首先对“婚内强奸”的概念、立法及司法现状进行简要阐述，进而就“婚内强奸”的定罪、处罚展开讨论。
关键词：婚内强奸；定罪；处罚
一、概念
婚内强奸，是指婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，使用暴力、胁迫或其他强制方法，强行与妻子发生性交的行为。“2013年1月全国妇联公布报告称，中国1/4女性曾遭家暴，存在‘婚内强奸’。香港有93%的妇女曾遭丈夫的性虐待。美国有10%以上的妇女遭受婚内强奸。”从上述数据中，我们可以发现，婚内强奸有愈演愈烈的趋势，它对婚姻家庭稳定造成了的强烈冲击，对女性尊严和女权保护造成了巨大的践踏。所以，对婚内强奸行为尤其是其定罪、处罚进行探讨显得尤为重要。
二、婚内强奸的立法、司法现状
世界各国对“婚内强奸”有明确法律规定的，大致可以分为两种情形。一是婚内强奸不构成强奸罪。如泰国刑法第276条规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”。二是婚内强奸构成强奸罪。此为多数国家所采纳。如美国新泽西州刑法规定任何人都不得因年老、无性能力或者同被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪。台湾地区妨害性自主罪第229条规定配偶可以犯强奸罪。
我国大陆刑法对婚内强奸入罪没有明确的规定，但1999年12月24日，上海市青浦区法院对一起诉讼离婚期间，丈夫违背妻子意愿，使用暴力手段强行与其发生性行为的案件作出了一审判决，该法院依照《刑法》，以强奸罪判处被告人有期徒刑3年，缓期3年执行。这是1997年《刑法》实施以来法院判决的第一例婚内强奸案。所以，从世界各国的立法及司法现状来看，“婚内强奸”入罪是立法的必然趋势。
三、婚内强奸应定何罪
什么样的婚内强奸行为构成犯罪？构成犯罪的婚内强奸应定何罪？解决这个定罪问题是追究婚内强奸犯罪行为刑事责任的前提，意义重大。
我认为并非所有的婚内强奸行为都能简单的定性为强奸罪，只有那些发生在离婚诉讼期间、长期分居期间、妻子身体不适或生病期间及其他不适宜或极不情愿发生性行为的时期，丈夫采用暴力、胁迫或其他强制方式，单纯为满足一己私欲，不顾妻子意愿，情节严重，暴力程度高，时间上具有延续性、长期性，造成了一定后果，对妻子的生理和心理造成了一定危害的婚内强奸行为才构成犯罪。
构成犯罪的婚内强奸应定强奸罪。我国《刑法》规定，强奸罪是以暴力，胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。“强奸罪侵犯的客体是妇女不可侵犯的性权利。客观上行为必须具有以暴力，胁迫或其他方式强行与妇女发生性交的行为。主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。”很显然，婚内强奸行为实质上完全符合强奸罪犯罪构成的客体、客观方面、主观方面，只是在主体上存在些许争议。我国现行刑法关于强奸罪犯罪主体的规定采取了概括规定的方式，刑法本意规定强奸罪的主体应是一般主体，并未要求主体须不具备丈夫之类的身份标识，此外，从强奸罪犯罪对象来看，刑法使用了仅代表受害者性别的“妇女”一词，无法判断犯罪人与受害者之间的身份关系，妻子当属“妇女”，若被害人是妻子，相应，丈夫则为强奸罪的犯罪人。因此，我国强奸罪的犯罪主体理应包括丈夫在内。故构成犯罪的婚内强奸行为构成强奸罪。
四、婚内强奸应如何处罚
基于婚内强奸的特殊性，我认为应从程序、量刑两个方面来对我国的婚内强奸处罚制度进行设计和完善。
（一）程序上应将婚内强奸设计为自诉罪
在瑞士及我国台湾地区，婚内强奸为自诉罪，但也有国家规定婚内强奸为公诉罪。我看来，在中国这样一个传统伦理色彩浓厚的国家，如果硬性地由检察机关公诉婚内强奸，极有可能因传统偏见给妻子带来更大伤害。而且，由于自诉案件的自诉人有权向法院申请撤诉，如果妻子对其丈夫的婚内强奸行为表示谅解，她可以向法院撤回控诉，这样一个完整的家庭便得到挽救。因此，我国宜将婚内强奸设计为自诉罪，既有利于维护家庭的和谐稳定，也有利于保护妻子的合法权益。
（二）量刑上应轻于一般强奸罪
我国已有强奸罪的量刑规定，与强奸罪相比，婚内强奸在量刑上是轻还是重呢？我看来，婚内强奸在量刑上应于一般强奸罪。
1.婚内强奸的特殊性
婚姻强奸行为发生在两个具有婚姻关系及亲属关系的夫妻之间，由于我国刑法对亲属之间的犯罪，大多是从轻处罚的姿态，按照此种刑罚精神，再结合我国社会的人情伦理，婚内强奸的处罚一般应轻于一般强奸的处罚。事实上，从我国司法审判的几个婚内强奸案件来看，其量刑都是比较轻的，如前文所提的案件中，法院判定被告人犯强奸罪，判处有期徒刑三年、缓刑三年。这与我国刑法规定的强奸罪量刑相比显然较轻。
2.我国社会状况的特殊性
我国社会几千年来所形成的儒家礼治在当代中国尤其是广大农村仍有深厚根基。有机构就我国社会对婚内强奸的认识做过民意调查，调查结果显示，10%的受访人认为无论什么情况下婚内强奸都不是强奸罪，63%的人认为只有强奸行为导致妻子身体受伤才构成强奸罪。很显然他们认为婚内强奸构成强奸罪是出于对妇女生命健康权的保护而非性自主权，我国的主流民意依然将婚内强奸视为家庭纠纷的范围内的普通家庭暴力。陈忠林教授认为，“现代法治应是‘常识、常理、常情之治’。只有符合‘常识、常理、常情’的法，才可能是体现人民意志的法，才可能是代表人民利益的法。”因此，在讨论构成犯罪的婚内强奸的量刑问题时，一定要考虑大众的普遍看法和我国社会状况的特殊性，不能只顾符合绝对法治意义的要求。虽然德国、瑞士等国家的立法，将婚内强奸与一般强奸给予同等处罚，但由于我国社会状况的特殊性，将婚内强奸轻于一般强奸处罚的做法是非常可取的。
所以，在关于构成犯罪的婚内强奸的具体处罚上，可以在刑法第236条后增加一款对婚内强奸的规定，建议处3年以下有期徒刑、拘役、管制。情节特别恶劣或严重后果的，如公共场合公开强奸的；给妻子名誉带来严重影响的；导致妻子身体受损害或精神错乱的；长期使用暴力手段强奸妻子等严重侵犯妻子性自主权的情形，建议处3年以上10年以下有期徒刑。
参考文献：
[1]卢德建、王利明.婚内强奸之我见[J].法制与社会，2014（5）：263
[2]陈兴良.刑法疑难案例评释[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998：252
[3]陈忠林.“恶法”非法——对传统法学理论的反思[J].社会科学家，2009（2）：9
作者简介：
丁晨（1994.05～），男，河南信阳人，重庆大学法学院2011级法学专业本科生。
关键词：婚内强奸；定罪；处罚
一、概念
婚内强奸，是指婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，使用暴力、胁迫或其他强制方法，强行与妻子发生性交的行为。“2013年1月全国妇联公布报告称，中国1/4女性曾遭家暴，存在‘婚内强奸’。香港有93%的妇女曾遭丈夫的性虐待。美国有10%以上的妇女遭受婚内强奸。”从上述数据中，我们可以发现，婚内强奸有愈演愈烈的趋势，它对婚姻家庭稳定造成了的强烈冲击，对女性尊严和女权保护造成了巨大的践踏。所以，对婚内强奸行为尤其是其定罪、处罚进行探讨显得尤为重要。
二、婚内强奸的立法、司法现状
世界各国对“婚内强奸”有明确法律规定的，大致可以分为两种情形。一是婚内强奸不构成强奸罪。如泰国刑法第276条规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”。二是婚内强奸构成强奸罪。此为多数国家所采纳。如美国新泽西州刑法规定任何人都不得因年老、无性能力或者同被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪。台湾地区妨害性自主罪第229条规定配偶可以犯强奸罪。
我国大陆刑法对婚内强奸入罪没有明确的规定，但1999年12月24日，上海市青浦区法院对一起诉讼离婚期间，丈夫违背妻子意愿，使用暴力手段强行与其发生性行为的案件作出了一审判决，该法院依照《刑法》，以强奸罪判处被告人有期徒刑3年，缓期3年执行。这是1997年《刑法》实施以来法院判决的第一例婚内强奸案。所以，从世界各国的立法及司法现状来看，“婚内强奸”入罪是立法的必然趋势。
三、婚内强奸应定何罪
什么样的婚内强奸行为构成犯罪？构成犯罪的婚内强奸应定何罪？解决这个定罪问题是追究婚内强奸犯罪行为刑事责任的前提，意义重大。
我认为并非所有的婚内强奸行为都能简单的定性为强奸罪，只有那些发生在离婚诉讼期间、长期分居期间、妻子身体不适或生病期间及其他不适宜或极不情愿发生性行为的时期，丈夫采用暴力、胁迫或其他强制方式，单纯为满足一己私欲，不顾妻子意愿，情节严重，暴力程度高，时间上具有延续性、长期性，造成了一定后果，对妻子的生理和心理造成了一定危害的婚内强奸行为才构成犯罪。
构成犯罪的婚内强奸应定强奸罪。我国《刑法》规定，强奸罪是以暴力，胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。“强奸罪侵犯的客体是妇女不可侵犯的性权利。客观上行为必须具有以暴力，胁迫或其他方式强行与妇女发生性交的行为。主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。”很显然，婚内强奸行为实质上完全符合强奸罪犯罪构成的客体、客观方面、主观方面，只是在主体上存在些许争议。我国现行刑法关于强奸罪犯罪主体的规定采取了概括规定的方式，刑法本意规定强奸罪的主体应是一般主体，并未要求主体须不具备丈夫之类的身份标识，此外，从强奸罪犯罪对象来看，刑法使用了仅代表受害者性别的“妇女”一词，无法判断犯罪人与受害者之间的身份关系，妻子当属“妇女”，若被害人是妻子，相应，丈夫则为强奸罪的犯罪人。因此，我国强奸罪的犯罪主体理应包括丈夫在内。故构成犯罪的婚内强奸行为构成强奸罪。
四、婚内强奸应如何处罚
基于婚内强奸的特殊性，我认为应从程序、量刑两个方面来对我国的婚内强奸处罚制度进行设计和完善。
（一）程序上应将婚内强奸设计为自诉罪
在瑞士及我国台湾地区，婚内强奸为自诉罪，但也有国家规定婚内强奸为公诉罪。我看来，在中国这样一个传统伦理色彩浓厚的国家，如果硬性地由检察机关公诉婚内强奸，极有可能因传统偏见给妻子带来更大伤害。而且，由于自诉案件的自诉人有权向法院申请撤诉，如果妻子对其丈夫的婚内强奸行为表示谅解，她可以向法院撤回控诉，这样一个完整的家庭便得到挽救。因此，我国宜将婚内强奸设计为自诉罪，既有利于维护家庭的和谐稳定，也有利于保护妻子的合法权益。
（二）量刑上应轻于一般强奸罪
我国已有强奸罪的量刑规定，与强奸罪相比，婚内强奸在量刑上是轻还是重呢？我看来，婚内强奸在量刑上应于一般强奸罪。
1.婚内强奸的特殊性
婚姻强奸行为发生在两个具有婚姻关系及亲属关系的夫妻之间，由于我国刑法对亲属之间的犯罪，大多是从轻处罚的姿态，按照此种刑罚精神，再结合我国社会的人情伦理，婚内强奸的处罚一般应轻于一般强奸的处罚。事实上，从我国司法审判的几个婚内强奸案件来看，其量刑都是比较轻的，如前文所提的案件中，法院判定被告人犯强奸罪，判处有期徒刑三年、缓刑三年。这与我国刑法规定的强奸罪量刑相比显然较轻。
2.我国社会状况的特殊性
我国社会几千年来所形成的儒家礼治在当代中国尤其是广大农村仍有深厚根基。有机构就我国社会对婚内强奸的认识做过民意调查，调查结果显示，10%的受访人认为无论什么情况下婚内强奸都不是强奸罪，63%的人认为只有强奸行为导致妻子身体受伤才构成强奸罪。很显然他们认为婚内强奸构成强奸罪是出于对妇女生命健康权的保护而非性自主权，我国的主流民意依然将婚内强奸视为家庭纠纷的范围内的普通家庭暴力。陈忠林教授认为，“现代法治应是‘常识、常理、常情之治’。只有符合‘常识、常理、常情’的法，才可能是体现人民意志的法，才可能是代表人民利益的法。”因此，在讨论构成犯罪的婚内强奸的量刑问题时，一定要考虑大众的普遍看法和我国社会状况的特殊性，不能只顾符合绝对法治意义的要求。虽然德国、瑞士等国家的立法，将婚内强奸与一般强奸给予同等处罚，但由于我国社会状况的特殊性，将婚内强奸轻于一般强奸处罚的做法是非常可取的。
所以，在关于构成犯罪的婚内强奸的具体处罚上，可以在刑法第236条后增加一款对婚内强奸的规定，建议处3年以下有期徒刑、拘役、管制。情节特别恶劣或严重后果的，如公共场合公开强奸的；给妻子名誉带来严重影响的；导致妻子身体受损害或精神错乱的；长期使用暴力手段强奸妻子等严重侵犯妻子性自主权的情形，建议处3年以上10年以下有期徒刑。
参考文献：
[1]卢德建、王利明.婚内强奸之我见[J].法制与社会，2014（5）：263
[2]陈兴良.刑法疑难案例评释[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998：252
[3]陈忠林.“恶法”非法——对传统法学理论的反思[J].社会科学家，2009（2）：9
作者简介：
丁晨（1994.05～），男，河南信阳人，重庆大学法学院2011级法学专业本科生。