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摘 要：聚众斗殴作为一种常见犯罪，在司法实践中存在收案宽、缓刑适用率高、处理社会效果不够理想等问题，这既与执法尺度有关，也与法律规定及司法政策有关。从实质公正的视角出发，应对聚众斗殴构成犯罪的情形进行一定的限缩，以体现罪刑相一致原则。
关键词：聚众斗殴；统计；问题；完善
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）05-0072-05
为了深入查找聚众斗殴案件在法律适用中存在的问题，了解聚众斗殴的形成原因和存在形态，进一步规范聚众斗殴案件的审理，笔者对某基层法院近三年来审理的聚众斗殴案件进行了梳理，并在梳理的基础上对统计发现的问题进行了简要的分析。
一、聚众斗殴案件数据统计情况
1.近三年某法院收案数
从近三年该法院收案数量来看，聚众斗殴案件收案数量不多，且有下降态势。每年受理的案件主要是几起聚众斗殴，因为被告归案时间不同，所以立成不同案号，实际上每年只有有限的几起聚众斗殴刑事案件。
2.参与聚众斗殴人数
根据参与聚众斗殴双方人数多少，笔者将其分为三类，即双方均3人以上；一方3人以上、一方为1人；双方人数2-3人。
从收案统计的聚众斗殴人数来看，双方均在3人以上的有22件，所占比例最大，其次为一方3人以上、一方1人的有17件。这两类案件属于典型的聚众斗殴，江苏省高院、江苏省检察院、江苏省公安厅联合下发的苏高法［2009］56号文（即《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》）对上述情形有明确规定。
3.聚众斗殴持械情况
在41件聚众斗殴案件中，有11件案件斗殴人未持械，有30件案件斗殴人持械。这表明持械斗殴是典型的聚众斗殴形态，也是容易构成犯罪的情形。目前，根据江苏省高院、江苏省检察院、江苏省公安厅联合发文的规定，就地取材，如以砖头、凳子打人，也认定为持械，笔者认为该规定值得商榷。
4.聚众斗殴被害人受伤情况
统计发现，聚众斗殴案件被害人有四种后果：即无伤害、轻微伤、轻伤、重伤，具体情形见下表：
从列表数据看，在聚众斗殴案件中，重伤以外的情形接近80%，以轻伤居多。在9件出现重伤结果的聚众斗殴案件中，有4件转化为故意伤害，按照故意伤害罪定罪量刑，有5件没有转化为故意伤害。从未转化的原因来看，有2件是因为无法分清斗殴的主次责任及加害者，按照聚众斗殴情节加重的情形进行处理；有1件是因为被告不是加害人；有1件是因为被害人先进行斗殴，导致被告将其打伤。最后1件未转化是因被告犯罪时间在97刑法颁布之前，根据之前的刑法规定，应按照流氓罪定罪量刑。
5.聚众斗殴原因
聚众斗殴的原因有多种，根据对案件统计来看，主要有以下四种，详见下表。
从聚众斗殴的原因来看，主要是因个人矛盾进行报复从而进行斗殴的较多，占到统计案件的一半以上。其次为经济原因，在经济原因中，有4件是因索要欠款不成而发生的斗殴；有2件是因为双方是生意上的竞争对手，为排除竞争而殴打对方；有3件是因为购物或消费费用发生纠纷导致斗殴；有4件是因为帮人解决债务纠纷而斗殴。因电话费产生纠纷1件；因结算工程款产生纠纷1件。从案件裁判文书的叙述及被告人的答辩来看，不管是经济原因还是其他原因，聚众斗殴都是以报复或伤害他人为目的，没有危害社会秩序等其他目的。
6.聚众斗殴场所
从统计情况来看，在公共场所聚众斗殴的有16件，占39%；在非公共场所斗殴的有25件，占61%。因此，是否公共场所已经不是聚众斗殴者考虑的主要因素，很多恶性的聚众斗殴往往选择在非公共场所进行。
7.聚众斗殴者的身份
从统计情况来看，有5件案件涉及到农民工，即主要是农民工因电话费、个人矛盾、工资结算、购买烟酒争执、工地业务争执产生的聚众斗殴。还有1件案件有4名中专学校的学生参与聚众斗殴。其他35件案件聚众斗殴者多为无业或非正当职业者，占案件总数的85.3%。
8.聚众斗殴者的年龄结构及受刑事处罚情况
为统计方便，笔者将聚众斗殴者的年龄结构分为四档，具体见下表：
在上述121个聚众斗殴者中，有18人先前曾受过刑事处罚，包括被判处短期刑罚或劳动教养。其他103人都是初犯。
9.量刑情况
在41件案件中，有18件适用了缓刑，其中包括一起聚众斗殴未遂案件。其余23件都判处实刑，刑期都在1-6年之间。
二、聚众斗殴罪在适用中存在的问题
1.聚众斗殴罪的宽严掌握问题
根据《刑法》第292条的规定，聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。［1］从江苏苏高法［2009］56号的规定看，认定聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为。据此可以说，江苏司法中，对聚众斗殴是从宽掌握的。从本文统计数据分析，法院对聚众斗殴适用的条件也较为宽松，表现为：一是在聚众斗殴案件中，以轻伤、轻微伤居多，也有无伤害情形的。二是在聚众斗殴案件的处理上，缓刑的适用率较高，缓刑率达到43.9%。三是在聚众斗殴案件中，没有发现正当防卫问题。这可能有两方面原因，一是在聚众斗殴案件中，正当防卫难以判断；二是法院在调查取证上存在困难，或难以查清。
笔者认为，对聚众斗殴犯罪的构成应从严掌握。作为一种严重影响社会公共秩序的犯罪行为，聚众斗殴的社会危害性在于行为人目无法纪和社会公德，用聚众斗殴的行为方式向整个社会进行恶意挑战。因此，公然藐视国家法纪和社会公德、破坏公共秩序是聚众斗殴罪的本质特征。其次，从聚众斗殴罪的犯罪动机来看，虽然该罪主观方面也表现为故意，但其本质特征决定了行为人实施聚众斗殴是出于争霸一方、报复他人、寻求刺激等犯罪动机，即通常所说的流氓动机。行为人主观上所持的藐视国家法纪和社会公德的心理状态是聚众斗殴故意区别于伤害他人身体故意最明显的特点。此外，从字面上来看，聚众斗殴中的“斗殴”与故意伤害中的“殴打”也是有本质区别的。“斗殴”是指双方对打。［1］“殴打”仅是一方对另一方的打击。因此，行为人具有的斗殴故意应含有与对方对打的内容，而不应是单方的打击。由此可见，如果仅有一方具有斗殴故意，虽然最终双方均实施了互殴的行为，也在一定程度上影响了社会正常状态，但由于挑起斗殴的一方既非出于流氓动机，主观上也无藐视法纪和社会公德的心理态度，实施的斗殴行为是针对特定对象的身体权，不是对整个社会的公然挑战，因此种情形完全不能体现聚众斗殴罪的本质特征，也不符合聚众斗殴罪的犯罪动机和主观故意内容，所以不能认定为聚众斗殴罪。只有将双方主观上均具有斗殴故意并实施互殴行为认定为聚众斗殴罪，才能真正反映出行为人聚众斗殴扰乱社会公共秩序的危害性。
其次，聚众斗殴不仅要有行为，还要有一定的结果，即社会危害。没有社会危害性，则不能构成犯罪，尤其对于比较常见的斗殴行为。因为斗殴是矛盾的一种宣泄，在合理的范围内，属于民事诉讼及治安管理处罚调整的范畴，不宜随便“上纲上线”。我国新修订的《治安管理处罚条例》第五条规定：对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理。另外，《治安管理处罚条例》第十九条规定，有下列扰乱公共秩序行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。该条第四款就有“结伙斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动的。”因此，笔者认为，聚众斗殴未遂或无人受伤、受伤较轻的的，由于情节及后果显著轻微，不宜认定为犯罪。
2.聚众斗殴罪适用时的法律效果与社会效果问题
首先，聚众斗殴的人员普遍较为年轻，应考虑刑罚适用的效果和改造成本。从触犯聚众斗殴罪的人员来看，多在18岁到30岁之间，社会阅历尚不丰富，多数处在从学校迈向社会的过程中，有的还未从学校毕业，有的才工作或打工时间不长，朝气有余，理性不足，遇到矛盾纠纷处理时往往不够理智。如果那些初次犯罪又情节轻微的聚众斗殴参与者一概追究刑事责任，一方面会影响未毕业学生的学业、前途；另一方面也会将斗殴者过早地置于社会对立面，可能使他们陷得更深而丧失改过自新的机会，这样非但达不到挽救的目的，反而会增加社会的不和谐因素。因此，公安及检察院应谨慎使用批捕及起诉权，这样利于初犯者改过自新，成为对社会有用的人。这种“宽容”有利于维护正常的社会秩序和未成年人的健康发展。
其次，从聚众斗殴犯罪的立法本意来看，目的是保护社会秩序。而从司法实践来看，不少聚众斗殴不是在公共场所进行，更多的是在私下进行，其目的不是破坏公共秩序，而是报复或泄愤。因此有些“聚众斗殴”不符合立法打击的目标，可排除在聚众斗殴罪之外。
第三，聚众斗殴与故意伤害存在罪名适用的竟合问题。刑法第292条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”刑法第234条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑……。”
从上述规定可以看出，对于普通的聚众斗殴案件，量刑与故意伤害案件量刑幅度相同，情节严重的，量刑幅度大于普通的故意伤害案件。在普通的聚众斗殴案件中，斗殴者往往有报复或伤害的故意，只不过表现形式不同，而在聚众斗殴严重的情况下，往往会致人重伤或死亡。但是，不能认为凡聚众斗殴中致人重伤的就按故意伤害罪定罪，造成死亡后果的就是故意杀人罪。理由为，从聚众斗殴罪的构成要件可以看出，行为人基于特定的犯罪目的，纠集多人实施互殴的行为，其主要特征之一就是行为的暴力性，行为的暴力达到一定程度，其行为指向就主要是对方的身体健康或者生命安全，这样在行为实施过程中造成他人重伤、死亡后果的是一种想象竟合犯，对于想象竟合犯，应当“从一重处断”的原则，以重罪定罪处罚。由此可见，对符合刑法第292条第2款规定情形的，应依照故意伤害罪和故意杀人罪的犯罪构成来判断如何确定罪名，而不应简单以结果定罪。
那么,应如何区分聚众斗殴与故意伤害呢？从聚众斗殴罪规定在刑法分则妨害社会管理秩序罪一章来看，聚众斗殴罪的立法宗旨无非是为了打击聚众斗殴，扰乱社会公共秩序，破坏社会公共生活安宁与宁静状态的行为，而不是为了单纯地保护公民的生命健康权等权利。因为参与斗殴人员本身都是出于殴打对方的故意，谈不上哪一方是受害者，至于行为人出于何种动机和目的进行聚众斗殴，对于该罪的法益保护并无任何影响。故意伤害罪保护的是公民的身体健康权利，无论实施伤害行为的一方与被伤害一方人员是否众多，其身体健康权利都是受刑法完全保护的。笔者认为应严格按照犯罪构成要件来区分，对于聚众斗殴没有破坏社会公共秩序，仅仅有伤害故意，客观上有伤害后果的，应直接以故意伤害罪定罪量刑较为恰当。对于明显破坏社会公共秩序、持械斗殴，具有典型的聚众斗殴特征，且发生危害社会后果的，应认定为聚众斗殴罪；如未造成危害后果，应作为治安案件进行处理。对于单方聚众斗殴问题，如果行为人主观上没有“聚众”意图，即自认为一人即可应付的，双方发生互殴后，如未造成轻伤以上后果，则双方均不构成犯罪，可予以治安处罚，如造成轻伤以上后果，则应对加害方认定为故意伤害罪。［3］所以故意伤害罪在适用时可吸收单方聚众斗殴的情形。
三、聚众斗殴罪的完善问题
根据我国《刑法》规定，犯罪不仅是危害社会的行为，而且是社会危害性达到一定程度的行为。但是，由于现实社会生活的复杂多样及立法能力、立法技术的相对有限，决定了立法者在刑法中设计行为模式时也会需要对某些社会有益的行为通过立法排除其违法性，如正当防卫、紧急避险等排除其犯罪性的行为。另外，立法者在刑法中设计的行为模式尽管大多对社会有害，但这些行为的社会危害性并不一定都达到了需要刑罚惩治的程度，因此也需要对这些行为的危害程度在量上进行一定的限制。日本学者前田雅英教授指出：“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法解释论中，重要的是将刑罚的效果与刑罚的弊害两方面都纳入视野，进行‘是否值得处罚’的实质的判断。”［4］换句话说，应当从当罚性这一实质要点出发，从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质的解释。从刑法解释论的视角看，不管是陈兴良教授还是张明楷教授，都赞成通过实质解释，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。［5］
根据上述立场，对聚众斗殴的犯罪构成，应重新进行厘定。聚众斗殴作为危害社会公共秩序的犯罪，不仅应当有聚众斗殴的行为，更应当有轻伤以上或严重扰乱社会秩序、社会影响恶劣的犯罪后果。有无社会危害，是区分罪与非罪的界限，也是罚当其罪的要求。聚众斗殴罪在97年刑法中规定，是从原流氓罪中分解出来的罪名，仍带有一定的时代特征，加之“严打”及维护社会治安的需要，聚众斗殴在实践中有就有了“口袋罪”的现象，不注意区分殴打的恶意及行为动机，把很多社会治安案件及轻微伤害案件纳入了刑事处罚的范围。这在一定程度上扩大了刑事打击面，既增加了社会控制成本，又不利于对参与聚众斗殴年轻人的教育改造。因此，笔者认为，对聚众斗殴罪应进行分解，从严掌握。具体可分三种类型：
第一种是治安管理处罚的聚众斗殴，其社会危害性小，主要是因为个人矛盾或民事纠纷引发，且受害者是轻微伤以下。对这种类型的聚众斗殴，公安机关应充分发挥职能，及时坚决打击，以免事态扩大，酿成重罪。对于受伤的，公安机关应及时协调进行民事赔偿，当事人也可以诉讼到法院要求民事赔偿。要严防公安机关以刑代罚，轻易出入人罪。
第二种是真正意义上的聚众斗殴罪。主要包括两种情形：一种是聚众斗殴危害社会秩序致人受轻伤以上的，即有一定程度伤害后果的。聚众斗殴应为结果犯罪，没有结果不为犯罪。另一种是多次或持械聚众斗殴，虽未伤人，但严重影响社会秩序，影响人民群众工作、生活及交通的，或造成一定财产损害后果的。这种情形主要针对涉黑涉恶类的多次聚众斗殴的。
第三种是后果严重的聚众斗殴，即致人重伤或死亡的。目前司法实践主张有明确加害人的，直接根据故意伤害或故意杀人罪进行处理，即作为犯罪转化形态对待。笔者认为，不宜一概而论。对于有明确加害人，造成重伤害后果，量刑幅度在十年以下的，可不予转化，直接以聚众斗殴罪定罪处罚。因为此种情形下，聚众斗殴罪侵犯的是双重客体，即社会公共秩序和公民人身权利，在量刑幅度10年以下的情形下，定聚众斗殴罪更能反映犯罪的性质，有利于打击此类刑事犯罪。如在聚众斗殴中有明确加害人且符合《刑法》第234条关于“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的…….，”由于聚众斗殴罪最高刑为十年，因而应根据刑法一般原理，应转化为故意伤害罪，适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。
笔者认为，聚众斗殴还应排除三种情形：一种是在聚众斗殴时一方通过正当防卫致使对方受到轻伤害的；另一种是受害人有严重过错，受害后果不严重，参与斗殴人数较少的；第三种是一方聚众斗殴，另一方被迫“迎战”且人数在两人以下的。因为，聚众斗殴罪的立法宗旨在于打击那种聚合多人互相殴斗，严重扰乱社会公共秩序的行为，而不是单个人或者纠集不足两人参与斗殴的行为。根据罪刑法定和罪责自负原则，不能因为非聚众方参与了从整体上看是聚众的斗殴活动，就对因聚众方的聚众因素而使斗殴行为呈现出聚众性的犯罪承担刑事责任。［6］
四、结语
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。我们在追求形式公正的同时，还应力求实质公正的实现。法律是一个应付社会生活的科学，社会生活的需要是无时不在变化和扩张当中，所以裁判的大前提也有随时修正的必要。书面上的法律和实际上的法律是不同的，而我们所应注重的是实际上的法律。庞德曾说过：“法理学也有两种，一种是专重抽象原则不顾实际上的效果的，一种是着重于法律在实质上对于社会生活的贡献的。前者为机械化的法理学，后者是人事化的法理学；前者是虚无缥缈，不切实用的，后者是脚踏实地，对症下药的；前者是伪科学，因为是无的放矢的，后者是真科学，因为讲究利益的权衡的。”［7］本文对聚众斗殴的分析，既是从司法实践论证的产物，也是对该罪适用进行利益权衡的结果。
参考文献：
［1］刘家琛.刑法（分则）及配套规定新释新解（中）［M］.北京：人民法院出版社，2002：1882.
［2］《辞海》.上海辞书出版社，1999：4457.
［3］张菁.聚众斗殴罪的司法认定［J］.法学，2006（3）.
［4］张明楷.刑法的基本立场［M］.北京：中国法制出版社，2002：5-6.
［5］陈兴良.形式解释论的再宣示［J］.中国法学，2010（4）.
［6］赵俊甫，陈庆安.聚众斗殴罪若干争议问题探析［J］.河南省政法管理干部学院学报，2007（2）.
［7］吴经熊.法律哲学研究［M］.北京：清华大学出版社，2005：224-225.
责任编辑：钱国华
关键词：聚众斗殴；统计；问题；完善
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）05-0072-05
为了深入查找聚众斗殴案件在法律适用中存在的问题，了解聚众斗殴的形成原因和存在形态，进一步规范聚众斗殴案件的审理，笔者对某基层法院近三年来审理的聚众斗殴案件进行了梳理，并在梳理的基础上对统计发现的问题进行了简要的分析。
一、聚众斗殴案件数据统计情况
1.近三年某法院收案数
从近三年该法院收案数量来看，聚众斗殴案件收案数量不多，且有下降态势。每年受理的案件主要是几起聚众斗殴，因为被告归案时间不同，所以立成不同案号，实际上每年只有有限的几起聚众斗殴刑事案件。
2.参与聚众斗殴人数
根据参与聚众斗殴双方人数多少，笔者将其分为三类，即双方均3人以上；一方3人以上、一方为1人；双方人数2-3人。
从收案统计的聚众斗殴人数来看，双方均在3人以上的有22件，所占比例最大，其次为一方3人以上、一方1人的有17件。这两类案件属于典型的聚众斗殴，江苏省高院、江苏省检察院、江苏省公安厅联合下发的苏高法［2009］56号文（即《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》）对上述情形有明确规定。
3.聚众斗殴持械情况
在41件聚众斗殴案件中，有11件案件斗殴人未持械，有30件案件斗殴人持械。这表明持械斗殴是典型的聚众斗殴形态，也是容易构成犯罪的情形。目前，根据江苏省高院、江苏省检察院、江苏省公安厅联合发文的规定，就地取材，如以砖头、凳子打人，也认定为持械，笔者认为该规定值得商榷。
4.聚众斗殴被害人受伤情况
统计发现，聚众斗殴案件被害人有四种后果：即无伤害、轻微伤、轻伤、重伤，具体情形见下表：
从列表数据看，在聚众斗殴案件中，重伤以外的情形接近80%，以轻伤居多。在9件出现重伤结果的聚众斗殴案件中，有4件转化为故意伤害，按照故意伤害罪定罪量刑，有5件没有转化为故意伤害。从未转化的原因来看，有2件是因为无法分清斗殴的主次责任及加害者，按照聚众斗殴情节加重的情形进行处理；有1件是因为被告不是加害人；有1件是因为被害人先进行斗殴，导致被告将其打伤。最后1件未转化是因被告犯罪时间在97刑法颁布之前，根据之前的刑法规定，应按照流氓罪定罪量刑。
5.聚众斗殴原因
聚众斗殴的原因有多种，根据对案件统计来看，主要有以下四种，详见下表。
从聚众斗殴的原因来看，主要是因个人矛盾进行报复从而进行斗殴的较多，占到统计案件的一半以上。其次为经济原因，在经济原因中，有4件是因索要欠款不成而发生的斗殴；有2件是因为双方是生意上的竞争对手，为排除竞争而殴打对方；有3件是因为购物或消费费用发生纠纷导致斗殴；有4件是因为帮人解决债务纠纷而斗殴。因电话费产生纠纷1件；因结算工程款产生纠纷1件。从案件裁判文书的叙述及被告人的答辩来看，不管是经济原因还是其他原因，聚众斗殴都是以报复或伤害他人为目的，没有危害社会秩序等其他目的。
6.聚众斗殴场所
从统计情况来看，在公共场所聚众斗殴的有16件，占39%；在非公共场所斗殴的有25件，占61%。因此，是否公共场所已经不是聚众斗殴者考虑的主要因素，很多恶性的聚众斗殴往往选择在非公共场所进行。
7.聚众斗殴者的身份
从统计情况来看，有5件案件涉及到农民工，即主要是农民工因电话费、个人矛盾、工资结算、购买烟酒争执、工地业务争执产生的聚众斗殴。还有1件案件有4名中专学校的学生参与聚众斗殴。其他35件案件聚众斗殴者多为无业或非正当职业者，占案件总数的85.3%。
8.聚众斗殴者的年龄结构及受刑事处罚情况
为统计方便，笔者将聚众斗殴者的年龄结构分为四档，具体见下表：
在上述121个聚众斗殴者中，有18人先前曾受过刑事处罚，包括被判处短期刑罚或劳动教养。其他103人都是初犯。
9.量刑情况
在41件案件中，有18件适用了缓刑，其中包括一起聚众斗殴未遂案件。其余23件都判处实刑，刑期都在1-6年之间。
二、聚众斗殴罪在适用中存在的问题
1.聚众斗殴罪的宽严掌握问题
根据《刑法》第292条的规定，聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。［1］从江苏苏高法［2009］56号的规定看，认定聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为。据此可以说，江苏司法中，对聚众斗殴是从宽掌握的。从本文统计数据分析，法院对聚众斗殴适用的条件也较为宽松，表现为：一是在聚众斗殴案件中，以轻伤、轻微伤居多，也有无伤害情形的。二是在聚众斗殴案件的处理上，缓刑的适用率较高，缓刑率达到43.9%。三是在聚众斗殴案件中，没有发现正当防卫问题。这可能有两方面原因，一是在聚众斗殴案件中，正当防卫难以判断；二是法院在调查取证上存在困难，或难以查清。
笔者认为，对聚众斗殴犯罪的构成应从严掌握。作为一种严重影响社会公共秩序的犯罪行为，聚众斗殴的社会危害性在于行为人目无法纪和社会公德，用聚众斗殴的行为方式向整个社会进行恶意挑战。因此，公然藐视国家法纪和社会公德、破坏公共秩序是聚众斗殴罪的本质特征。其次，从聚众斗殴罪的犯罪动机来看，虽然该罪主观方面也表现为故意，但其本质特征决定了行为人实施聚众斗殴是出于争霸一方、报复他人、寻求刺激等犯罪动机，即通常所说的流氓动机。行为人主观上所持的藐视国家法纪和社会公德的心理状态是聚众斗殴故意区别于伤害他人身体故意最明显的特点。此外，从字面上来看，聚众斗殴中的“斗殴”与故意伤害中的“殴打”也是有本质区别的。“斗殴”是指双方对打。［1］“殴打”仅是一方对另一方的打击。因此，行为人具有的斗殴故意应含有与对方对打的内容，而不应是单方的打击。由此可见，如果仅有一方具有斗殴故意，虽然最终双方均实施了互殴的行为，也在一定程度上影响了社会正常状态，但由于挑起斗殴的一方既非出于流氓动机，主观上也无藐视法纪和社会公德的心理态度，实施的斗殴行为是针对特定对象的身体权，不是对整个社会的公然挑战，因此种情形完全不能体现聚众斗殴罪的本质特征，也不符合聚众斗殴罪的犯罪动机和主观故意内容，所以不能认定为聚众斗殴罪。只有将双方主观上均具有斗殴故意并实施互殴行为认定为聚众斗殴罪，才能真正反映出行为人聚众斗殴扰乱社会公共秩序的危害性。
其次，聚众斗殴不仅要有行为，还要有一定的结果，即社会危害。没有社会危害性，则不能构成犯罪，尤其对于比较常见的斗殴行为。因为斗殴是矛盾的一种宣泄，在合理的范围内，属于民事诉讼及治安管理处罚调整的范畴，不宜随便“上纲上线”。我国新修订的《治安管理处罚条例》第五条规定：对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理。另外，《治安管理处罚条例》第十九条规定，有下列扰乱公共秩序行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。该条第四款就有“结伙斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动的。”因此，笔者认为，聚众斗殴未遂或无人受伤、受伤较轻的的，由于情节及后果显著轻微，不宜认定为犯罪。
2.聚众斗殴罪适用时的法律效果与社会效果问题
首先，聚众斗殴的人员普遍较为年轻，应考虑刑罚适用的效果和改造成本。从触犯聚众斗殴罪的人员来看，多在18岁到30岁之间，社会阅历尚不丰富，多数处在从学校迈向社会的过程中，有的还未从学校毕业，有的才工作或打工时间不长，朝气有余，理性不足，遇到矛盾纠纷处理时往往不够理智。如果那些初次犯罪又情节轻微的聚众斗殴参与者一概追究刑事责任，一方面会影响未毕业学生的学业、前途；另一方面也会将斗殴者过早地置于社会对立面，可能使他们陷得更深而丧失改过自新的机会，这样非但达不到挽救的目的，反而会增加社会的不和谐因素。因此，公安及检察院应谨慎使用批捕及起诉权，这样利于初犯者改过自新，成为对社会有用的人。这种“宽容”有利于维护正常的社会秩序和未成年人的健康发展。
其次，从聚众斗殴犯罪的立法本意来看，目的是保护社会秩序。而从司法实践来看，不少聚众斗殴不是在公共场所进行，更多的是在私下进行，其目的不是破坏公共秩序，而是报复或泄愤。因此有些“聚众斗殴”不符合立法打击的目标，可排除在聚众斗殴罪之外。
第三，聚众斗殴与故意伤害存在罪名适用的竟合问题。刑法第292条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”刑法第234条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑……。”
从上述规定可以看出，对于普通的聚众斗殴案件，量刑与故意伤害案件量刑幅度相同，情节严重的，量刑幅度大于普通的故意伤害案件。在普通的聚众斗殴案件中，斗殴者往往有报复或伤害的故意，只不过表现形式不同，而在聚众斗殴严重的情况下，往往会致人重伤或死亡。但是，不能认为凡聚众斗殴中致人重伤的就按故意伤害罪定罪，造成死亡后果的就是故意杀人罪。理由为，从聚众斗殴罪的构成要件可以看出，行为人基于特定的犯罪目的，纠集多人实施互殴的行为，其主要特征之一就是行为的暴力性，行为的暴力达到一定程度，其行为指向就主要是对方的身体健康或者生命安全，这样在行为实施过程中造成他人重伤、死亡后果的是一种想象竟合犯，对于想象竟合犯，应当“从一重处断”的原则，以重罪定罪处罚。由此可见，对符合刑法第292条第2款规定情形的，应依照故意伤害罪和故意杀人罪的犯罪构成来判断如何确定罪名，而不应简单以结果定罪。
那么,应如何区分聚众斗殴与故意伤害呢？从聚众斗殴罪规定在刑法分则妨害社会管理秩序罪一章来看，聚众斗殴罪的立法宗旨无非是为了打击聚众斗殴，扰乱社会公共秩序，破坏社会公共生活安宁与宁静状态的行为，而不是为了单纯地保护公民的生命健康权等权利。因为参与斗殴人员本身都是出于殴打对方的故意，谈不上哪一方是受害者，至于行为人出于何种动机和目的进行聚众斗殴，对于该罪的法益保护并无任何影响。故意伤害罪保护的是公民的身体健康权利，无论实施伤害行为的一方与被伤害一方人员是否众多，其身体健康权利都是受刑法完全保护的。笔者认为应严格按照犯罪构成要件来区分，对于聚众斗殴没有破坏社会公共秩序，仅仅有伤害故意，客观上有伤害后果的，应直接以故意伤害罪定罪量刑较为恰当。对于明显破坏社会公共秩序、持械斗殴，具有典型的聚众斗殴特征，且发生危害社会后果的，应认定为聚众斗殴罪；如未造成危害后果，应作为治安案件进行处理。对于单方聚众斗殴问题，如果行为人主观上没有“聚众”意图，即自认为一人即可应付的，双方发生互殴后，如未造成轻伤以上后果，则双方均不构成犯罪，可予以治安处罚，如造成轻伤以上后果，则应对加害方认定为故意伤害罪。［3］所以故意伤害罪在适用时可吸收单方聚众斗殴的情形。
三、聚众斗殴罪的完善问题
根据我国《刑法》规定，犯罪不仅是危害社会的行为，而且是社会危害性达到一定程度的行为。但是，由于现实社会生活的复杂多样及立法能力、立法技术的相对有限，决定了立法者在刑法中设计行为模式时也会需要对某些社会有益的行为通过立法排除其违法性，如正当防卫、紧急避险等排除其犯罪性的行为。另外，立法者在刑法中设计的行为模式尽管大多对社会有害，但这些行为的社会危害性并不一定都达到了需要刑罚惩治的程度，因此也需要对这些行为的危害程度在量上进行一定的限制。日本学者前田雅英教授指出：“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法解释论中，重要的是将刑罚的效果与刑罚的弊害两方面都纳入视野，进行‘是否值得处罚’的实质的判断。”［4］换句话说，应当从当罚性这一实质要点出发，从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质的解释。从刑法解释论的视角看，不管是陈兴良教授还是张明楷教授，都赞成通过实质解释，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。［5］
根据上述立场，对聚众斗殴的犯罪构成，应重新进行厘定。聚众斗殴作为危害社会公共秩序的犯罪，不仅应当有聚众斗殴的行为，更应当有轻伤以上或严重扰乱社会秩序、社会影响恶劣的犯罪后果。有无社会危害，是区分罪与非罪的界限，也是罚当其罪的要求。聚众斗殴罪在97年刑法中规定，是从原流氓罪中分解出来的罪名，仍带有一定的时代特征，加之“严打”及维护社会治安的需要，聚众斗殴在实践中有就有了“口袋罪”的现象，不注意区分殴打的恶意及行为动机，把很多社会治安案件及轻微伤害案件纳入了刑事处罚的范围。这在一定程度上扩大了刑事打击面，既增加了社会控制成本，又不利于对参与聚众斗殴年轻人的教育改造。因此，笔者认为，对聚众斗殴罪应进行分解，从严掌握。具体可分三种类型：
第一种是治安管理处罚的聚众斗殴，其社会危害性小，主要是因为个人矛盾或民事纠纷引发，且受害者是轻微伤以下。对这种类型的聚众斗殴，公安机关应充分发挥职能，及时坚决打击，以免事态扩大，酿成重罪。对于受伤的，公安机关应及时协调进行民事赔偿，当事人也可以诉讼到法院要求民事赔偿。要严防公安机关以刑代罚，轻易出入人罪。
第二种是真正意义上的聚众斗殴罪。主要包括两种情形：一种是聚众斗殴危害社会秩序致人受轻伤以上的，即有一定程度伤害后果的。聚众斗殴应为结果犯罪，没有结果不为犯罪。另一种是多次或持械聚众斗殴，虽未伤人，但严重影响社会秩序，影响人民群众工作、生活及交通的，或造成一定财产损害后果的。这种情形主要针对涉黑涉恶类的多次聚众斗殴的。
第三种是后果严重的聚众斗殴，即致人重伤或死亡的。目前司法实践主张有明确加害人的，直接根据故意伤害或故意杀人罪进行处理，即作为犯罪转化形态对待。笔者认为，不宜一概而论。对于有明确加害人，造成重伤害后果，量刑幅度在十年以下的，可不予转化，直接以聚众斗殴罪定罪处罚。因为此种情形下，聚众斗殴罪侵犯的是双重客体，即社会公共秩序和公民人身权利，在量刑幅度10年以下的情形下，定聚众斗殴罪更能反映犯罪的性质，有利于打击此类刑事犯罪。如在聚众斗殴中有明确加害人且符合《刑法》第234条关于“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的…….，”由于聚众斗殴罪最高刑为十年，因而应根据刑法一般原理，应转化为故意伤害罪，适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。
笔者认为，聚众斗殴还应排除三种情形：一种是在聚众斗殴时一方通过正当防卫致使对方受到轻伤害的；另一种是受害人有严重过错，受害后果不严重，参与斗殴人数较少的；第三种是一方聚众斗殴，另一方被迫“迎战”且人数在两人以下的。因为，聚众斗殴罪的立法宗旨在于打击那种聚合多人互相殴斗，严重扰乱社会公共秩序的行为，而不是单个人或者纠集不足两人参与斗殴的行为。根据罪刑法定和罪责自负原则，不能因为非聚众方参与了从整体上看是聚众的斗殴活动，就对因聚众方的聚众因素而使斗殴行为呈现出聚众性的犯罪承担刑事责任。［6］
四、结语
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。我们在追求形式公正的同时，还应力求实质公正的实现。法律是一个应付社会生活的科学，社会生活的需要是无时不在变化和扩张当中，所以裁判的大前提也有随时修正的必要。书面上的法律和实际上的法律是不同的，而我们所应注重的是实际上的法律。庞德曾说过：“法理学也有两种，一种是专重抽象原则不顾实际上的效果的，一种是着重于法律在实质上对于社会生活的贡献的。前者为机械化的法理学，后者是人事化的法理学；前者是虚无缥缈，不切实用的，后者是脚踏实地，对症下药的；前者是伪科学，因为是无的放矢的，后者是真科学，因为讲究利益的权衡的。”［7］本文对聚众斗殴的分析，既是从司法实践论证的产物，也是对该罪适用进行利益权衡的结果。
参考文献：
［1］刘家琛.刑法（分则）及配套规定新释新解（中）［M］.北京：人民法院出版社，2002：1882.
［2］《辞海》.上海辞书出版社，1999：4457.
［3］张菁.聚众斗殴罪的司法认定［J］.法学，2006（3）.
［4］张明楷.刑法的基本立场［M］.北京：中国法制出版社，2002：5-6.
［5］陈兴良.形式解释论的再宣示［J］.中国法学，2010（4）.
［6］赵俊甫，陈庆安.聚众斗殴罪若干争议问题探析［J］.河南省政法管理干部学院学报，2007（2）.
［7］吴经熊.法律哲学研究［M］.北京：清华大学出版社，2005：224-225.
责任编辑：钱国华