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摘要：刘某侵吞国家南水北调工程占地补偿款案社会影响恶劣，在办理该案过程中，有的意见认为刘某的行为构成贪污罪，有的意见认为职务侵占罪，笔者分别从刑法九十三条第二款规定和财产属性等方面进行了分析讨论。
关键词：贪污罪；职务侵占罪；财产属性
中图分类号：D924.392文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）26-0104-02
一、基本案情
2008年年底，因布设管线需要，国家南水北调工程临时占用某村190余亩土地，刘某是该村委会报账员，负责全村财务工作，在此次南水北调工程中负责占地补偿款的发放工作，刘某利用负责发放全村南水北调工程占地补偿款的职务之便，采取虚增占地面积1.5亩的手段，侵吞本属于村委会集体土地的占地补偿款7万余元。刘某承认自己制作了占地补偿款发放明细表，也承认这笔钱是自己从银行取出来的，但拒不认罪。其辩解多出的这7万余元肯定是自己取出来用于村委会日常支出，自己没拿这笔钱，其对于赃款的去向又进行了多种不同方向的辩解。二、争议焦点
第一种意见认为，犯罪嫌疑人刘某利用发放占地补偿款的职务之便，采取虚增占地面积的手段侵吞占地补偿款的行为构成贪污罪。理由如下：其一，刘某作为农村基层组织人员发放全村占地补偿款，其具有协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作的行政，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；其二，刘某侵占的财产虽然属于村委会集体财产，但依然属于刑法贪污犯罪构成要件中的“公共财物”；其三，刘某虽然拒不供认自己的犯罪事实，但本案犯罪事实清楚，证据确实充分，其修改自己制作的占地补偿明细表以侵吞占地补偿款的非法占有的故意是非常明显，且其对于赃款的去向经多次辩解均不能成立亦表明其无法为己自圆其说。因此，应该以贪污罪对其定罪处罚。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人刘某构成职务侵占罪。理由如下：其一，刘某不具有国家工作人员的主体身份。刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”范畴包括协助人民政府从事七项行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员。但刘某作为村报账员，并非村民委员会组成人员。依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二章第六条的规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。刘某不是村委会主任、副主任，亦非村委会委员，其只是村委会雇佣的财务人员，不属于村委会组织人员的范畴，因此不具有国家工作人员的主体身份；其二，刘某虚增的占地面积，套取的占地补偿款属于村集体所有，受损的也只是村集体，并非国有财产。从补偿款的走向看，村委会与乡镇人民政府制定占地补偿协议后，乡镇人民政府将全村的征地补偿款，包括应当补偿给村民的和村集体的全部补偿款都下发至村委会银行账户，由村委会代为发放村民的占地补偿款。从这个角度讲，刘某侵占的财产属于村委会集体财产，而非国有财产。三、评析意见
笔者赞同第一种观点。
（一）刘某属于刑法九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”的范畴
理由如下：从法理上讲，司法解释之所以作出将协助人民政府从事七项行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员纳入“以国家工作人员论”的范畴，是由于职务犯罪的本质特点所决定：以主体身份进行划分是否属于从事公务的人员，具有静止、片面的缺陷，从事公务是国家工作人员的本质属性。浅显地讲，如果一名国家工作人员没有利用自己的职务便利去进行盗窃行为，则只能构成盗窃而不能构成贪污罪；如果一名非国家工作人员在受国家机关委托从事具体公务的过程中予以秘密地侵吞、窃取公共财产，则必须以贪污罪定罪处罚。对于贪污罪等职务犯罪案件，采纳“公务论”而非“身份论”，如今在理论和实务界已基本获得共识。所谓从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。其本质是代表国家对公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。①因此，就本案而言，刘某协助乡镇人民政府管理、发放该村的国家专项工程土地征用补偿费用，是代表国家对国有专项资金的管理和监督，完全符合从事公务的本质属性，刘某的身份完全符合国家工作人员的主体身份要求。从这一角度上讲，上述以刘某不具有农村基层自治组织人员身份的理由否定刘某的国家工作人员身份的观点也不攻自破，不足以予以辩驳了。（二）刘某侵吞的财产属于公共财产
根据我国第九十一条的规定，公共财产，包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。此外，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。而刑法对于贪污罪的客体和对象，是公共财物。笔者认为，公共财产与公共财物，从字面及立法本意上理解，应当是一致的。因而，可以作此理解，如果侵吞的是村委会的集体财产，完全符合贪污罪的构成要件。就本案来讲，刘某侵吞的财产属于村委会集体财产，属于公共财产。
就本案案情来讲，一、占地补偿款的属性并未发生变化。补偿款从人民政府账户拨付至村委会集体账户，这属于正常的资金拨付程序，但不能依此判断资金的属性发生改变。南水北调工程属于国家重点专项工程，依此发生的占地补偿款属于国家专项拨款，即使款项已拨付至村委会银行账户，但如果据此认定款的性质发生改变而不符合贪污罪的构成要件，那人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释便毫无意义，因为几乎全部的政府占地拨款都是由人民政府拨付至村委会，委托村委会工作人员代为发放的；二，退一步来讲，即使该款已拨付至村委会银行账户，但根据刑法第九十一条的规定，私人财产在特殊条件下，依然属于公共财产。如国家机关的会计利用职务便利侵吞全体职工的工资，国家工作人员的工资从所有权上来讲属于公民私人财产，但如果会计予以侵吞，则一样以贪污罪定罪处罚。换言之，即使是私人财产，也同样属于贪污罪的客观对象，那本案刘某侵吞的村委会集体财产何尝不属于公共财产，不属于贪污罪的构成要件呢？
（三）现有证据条件下足以认定刘某构成贪污犯罪
关于赃款去向，本案有村委会财务账目中占地补偿发放明细表、银行的存款、取款记录和刘某承认取款的证言，有村委会主任、村党支部书记不知道该笔款项的证言，也有财务账目中就该笔款项未记账的书证。且经多次调查核实，刘某对于赃款去向的多次不同辩解，包括用于村务支出、用于给村长、书记送礼，经核查均不能成立。依据上述这些证据和调查情况，足以证明刘某侵吞占地补偿款的主观故意和事实行为。
贪污犯罪的赃款去向问题，对于判断犯罪嫌疑人窃取、骗取或侵吞公共财物的主观故意和事实行为，具有十分重要的意义，但如何才算查清赃款的去向，是一个见仁见智的问题。从侦查实务分析，结合笔者近年来查办的贪污挪用犯罪案件，赃款的去向绝大多数是以犯罪嫌疑人的口供所固定，只有极少数案件中能够依据诸如POS机消费记录等较为明显的书证材料证明。从另一方面讲，贪污犯罪案件不同于许多刑事犯罪不同之处在于其很少存在现行犯，实务中查办案件的罪行发生时间更多的是几年前，甚至是十年前左右。对于时间跨度如此之大的案件，如何去查明犯罪嫌疑人贪污公款的逐笔去向？实务中侦查人员只需要获取犯罪嫌疑人将公款用于个人家庭生活支出即可，无需查明所有公款的具体去向。
关键词：贪污罪；职务侵占罪；财产属性
中图分类号：D924.392文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）26-0104-02
一、基本案情
2008年年底，因布设管线需要，国家南水北调工程临时占用某村190余亩土地，刘某是该村委会报账员，负责全村财务工作，在此次南水北调工程中负责占地补偿款的发放工作，刘某利用负责发放全村南水北调工程占地补偿款的职务之便，采取虚增占地面积1.5亩的手段，侵吞本属于村委会集体土地的占地补偿款7万余元。刘某承认自己制作了占地补偿款发放明细表，也承认这笔钱是自己从银行取出来的，但拒不认罪。其辩解多出的这7万余元肯定是自己取出来用于村委会日常支出，自己没拿这笔钱，其对于赃款的去向又进行了多种不同方向的辩解。二、争议焦点
第一种意见认为，犯罪嫌疑人刘某利用发放占地补偿款的职务之便，采取虚增占地面积的手段侵吞占地补偿款的行为构成贪污罪。理由如下：其一，刘某作为农村基层组织人员发放全村占地补偿款，其具有协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作的行政，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；其二，刘某侵占的财产虽然属于村委会集体财产，但依然属于刑法贪污犯罪构成要件中的“公共财物”；其三，刘某虽然拒不供认自己的犯罪事实，但本案犯罪事实清楚，证据确实充分，其修改自己制作的占地补偿明细表以侵吞占地补偿款的非法占有的故意是非常明显，且其对于赃款的去向经多次辩解均不能成立亦表明其无法为己自圆其说。因此，应该以贪污罪对其定罪处罚。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人刘某构成职务侵占罪。理由如下：其一，刘某不具有国家工作人员的主体身份。刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”范畴包括协助人民政府从事七项行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员。但刘某作为村报账员，并非村民委员会组成人员。依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二章第六条的规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。刘某不是村委会主任、副主任，亦非村委会委员，其只是村委会雇佣的财务人员，不属于村委会组织人员的范畴，因此不具有国家工作人员的主体身份；其二，刘某虚增的占地面积，套取的占地补偿款属于村集体所有，受损的也只是村集体，并非国有财产。从补偿款的走向看，村委会与乡镇人民政府制定占地补偿协议后，乡镇人民政府将全村的征地补偿款，包括应当补偿给村民的和村集体的全部补偿款都下发至村委会银行账户，由村委会代为发放村民的占地补偿款。从这个角度讲，刘某侵占的财产属于村委会集体财产，而非国有财产。三、评析意见
笔者赞同第一种观点。
（一）刘某属于刑法九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”的范畴
理由如下：从法理上讲，司法解释之所以作出将协助人民政府从事七项行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员纳入“以国家工作人员论”的范畴，是由于职务犯罪的本质特点所决定：以主体身份进行划分是否属于从事公务的人员，具有静止、片面的缺陷，从事公务是国家工作人员的本质属性。浅显地讲，如果一名国家工作人员没有利用自己的职务便利去进行盗窃行为，则只能构成盗窃而不能构成贪污罪；如果一名非国家工作人员在受国家机关委托从事具体公务的过程中予以秘密地侵吞、窃取公共财产，则必须以贪污罪定罪处罚。对于贪污罪等职务犯罪案件，采纳“公务论”而非“身份论”，如今在理论和实务界已基本获得共识。所谓从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。其本质是代表国家对公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。①因此，就本案而言，刘某协助乡镇人民政府管理、发放该村的国家专项工程土地征用补偿费用，是代表国家对国有专项资金的管理和监督，完全符合从事公务的本质属性，刘某的身份完全符合国家工作人员的主体身份要求。从这一角度上讲，上述以刘某不具有农村基层自治组织人员身份的理由否定刘某的国家工作人员身份的观点也不攻自破，不足以予以辩驳了。（二）刘某侵吞的财产属于公共财产
根据我国第九十一条的规定，公共财产，包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。此外，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。而刑法对于贪污罪的客体和对象，是公共财物。笔者认为，公共财产与公共财物，从字面及立法本意上理解，应当是一致的。因而，可以作此理解，如果侵吞的是村委会的集体财产，完全符合贪污罪的构成要件。就本案来讲，刘某侵吞的财产属于村委会集体财产，属于公共财产。
就本案案情来讲，一、占地补偿款的属性并未发生变化。补偿款从人民政府账户拨付至村委会集体账户，这属于正常的资金拨付程序，但不能依此判断资金的属性发生改变。南水北调工程属于国家重点专项工程，依此发生的占地补偿款属于国家专项拨款，即使款项已拨付至村委会银行账户，但如果据此认定款的性质发生改变而不符合贪污罪的构成要件，那人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释便毫无意义，因为几乎全部的政府占地拨款都是由人民政府拨付至村委会，委托村委会工作人员代为发放的；二，退一步来讲，即使该款已拨付至村委会银行账户，但根据刑法第九十一条的规定，私人财产在特殊条件下，依然属于公共财产。如国家机关的会计利用职务便利侵吞全体职工的工资，国家工作人员的工资从所有权上来讲属于公民私人财产，但如果会计予以侵吞，则一样以贪污罪定罪处罚。换言之，即使是私人财产，也同样属于贪污罪的客观对象，那本案刘某侵吞的村委会集体财产何尝不属于公共财产，不属于贪污罪的构成要件呢？
（三）现有证据条件下足以认定刘某构成贪污犯罪
关于赃款去向，本案有村委会财务账目中占地补偿发放明细表、银行的存款、取款记录和刘某承认取款的证言，有村委会主任、村党支部书记不知道该笔款项的证言，也有财务账目中就该笔款项未记账的书证。且经多次调查核实，刘某对于赃款去向的多次不同辩解，包括用于村务支出、用于给村长、书记送礼，经核查均不能成立。依据上述这些证据和调查情况，足以证明刘某侵吞占地补偿款的主观故意和事实行为。
贪污犯罪的赃款去向问题，对于判断犯罪嫌疑人窃取、骗取或侵吞公共财物的主观故意和事实行为，具有十分重要的意义，但如何才算查清赃款的去向，是一个见仁见智的问题。从侦查实务分析，结合笔者近年来查办的贪污挪用犯罪案件，赃款的去向绝大多数是以犯罪嫌疑人的口供所固定，只有极少数案件中能够依据诸如POS机消费记录等较为明显的书证材料证明。从另一方面讲，贪污犯罪案件不同于许多刑事犯罪不同之处在于其很少存在现行犯，实务中查办案件的罪行发生时间更多的是几年前，甚至是十年前左右。对于时间跨度如此之大的案件，如何去查明犯罪嫌疑人贪污公款的逐笔去向？实务中侦查人员只需要获取犯罪嫌疑人将公款用于个人家庭生活支出即可，无需查明所有公款的具体去向。