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一、基本案情
2004年4月，徐某在东莞市斗寅塑胶厂担任出纳。同年9月，徐某应斗寅塑胶厂客户三皇玩具厂的要求，向三皇玩具厂提供了一个以斗寅塑胶厂厂长金某名义开设的银行账户，接收三皇玩具厂付给斗寅塑胶厂的货款。2004年12月，徐某辞职离开斗寅塑胶厂，离职前未将其保管的金某存折交还厂方（内有存款余额100元），企图日后支取三皇玩具厂汇入的货款。2005年1月至6月，三皇玩具厂在不知情的情况下，仍然按照原有付款方式将货款汇入金某的存折。徐某凭借金某的存折和密码先后共取走存折内的76100元，并挥霍一空。2005年6月，斗寅塑胶厂发现事情真相，向公安机关报案。2006年5月24日，公安机关在吉林省延吉市将徐某抓获。
二、分歧意见
对徐某行为的定性，本案存在以下三种典型的意见：
第一种意见认为应当以盗窃罪追究徐某的刑事责任。理由是徐某虽然占有该存折，但存折及存折内货款的所有权始终归斗寅塑胶厂。徐某离职后，斗寅塑胶厂对其的职务授权自行终止，其未经斗寅塑胶厂同意，在斗寅塑胶厂完全不知情的情况下，支取存折内76100元货款据为己有，属于秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。
第二种意见认为徐某的行为构成侵占罪。理由是徐某虽然离职，但负有代为保管该存折、随时将存折返还斗寅塑胶厂的义务。徐某未履行该义务，反而取走存折中的巨额货款，其行为符合刑法第270条第1款“将代为保管的他人财物非法占为己有”的侵占罪特征，应当以侵占罪追究徐某的刑事责任。
第三种意见认为，徐某的行为构成职务侵占罪。徐某基于担任斗寅塑胶厂出纳员的职务便利，持有和保管该货款存折，徐某离职时带走该存折，实际上就是利用职务之便，侵占了存折。该职务侵占行为具有一定的延续性，直到徐某支取了存折内的货款据为己有，该行为才最终侵害了斗寅塑胶厂的财产权益，实现既遂。在徐某的整个行为过程中，不论是占有存折、还是取款时使用的密码，都是利用担任出纳员这一职务带来的便利，因此应以职务侵占罪追究其责任。
三、评析意见
笔者赞同第三种意见，认为应当以职务侵占罪追究徐某的刑事责任。为了论述方便，笔者拟通过对盗窃罪、侵占罪观点的否定分析，层层推进，进而得出该行为构成职务侵占罪的结论。具体分析如下：
（一）徐某的行为不成立盗窃罪
根据刑法的规定以及相关的刑法理论，盗窃罪的本质是指盗窃他人占有的财物，而对自己占有的财物不可能成立盗窃罪。本案中，徐某离职前身为斗寅塑胶厂的出纳员，享有合法占有、保管该货款存折的权利。由于徐某知晓存折密码，而银行取款只需存折、密码的规定，使徐某对存折内的货款在法律上具有了支配力。也就是说，该存折和存折中的货款，所有人虽然始终是斗寅塑胶厂，但徐某却是合法占有人。徐某离职时故意不交出该存折，本质上就是将自己合法占有的财物非法据为己有，这种行为显然无法成立盗窃罪。
值得注意的一点是，徐某离职前存折内仅有余额100元。因此，不少持盗窃罪观点的同志认为，在徐某离职前，其合法占有的仅为存折及存折内的100元，徐某虽然无法对该100元成立盗窃罪，但徐某离职后，三皇玩具厂汇入的76000元货款，就不是徐某合法占有的财物，对于这76000元徐某可以成立盗窃罪。笔者认为，该观点将存折和货款完全割裂，背离了有价支付凭证的本质特征。所谓有价支付凭证，它的本质特征是具有财产利益，而且其权利的行使不以所有为要件，而以占有为要件。活期存折就是这样一种有价支付凭证，只要占有人占有存折并知晓密码，除非所有人将存折挂失使其作废，否则占有人都可以支取存折内的财产，这种财产不仅包括存折内现有的利益，还包括将来得到的利益。在本案中，徐某离职前占有存折及知晓密码，即对存折内的100元及将来可能得到的货款都形成了法律上的占有，这种占有是整体性的，不能因为货款到账时间的先后变成了两种不同性质的占有。徐某离职时将这种占有转化为自己所有，是不构成盗窃罪的。
（二）徐某的行为也不能定性为侵占罪
从表面看来，徐某离职后仍应保管存折，徐某违背该义务，将存折内货款据为己有，似乎符合侵占罪的特征。但是，笔者认为，以侵占罪追究徐某的刑事责任，将面临两个无法逾越的问题：第一，如何理解徐某离职时不交还存折的主观心态？第二，如何界定职务便利在本案中的作用？
本案中，徐某离职前即产生了不交还存折、以便将来支取存折内货款的故意。仔细分析不难发现，徐某的这种行为与直接取走工厂巨额货款、携款潜逃，并没有实质的区别。斗寅塑胶厂基于对徐某的信任，将存折交给徐某保管，徐某离职时故意留存该存折，实际上就直接侵害了工厂与徐某之间的雇佣委托关系，而这种雇佣委托关系恰恰是职务侵占罪保护的对象。假设另外一种情况，如果徐某离职时只是忘记交还存折，离职后发现存折才产生将存折内货款据为己有的意图，那么其行为的性质就发生了改变，此时徐某代为保管该存折，乃是出于基本的道德义务而非雇佣关系，如果徐某未履行该义务，那么其行为侵害的就只是一种普通的保管关系，这种关系才是侵占罪保护的对象。本案中，徐某的行为侵害的显然不是这种保管关系，也就无法成立侵占罪。
此外，在徐某的行为中，职务便利具有十分重要的作用。职务侵占罪与侵占罪是有着本质区别的，除了犯罪主体、犯罪对象不同之外，其中一个重要区别就在于是否利用了职务之便。在一般的侵占罪中，行为人根本不存在任何职务上的便利，也根本无须利用职务便利。本案中，徐某得以在离职时不交出存折，并非出于普通的保管关系，而是基于担任出纳员、保管存折的职务之便。徐某离职后凭密码支取了存折内的巨款，其能够获知存折密码，也完全是基于其担任出纳员、直接开设账户并设立存折密码的职权。综上而言，不论是占有存折还是最终凭密码取款，在整个行为过程中，徐某都利用了职务便利。这使得本案显然不同于一般的侵占罪。
有一部分持侵占罪观点的人也提出这样一种见解，认为徐某离职时存折内只有100元余额，徐某利用职务之便只侵占了100元货款，由于100元钱的数额较小，该部分无法构成犯罪；但是，对于剩余的76000元货款，徐某承担的是一种保管义务，其违背了该义务，将76000元货款据为己有，应当构成侵占罪。这种观点同样割裂了存折与货款的关系，背离了有价支付凭证的法律特性，也进一步将一个整体行为人为地割裂为两个行为。较为相似的一个案例是：甲得知乙的家人会给乙汇一笔钱，盗走了乙的存折，后凭借存折和偶然获知的密码，取走了存折内的200元余额及乙的家人后来汇入的2000元。这里，甲的行为显然已经构成盗窃罪，而且盗窃数额应当以2200元计算，而不能认为甲仅盗窃了200元，后来的2000元是成立侵占罪的。
（三）徐某的行为构成职务侵占罪
通过上述分析，我们已经得出以下结论：第一，占有活期存折者即具有支配存折内款项（包括将来入账的款项）的能力，这使得徐某这个始终保管存折的人无法成立盗窃罪，也不能使徐某的行为因为款项到账时间的先后被强行分割为职务侵占行为与盗窃行为或侵占行为。第二，徐某离职前即产生了故意截留该存折的故意，基于这种犯罪故意实施的犯罪行为，直接危害了工厂、员工之间的雇佣信用关系；第三，徐某的整个行为过程中，职务便利具有决定性作用。基于以上理由，笔者已经敢于给出最终的结论，但是这里，笔者仍然愿意从正面进一步分析徐某的行为。
我们仍然以上述甲盗窃乙的存折，后支取该存折内2200元的案例为例。假设甲盗得存折后，心生恐惧，打消了取钱的念头，这时，甲实际上仅盗得了一本存折，其行为该如何评价呢？最高人民法院1998年3月10日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》实际上已经给出了答案，其第５条第（２）项规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货款的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。”也就是说，甲盗取存折时，存折内的200元是能即时兑现的，虽然甲未去支取这200元钱，但仍应以200元计算甲的盗窃数额，只是由于数额不大，危害性小，不入罪而已。至于乙的家人是否汇款是不确定的，而且甲也没有将汇款实际支取，因此该笔汇款的数额可以作为甲定罪量刑的情节，实践中一般也不对甲进行定罪。但是如果甲支取了200元和后来的2000元，则应按实际兑现的财物2200元计算其盗窃数额，这时数额达到法定标准，必须追究盗窃罪的刑事责任。
基于以上原理，在本案中，徐某基于保管货款存折的职务便利，离职时带走了该存折，实际上对存折及存折内的100元钱实施了“职务侵占”，对于这一点理解起来并不困难。若徐某的行为到此为止，那么该行为本身危害不大，不可能追究刑事责任。但是，若徐某支取了存折内的100元余额和76000元货款，实际上就已经兑现了该活期存折的利益，并将该利益据为己有，就必须“按照实际兑现的财物价值”计算其职务侵占的数额。也就是说，徐某的行为从职务侵占存折开始，直到取走76100元货款，已经形成了一个完整的行为。其中，后续的取款行为进一步改变了计算职务侵占财物数额的方式，从而将所有的76100元计入其犯罪数额，使得行为危害性加大，必须入罪。
许多同志指出，徐某取款时已经不再是斗寅塑胶厂员工，因此徐某不符合职务侵占罪主体要件，不能构成职务侵占罪。这一观点看似非常有道理，但通过前文的分析，可以知道该观点是无法成立的：徐某离职时侵占了公司货款存折，存折的特殊性使得徐某的职务侵占行为已经成立。徐某离职后的取款行为必须结合该侵占存折的行为，才具备评价的基础，人为地割裂前后两个行为显然没有任何意义。徐某最后支取了76100元，改变了徐某犯罪数额的计算方式，使徐某的职务侵占行为形成较大的社会危害性，从而构成犯罪。与本案相似却性质不同的一个案例是：甲是某工厂仓库管理员，离职时故意保留了一把仓库钥匙没有交还厂方，离职后用钥匙打开仓库，运走工厂货物倒卖谋利。在这个案例中，甲留存钥匙，可以视为“利用职务之便，侵占了一把仓库钥匙”，但是由于取得钥匙不等于取得了对仓库货物的支配权，钥匙与财物之间还需要管理仓库的职权作为媒介，甲失去了这一媒介，其行为就不能认定为职务侵占罪，而只能构成盗窃罪。但本案中，徐某职务侵占了存折之后，只需要存折和事先知道的密码，就能实现对货款的非法占有，所以徐某职务侵占存折的行为，对本案的最终定性具有风向标的作用，无论身份或取款形式如何改变，徐某的行为只能认定为职务侵占罪。
综上所述，笔者认为，应当全面考虑徐某行为的整体性及存折这一特殊有价支付凭证的法律属性，在徐某的整个行为过程中，其职务便利都具有决定性的作用，而且其行为也损害了工厂与员工的雇佣委托关系，应当以职务侵占罪追究徐某的刑事责任。
2004年4月，徐某在东莞市斗寅塑胶厂担任出纳。同年9月，徐某应斗寅塑胶厂客户三皇玩具厂的要求，向三皇玩具厂提供了一个以斗寅塑胶厂厂长金某名义开设的银行账户，接收三皇玩具厂付给斗寅塑胶厂的货款。2004年12月，徐某辞职离开斗寅塑胶厂，离职前未将其保管的金某存折交还厂方（内有存款余额100元），企图日后支取三皇玩具厂汇入的货款。2005年1月至6月，三皇玩具厂在不知情的情况下，仍然按照原有付款方式将货款汇入金某的存折。徐某凭借金某的存折和密码先后共取走存折内的76100元，并挥霍一空。2005年6月，斗寅塑胶厂发现事情真相，向公安机关报案。2006年5月24日，公安机关在吉林省延吉市将徐某抓获。
二、分歧意见
对徐某行为的定性，本案存在以下三种典型的意见：
第一种意见认为应当以盗窃罪追究徐某的刑事责任。理由是徐某虽然占有该存折，但存折及存折内货款的所有权始终归斗寅塑胶厂。徐某离职后，斗寅塑胶厂对其的职务授权自行终止，其未经斗寅塑胶厂同意，在斗寅塑胶厂完全不知情的情况下，支取存折内76100元货款据为己有，属于秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。
第二种意见认为徐某的行为构成侵占罪。理由是徐某虽然离职，但负有代为保管该存折、随时将存折返还斗寅塑胶厂的义务。徐某未履行该义务，反而取走存折中的巨额货款，其行为符合刑法第270条第1款“将代为保管的他人财物非法占为己有”的侵占罪特征，应当以侵占罪追究徐某的刑事责任。
第三种意见认为，徐某的行为构成职务侵占罪。徐某基于担任斗寅塑胶厂出纳员的职务便利，持有和保管该货款存折，徐某离职时带走该存折，实际上就是利用职务之便，侵占了存折。该职务侵占行为具有一定的延续性，直到徐某支取了存折内的货款据为己有，该行为才最终侵害了斗寅塑胶厂的财产权益，实现既遂。在徐某的整个行为过程中，不论是占有存折、还是取款时使用的密码，都是利用担任出纳员这一职务带来的便利，因此应以职务侵占罪追究其责任。
三、评析意见
笔者赞同第三种意见，认为应当以职务侵占罪追究徐某的刑事责任。为了论述方便，笔者拟通过对盗窃罪、侵占罪观点的否定分析，层层推进，进而得出该行为构成职务侵占罪的结论。具体分析如下：
（一）徐某的行为不成立盗窃罪
根据刑法的规定以及相关的刑法理论，盗窃罪的本质是指盗窃他人占有的财物，而对自己占有的财物不可能成立盗窃罪。本案中，徐某离职前身为斗寅塑胶厂的出纳员，享有合法占有、保管该货款存折的权利。由于徐某知晓存折密码，而银行取款只需存折、密码的规定，使徐某对存折内的货款在法律上具有了支配力。也就是说，该存折和存折中的货款，所有人虽然始终是斗寅塑胶厂，但徐某却是合法占有人。徐某离职时故意不交出该存折，本质上就是将自己合法占有的财物非法据为己有，这种行为显然无法成立盗窃罪。
值得注意的一点是，徐某离职前存折内仅有余额100元。因此，不少持盗窃罪观点的同志认为，在徐某离职前，其合法占有的仅为存折及存折内的100元，徐某虽然无法对该100元成立盗窃罪，但徐某离职后，三皇玩具厂汇入的76000元货款，就不是徐某合法占有的财物，对于这76000元徐某可以成立盗窃罪。笔者认为，该观点将存折和货款完全割裂，背离了有价支付凭证的本质特征。所谓有价支付凭证，它的本质特征是具有财产利益，而且其权利的行使不以所有为要件，而以占有为要件。活期存折就是这样一种有价支付凭证，只要占有人占有存折并知晓密码，除非所有人将存折挂失使其作废，否则占有人都可以支取存折内的财产，这种财产不仅包括存折内现有的利益，还包括将来得到的利益。在本案中，徐某离职前占有存折及知晓密码，即对存折内的100元及将来可能得到的货款都形成了法律上的占有，这种占有是整体性的，不能因为货款到账时间的先后变成了两种不同性质的占有。徐某离职时将这种占有转化为自己所有，是不构成盗窃罪的。
（二）徐某的行为也不能定性为侵占罪
从表面看来，徐某离职后仍应保管存折，徐某违背该义务，将存折内货款据为己有，似乎符合侵占罪的特征。但是，笔者认为，以侵占罪追究徐某的刑事责任，将面临两个无法逾越的问题：第一，如何理解徐某离职时不交还存折的主观心态？第二，如何界定职务便利在本案中的作用？
本案中，徐某离职前即产生了不交还存折、以便将来支取存折内货款的故意。仔细分析不难发现，徐某的这种行为与直接取走工厂巨额货款、携款潜逃，并没有实质的区别。斗寅塑胶厂基于对徐某的信任，将存折交给徐某保管，徐某离职时故意留存该存折，实际上就直接侵害了工厂与徐某之间的雇佣委托关系，而这种雇佣委托关系恰恰是职务侵占罪保护的对象。假设另外一种情况，如果徐某离职时只是忘记交还存折，离职后发现存折才产生将存折内货款据为己有的意图，那么其行为的性质就发生了改变，此时徐某代为保管该存折，乃是出于基本的道德义务而非雇佣关系，如果徐某未履行该义务，那么其行为侵害的就只是一种普通的保管关系，这种关系才是侵占罪保护的对象。本案中，徐某的行为侵害的显然不是这种保管关系，也就无法成立侵占罪。
此外，在徐某的行为中，职务便利具有十分重要的作用。职务侵占罪与侵占罪是有着本质区别的，除了犯罪主体、犯罪对象不同之外，其中一个重要区别就在于是否利用了职务之便。在一般的侵占罪中，行为人根本不存在任何职务上的便利，也根本无须利用职务便利。本案中，徐某得以在离职时不交出存折，并非出于普通的保管关系，而是基于担任出纳员、保管存折的职务之便。徐某离职后凭密码支取了存折内的巨款，其能够获知存折密码，也完全是基于其担任出纳员、直接开设账户并设立存折密码的职权。综上而言，不论是占有存折还是最终凭密码取款，在整个行为过程中，徐某都利用了职务便利。这使得本案显然不同于一般的侵占罪。
有一部分持侵占罪观点的人也提出这样一种见解，认为徐某离职时存折内只有100元余额，徐某利用职务之便只侵占了100元货款，由于100元钱的数额较小，该部分无法构成犯罪；但是，对于剩余的76000元货款，徐某承担的是一种保管义务，其违背了该义务，将76000元货款据为己有，应当构成侵占罪。这种观点同样割裂了存折与货款的关系，背离了有价支付凭证的法律特性，也进一步将一个整体行为人为地割裂为两个行为。较为相似的一个案例是：甲得知乙的家人会给乙汇一笔钱，盗走了乙的存折，后凭借存折和偶然获知的密码，取走了存折内的200元余额及乙的家人后来汇入的2000元。这里，甲的行为显然已经构成盗窃罪，而且盗窃数额应当以2200元计算，而不能认为甲仅盗窃了200元，后来的2000元是成立侵占罪的。
（三）徐某的行为构成职务侵占罪
通过上述分析，我们已经得出以下结论：第一，占有活期存折者即具有支配存折内款项（包括将来入账的款项）的能力，这使得徐某这个始终保管存折的人无法成立盗窃罪，也不能使徐某的行为因为款项到账时间的先后被强行分割为职务侵占行为与盗窃行为或侵占行为。第二，徐某离职前即产生了故意截留该存折的故意，基于这种犯罪故意实施的犯罪行为，直接危害了工厂、员工之间的雇佣信用关系；第三，徐某的整个行为过程中，职务便利具有决定性作用。基于以上理由，笔者已经敢于给出最终的结论，但是这里，笔者仍然愿意从正面进一步分析徐某的行为。
我们仍然以上述甲盗窃乙的存折，后支取该存折内2200元的案例为例。假设甲盗得存折后，心生恐惧，打消了取钱的念头，这时，甲实际上仅盗得了一本存折，其行为该如何评价呢？最高人民法院1998年3月10日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》实际上已经给出了答案，其第５条第（２）项规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货款的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。”也就是说，甲盗取存折时，存折内的200元是能即时兑现的，虽然甲未去支取这200元钱，但仍应以200元计算甲的盗窃数额，只是由于数额不大，危害性小，不入罪而已。至于乙的家人是否汇款是不确定的，而且甲也没有将汇款实际支取，因此该笔汇款的数额可以作为甲定罪量刑的情节，实践中一般也不对甲进行定罪。但是如果甲支取了200元和后来的2000元，则应按实际兑现的财物2200元计算其盗窃数额，这时数额达到法定标准，必须追究盗窃罪的刑事责任。
基于以上原理，在本案中，徐某基于保管货款存折的职务便利，离职时带走了该存折，实际上对存折及存折内的100元钱实施了“职务侵占”，对于这一点理解起来并不困难。若徐某的行为到此为止，那么该行为本身危害不大，不可能追究刑事责任。但是，若徐某支取了存折内的100元余额和76000元货款，实际上就已经兑现了该活期存折的利益，并将该利益据为己有，就必须“按照实际兑现的财物价值”计算其职务侵占的数额。也就是说，徐某的行为从职务侵占存折开始，直到取走76100元货款，已经形成了一个完整的行为。其中，后续的取款行为进一步改变了计算职务侵占财物数额的方式，从而将所有的76100元计入其犯罪数额，使得行为危害性加大，必须入罪。
许多同志指出，徐某取款时已经不再是斗寅塑胶厂员工，因此徐某不符合职务侵占罪主体要件，不能构成职务侵占罪。这一观点看似非常有道理，但通过前文的分析，可以知道该观点是无法成立的：徐某离职时侵占了公司货款存折，存折的特殊性使得徐某的职务侵占行为已经成立。徐某离职后的取款行为必须结合该侵占存折的行为，才具备评价的基础，人为地割裂前后两个行为显然没有任何意义。徐某最后支取了76100元，改变了徐某犯罪数额的计算方式，使徐某的职务侵占行为形成较大的社会危害性，从而构成犯罪。与本案相似却性质不同的一个案例是：甲是某工厂仓库管理员，离职时故意保留了一把仓库钥匙没有交还厂方，离职后用钥匙打开仓库，运走工厂货物倒卖谋利。在这个案例中，甲留存钥匙，可以视为“利用职务之便，侵占了一把仓库钥匙”，但是由于取得钥匙不等于取得了对仓库货物的支配权，钥匙与财物之间还需要管理仓库的职权作为媒介，甲失去了这一媒介，其行为就不能认定为职务侵占罪，而只能构成盗窃罪。但本案中，徐某职务侵占了存折之后，只需要存折和事先知道的密码，就能实现对货款的非法占有，所以徐某职务侵占存折的行为，对本案的最终定性具有风向标的作用，无论身份或取款形式如何改变，徐某的行为只能认定为职务侵占罪。
综上所述，笔者认为，应当全面考虑徐某行为的整体性及存折这一特殊有价支付凭证的法律属性，在徐某的整个行为过程中，其职务便利都具有决定性的作用，而且其行为也损害了工厂与员工的雇佣委托关系，应当以职务侵占罪追究徐某的刑事责任。