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摘要：不动产是人类基本的生活资料和生产资料，在人口急剧膨胀的现代社会，不动产的重要性越来越突出。因此，如何充分利用不动产以及协调不动产权利人在利用不动产时发生的冲突就显得尤其重要。竞业禁止地役权即在此情景下应运而生，它是一种新型的地役权形式，同时尚未被人们所广泛认识。我们需要对竞业禁止地役权进行科学的概念界定，对其取得、消灭及效力进行分析。新型地役权是对传统地役权的突破，在理论方面与实践方面都还有很多的不足，且在学术界有较大的争议，对这些问题进行探究有利于满足中国社会、经济的发展对不动产资源的需求。
关键词：地役权 ；竞业禁止；扩展与限制在我国，地役权是以弥补相邻关系之不足的身份出现在物权法中的，《物权法》第156条第一款规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的收益”。从民法的角度来看，相邻关系虽然能够调剂不动产的利用，但是相邻关系仅在“必须”利用对方土地时才有适用的可能性，且相邻关系的类型都由法律明文规定，其调整不动产利用的范围是有限的。在国外，因城市化过程较我国早些，不动产资源稀缺性凸显更早，为调节不动产之利用，对地役权制度的研究已经相当深入。例如，英美法在划分从属地役权和类似地役权的基础上构建起非常完善的地役权制度；再如，《德国民法典》中对地役权之具体类型进行的规定，以及在实践中发展出大量的新型地役权，营业竞争禁止地役权就是最为明显的例证。本文将着重探究相邻营业竞争中的竞业禁止地役权，借鉴德国民法典以及其他国家相关的内容，阐述此种新型地役权设立之必要。
一、竞业禁止地役权的产生
竞业禁止地役权是地役权权属当中的一个分支，是一种新型的地役权，是对土地利用的新模式。地役权作为人类社会最初的一种物权形式，其历史源远流长，大概自人类进入畜牧时代即出现地役权的雏形，在法制史上，地役权萌芽最早，惟此时人智未开，生产力十分低下，人们尚不知国家、法律为何物，故法律意义上的地役权在这一时期是不存在的，法律意义上的地役权缘于古罗马法，是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，是近现代两大法系中较为重视土地资源利用的国家的重要权利类型②。
竞业禁止最早是经济法上的概念，是指在一定条件下对与权利人有特定关系的人员从事特定竞争性行为的某种限制，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不从事针对自己的竞争性行为。在竞业禁止法律关系中，权利人享有请求权，可请求义务人不为竞业行为，义务人则负有不作为义务。商法或公司法上的“竞业禁止”概念，多指公司的高级管理人员、高级技术人员在职期间或离职后一定年限内不得自营或为他人经营与所在公司相同或相似的业务，主要是基于保护商业秘密、维护公平竞争的需要而产生的。这里采取广义的竞业禁止概念，以进一步定义“竞业禁止地役权”这一新型地役权的概念。
我国自古属于农业社会，对土地这一财富之源的利用颇为重视，自然离不开以调整土地利用关系，进而提高土地资源为己任的地役权制度。随着社会的发展，城市化进程的加快，土地等不动产资源日益稀缺，而经济土地的利用人更为关心土地的实际利用价值，希望最大限度地发挥土地的利用率；土地的价值取向使传统的土地物权结构由以所有权为中心向以利用为中心发展。土地利用率的提高和科学技术的突飞猛进的同时，又激发了大量的不动产利用新问题，如：不可量物侵害、环境污染、生态平衡、相邻营业竞争等，地役权的意定性等制度优势能实现土地权利人彼此权利更高程度的调节，上述的客观现象呼唤着新型地役权的产生，于是，竞业禁止地役权在此情况下应然而生，它以限制营业竞争为目的，需役地人通过设立地役权，禁止供役地人进行与其有竞争性的营业活动，从而避免供役地人与其竞争。例如，甲地经营一超市，为避免与其相邻的乙地与自己竞争，在乙地上设立地役权，使乙地不经营超市并且也不能允许他人经营超市。竞业禁止地役权首先出现在德国法中，之后被欧洲许多国家所借鉴，这种竞业限制的地役权在交易中得到广泛运用，呈勃兴之势，有谓之为第一圈的第二春③。
二、建立竞业禁止地役权制度的必要性
竞业禁止地役权萌发于发达的商业社会，其以充分利用土地资源、实现最大的商业利益为根本目标，要探究竞业禁止地役权存在有无必要应当先对其意义进行分析：
竞业禁止地役权的意义何在？
（一）新型役权制度的代表
物权法定原则被视为物权法的一个基本原则，在整个物权结构体系中处于枢纽地位④，为制定物权法首要规定的原则之一。在欧美国家实践生活当中，在物权法定种类和内容之外，还是通过学说与判例承认了一些社会主体自行创设新型物权种类的效力，根据该原则，当事人创设法律没有明确规定的物权类型的法律行为属有效，即法律中没有明确规定的，给了当事人一定的自由空间，当事人在未违反物权法定原则的前提下可以约定相应物权。
随着时代的进步，我们可以看到，地役权的价值绝不仅仅是一种所谓相邻不动产之间的相互利用关系，而是相邻关系的补充，在没有合适的他物权形式时，均可以通过设立地役权的方式予以成立，同时获得法律保护，竞业禁止地役权由此应运而生。德国物权法1018条明确规定，为另一块土地的现实所有人利益，可以以如下方式对另一块土地设定负担：另一块土地的现实所有人有权在个别关系中使用该土地，或者一定的行为不得在该土地上被实施，或者由被设定负担的土地的所有权而对另一块土地产生的权利的行使被排除。正是如此，我们才看到，如果某人不希望邻近的土地上出现与自己的经营相冲突的事业，其可以设立一个“营业限制地役权”。我们说，就是这样一种新型的地役权在通过合法方式设定和成立之后，即产生了当事人缔约所期待的法律效果。这样看来，竞业禁止地役权作为新型役权制度的代表，在承认新型物权之利用形式的物权效力，弥补物权法定主义的不足方面发挥了巨大作用。
（二）增加需役地人行使权利的方式
马新彦先生认为：“现代物权法认为，地役权的负担不是‘施加于土地’为‘土地的利益’，而是为土地所有人的负担和土地所有人的利益。‘要想找出一种脱离于土地所有人的利益的不同利益并使之形成法律人格，这是不可能的。’权利只能为人所利用而不能为物所利用。所以，当现代的地役权制度将利益扩大到精神上的快乐时，利益主体就不再是土地，而是土地的所有人或实际占有人使用人。”⑤也即现在竞业禁止地役权的设立，其所需的供役地（包括土地或房屋等不动产）是出于商业利益的需要，通过限制邻地所有人或其他不动产的所有人经营同类业务，达到限制竞争的目的。 在我国，土地归国家或集体所有，在土地分属于多位所有者的情况下，因为过于分散的现状，土地的利用不能充分发挥效率，“这时兼并土地做整体利用固然是提升效率的最佳途径，但土地的价格高昂，并非人人负担得起”⑥，有时候需要利用或排除他人利用的只是该土地的一部分，“和邻地所有人协议不为一定利用显然是较好的办法，但如果协议只能拘束当事人，一旦邻地产权易手或被强制执行，风险仍不能排除。”⑦这时只有设定竞业禁止地役权，才能赋予协议所设权利之强大的对世效力，达到排除风险、提高效率的目的。“需役地所有人通常必须支付一定的报酬给供役地所有人，从经济分析的角度看，双方既能就报酬达成协议，即表示这种利用或排除利用对需役土地创造的价值，高于供役土地减少的价值（前者高于报酬而后者低于报酬才可能达成交易），而且除非交易制造了相当高的外部成本，对整体社会而言，也会提升土地资源的利用效率。”竞业禁止地役权的设立，就使的需役地人在其占有土地一部分或者占有土地的上方空间时，就可以跳出之前维护自己权利笨拙的方式，直接通过需役地上的竞业禁止地役权来取得自己的最大利益。
（三）平衡利用不动产资源
在经济快速转型背景下，中国经济发达地区耕地快速流失，土地供需矛盾突出，土地资源安全面临巨大挑战。以长江三角洲为例，长江三角洲地区面临着世界范围的产业转型与转移的重大机遇，但也受到了发展和用地的矛盾制约，产业结构的调整和发展模式的选择对土地利用产生的影响效应，以及如何从土地利用的角度为产业发展提供资源保障成为长江三角洲向前发展的事实阻碍。土地是支撑产业发展的基础，产业结构及其空间布局影响着区域土地利用的结构与空间布局，同时土地利用条件也制约着产业结构的变动⑧。此时，需役地人可在土地上设立新型地役权，也即竞业禁止地役权，该权利可以使需役地人的权利充分受到保护，同时有利于促进该地区经济的发展。当今在欧陆若干国家已经借助地役权来规范营业竞争的限制，例如百货商店所有人与其所有的邻居约定一项不作为的地役权，其内容为在受负担的土地上，任何时候均不得建造百货商店。⑨竞业禁止地役权也即在新的经济背景下的一种“为个人利益而设的特殊权利”⑩，而这种为个人利益而设的特殊权利在新的经济潮流下会作用于整体经济的发展。
三、竞业禁止地役权概述
（一）竞业禁止地役权的概念
竞业禁止地役权作为一种新型的地役权形式最早出现于德国，它是指经营某些业务的一方当事人为防止或限制邻地所有权人或使用权人经营同一类业务，经协商在邻地之上设立的禁止同业竞争的地役权。简言之，即需役地人和供役地人约定供役地人不得在自己土地从事某种营业。例如，供役地人不得在自己的土地上建化工厂，不得在自己土地上种植毒品，以防止土地资源污染或违反关于营业的禁止性法律；又如，经营者在需役地上开设服装店，为避免供役地上也开设服装店，在供役地上设立地役权，禁止供役地所有权人或使用权人开办同样或同类服装店，不将该地出租给他人经营某种营业，或不贩卖某种商品，以达到限制同业竞争的目的。
地役权人采用合同方式利用他人土地或者其他不动产，达到限制商业竞争的目的，以较低的成本实现更高收益。供役地人的义务主要表现为一种不作为，例如，甲地所有权人与乙地所有权人约定，乙不在其土地上从事某种营业，不得贩卖某种商品，不将该地出租他人经营某种营业。这样一来，竞业禁止地役权使人们更愿意利用地役权，有利于实现不动产的利益，更有利于市场规范化运作，实现资源的优化配置。
（二）竞业禁止地役权的特征
分析认识对象的法律特征是法学上准确把握认识对象的必要途径，对于竞业禁止地役权，除了具备用益物权的基本法律特征，即用益性、独立性之外，还有自身的特性，如从属性和不可分割性。
1、用益性
设立竞业禁止地役权的目的就是以使用和收益为内容的定限役权，也即需役地人利用供役地人的不动产设立竞业禁止地役权，以限制其它营业者从事相同的商业活动，从而间接满足自己的经济利益需求。
2、独立性
竞业禁止地役权一旦依当事人约定或者法律直接规定设立，竞业禁止地役权便能独立地享有对标的物的间接收益权，除了能够有效地对抗第三人以外，也能对抗所有人。体现在：首先竞业禁止地役权作为绝对权，在受到侵害时可以获得侵权责任救济；其次，在其赖以设立的供役地被征收、征用的情况下，竞业禁止地役权人有权利就其损失要求合理补偿。
3、从属性
所谓的从属性也即附从性，是指竞业禁止地役权是不得与需役地分离而割让，其需随着需役地的所有权或者使用权的转移而转移。这主要包括三种情形：一是需役地所有人不得将需役地所有权让与他人而自己仅保留该需役地之竞业禁止地役权，除非当事人之间有特别的约定；二是需役地所有人不能将其竞业禁止地役权让与他人而自己保留其土地所有权，否则，竞业禁止地役权让与无效；三是需役地所有人更不能将需役地所有权和竞业禁止地役权分别让与不同的人，否则，竞业禁止地役权的受让人无从取得该竞业禁止地役权。
4、不可分性
所谓的不可分性是指竞业禁止地役权不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。竞业禁止地役权总是在总体上被行使，而且是为了提高需役地的价值而产生的权利，因而为了需役地的利益而承担的负担必须存在于全部之上，否则，就无法实现竞业禁止地役权的目的。
（三）竞业禁止地役权的取得与效力
1、竞业禁止地役权的取得
“所谓权利取得，指某项权利归属于某个（某几个）当事人的情形。”地役权的取得又称地役权的发生，是指某一主体在供役地上取得地役权。地役权的取得必须依据一定的法律事实，即地役权的取得原因。地役权可以基于法律行为，也可以是法律行为以外的其他法律事实。竞业禁止地役权作为地役权的一种，其取得适用法律对地役权的一般规定。在合同中必须明确约定竞业禁止地役权的内容，利用目的等，实践中一般也为有偿合同，采取登记对抗主义。“若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有因行为（有因主义）。反之，倘若物权行为之效力，不受其原因即债权行为等影响时，则该物权行为系无因行为（无因主义），具有无因性。”笔者认为，在我国，竞业禁止地役权的设立受其原因行为的约束，当设立竞业禁止地役权的债权行为出现瑕疵时，竞业禁止地役权的设立行为的效力也会随之受影响。当事人得以合同瑕疵主张地役权设立行为无效或撤销，而不得以不当得利主张设立行为无效或撤销。但一些承认物权行为独立性与无因性的学者对此类观点可能会持保留态度。 2、竞业禁止地役权的效力
（1）竞业禁止地役权需役地人的权利与义务
①使用供役地的权利
竞业禁止地役权人应当按照当事人约定的使用方法，范围，程度来使用供役地。因为竞业禁止地役权为消极地役权，故两个竞业禁止地役权并存是不存在哪个权利优先的问题，但是若是与竞业禁止地役权不相容的其他物权存在，则因物权的排他效力而无效。
②基于竞业禁止地役权所生的物上请求权
竞业禁止地役权人在其权利范围内，对供役地在竞业禁止方面有直接支配和排除妨害得权利，不但供役地人应当容忍，第三人也不得妨碍。对于他人妨碍地役权的行为，地役权人得请求排除；有妨碍地役权的危险的，地役权人得请求预防。比如上述例子中乙出国将房子交给戊看管，戊将其用于开超市，则甲基于竞业禁止地役权可请求戊排除妨害，停止开超市的行为。
③支付报酬与使用费的义务
在地役权领域，种类法定，内容意定，物权法的容忍度高，赋予当事人较高程度的自由去设置权利义务。故竞业禁止地役权是否需要支付报酬，报酬与费用支付的方式，时间与标准都由当事人意思自治决定。但若支付报酬和使用费的义务经过权利人在合理期间两次催告仍不履行支付费用的义务，则供役地一方当事人可以解除地役权合同。另外，由于竞业禁止地役权为不作为义务，违约给地役权人造成的损失较难计算，为了提高和确定供役地权利人的违约成本，双方可另行约定违约金等相关费用。
（2）竞业禁止地役权供役地人的权利与义务
①费用请求权
竞业禁止地役权供役地人的费用请求权是供役地人最基本的权利，与上述需役地人的支付报酬与使用费的义务相对应，在此不加赘述。
②变更请求权
如果变更使用场所与方法对地役权人并无不利，而对供役地人有利益的。则供役地人对地役权人有供役地使用场所及方法的变更请求权。如甲与乙约定乙不得在自己使用的土地上销售A产品与B产品，但事实上甲销售A产品并且没有销售B产品的打算，若甲想销售B产品，则可请求变更地役权使用方法。
③在供役地上设立其他物权
地役权关系中，地役权人对供役地之使用不具有独占性，同一供役地，当事人既可以在设立竞业禁止地役权后再设立数个性质不同的地役权如眺望地役权，亦可设定数个性质相同的地役权。这是由地役权本身的性质与竞业禁止地役权的不作为特性所决定的。但应注意，无论同一供役地上有多少个地役权，应以互不妨碍为前提。如果地役权之间发生冲突，则应以先设定者优先行使。如甲乙约定在乙使用的土地上设立不得开超市的竞业禁止地役权，而丙为了扩大经营，也与乙约定了在乙土地上开超市的作为地役权。此时两个地役权发生冲突，不能并存，应以设立先后顺序决定哪个地役权继续存在。但因竞业禁止地役权采用登记对抗主义的物权变动方式，未登记的地役权不能对抗已登记的地役权，若甲的竞业禁止地役权未登记，则不能对抗丙的地役权。
④不作为义务
在竞业禁止地役权中，供役地人有不从事某项竞业的义务。在地役权的一般意义上讲，竞业禁止地役权的效力范围较为狭窄，如地役权人一般意义上还具有为附随义务和设置的权利，工作物取回权欲恢复原状，维护设施的义务；供役地人还享有使用设施的权利与负担分担维持设施费用的义务，容忍义务等，这些在竞业禁止地役权中因为地役权的特殊特征如消极属性以体现。
（四）竞业禁止地役权的消灭
竞业禁止地役权的消灭原因主要有以下几种：
1、土地灭失
土地灭失是任何以土地为标的的物权灭失的原因，但地役权不但因为作为其标的物的土地（供役地）灭失而消灭，也因需役地的灭失而消灭。
2、目的不能
设定地役权的目的事实上不能实现，即供役地事实上不能再供需役地便利时，地役权消灭。如乙违反与甲的竞业禁止地役权协议建造商业区并且投入成本过大导致继续履行不能时，竞业禁止地役权消灭。
3、竞业禁止地役权因法定事由消灭
具体是指有偿竞业禁止地役权中约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。在合同履行中，需役地一方当事人按照地役权合同约定的数额和时间向供役地一方支付费用是其应当履行的合同义务。若交费义务经过权利人在合理期间两次催告仍不履行支付费用的义务，则供役地一方当事人可以解除地役权关系。
4、抛弃
竞业禁止地役权人如将其地役权抛弃，供役地则因之恢复其无负担的状态，地役权归于消灭。竞业禁止地役权人抛弃地役权后，仍应支付地役权全部期间的租金。
四、竞业禁止地役权的扩张与垄断
随着竞业禁止地役权不断被人们认识，人们可能会思考这样一个问题：假设一个地役权人在其所在的相当大范围内与所有的土地使用人，房屋所有人或使用人签订竞业禁止地役权合同，那地役权人会不会造成这一片区域某种产业的垄断，是否会损害公共利益，这种冲突该如何解决？
竞业禁止地役权合同是基于平等主体之间意思自治产生的，一方当事人不能强迫另一方与之签订合同。比如若一定地域内的甲与乙都想从事某种行业，则双方无法达成竞业禁止协议。同时，与达到垄断所需的“相关市场”内的所有的土地使用人，房屋所有人或使用人签订竞业禁止地役权合同的成本过高，且随着人口密度不断加大，其成本会愈来愈高，一般情况下实践中此种假设情况较难出现。
即使出现了假设情形，竞业禁止地役权人通过竞业禁止地役权协议在相关市场获得了支配地位，如《反垄断法》第十九条“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”但根据《反垄断法》第三条，“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”只要其未滥用市场支配地位，其也并不违反法律。竞业禁止地役权的扩张的最坏后果应属滥用支配地位，这种情况下自有《反垄断法》调整。此时，由于《反垄断法》的公法属性与强制性，私人意思自治受到限制，这时可能会导致竞业禁止地役权协议效力发生争议。
五、结语
由于我国《物权法》对地役权只作了一般意义上的规定，而地役权设立的种类及内容则交由当事人意思自治决定。故在实践中竞业禁止地役权的设立主要交由当事人约定而非基于法定，法律没有必要对竞业禁止地役权进行系统的规定，当事人适用时只需参照地役权总则的内容即可。但是笔者认为随着竞业禁止地役权的出现及适用扩张，实践中的争议问题仍需依靠司法解释来加以完善。
项目基金：西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目。本论文指导老师：白媛媛，西南政法大学民商法学院讲师。
参考文献：
[1]竞业禁止地役权是地役权权属当中的一个分支，是一种新型的地役权，是对土地利用的新模式，但在我国还并没有相应法律条文规定，在现实的司法判例中也还没有相关案例。本文针对其产生、内容以及意义做相关阐述，以此来论证设立竞业禁止地役权的必要性。
[2]李遐桢：《我国地役权法律制度研究》，第87页，中国政法大学出版社，2014.
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[4]梁慧星.制定中国物权法的基本思路[J]法学研究，1995（3）：9-10.
[5]马新彦等：《地役权的借鉴与重构》，第774页载王利明主编：《物权法专题研究》，吉林人民出版社，2002.
[6]苏永钦：《重建役权制度——以地役权的重建为中心》，载《月旦法学》，2000（4）：65.
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[8]严金明：《简论土地利用结构优化与模型设计》，载《中国土地科学》，2002，16（4）：20一25.
[9]Baur/Sturner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.368.
[10]曹诗权、张鹏：《论地役权的适用范围》，载《现代法学》，2000（4）.
[11]张俊浩：《民法学原理》上册，第82页，中国政法大学出版社，2000.
[12]谢在全：《民法物权论》上册，第71页，中国政法大学出版社，1999.
关键词：地役权 ；竞业禁止；扩展与限制在我国，地役权是以弥补相邻关系之不足的身份出现在物权法中的，《物权法》第156条第一款规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的收益”。从民法的角度来看，相邻关系虽然能够调剂不动产的利用，但是相邻关系仅在“必须”利用对方土地时才有适用的可能性，且相邻关系的类型都由法律明文规定，其调整不动产利用的范围是有限的。在国外，因城市化过程较我国早些，不动产资源稀缺性凸显更早，为调节不动产之利用，对地役权制度的研究已经相当深入。例如，英美法在划分从属地役权和类似地役权的基础上构建起非常完善的地役权制度；再如，《德国民法典》中对地役权之具体类型进行的规定，以及在实践中发展出大量的新型地役权，营业竞争禁止地役权就是最为明显的例证。本文将着重探究相邻营业竞争中的竞业禁止地役权，借鉴德国民法典以及其他国家相关的内容，阐述此种新型地役权设立之必要。
一、竞业禁止地役权的产生
竞业禁止地役权是地役权权属当中的一个分支，是一种新型的地役权，是对土地利用的新模式。地役权作为人类社会最初的一种物权形式，其历史源远流长，大概自人类进入畜牧时代即出现地役权的雏形，在法制史上，地役权萌芽最早，惟此时人智未开，生产力十分低下，人们尚不知国家、法律为何物，故法律意义上的地役权在这一时期是不存在的，法律意义上的地役权缘于古罗马法，是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，是近现代两大法系中较为重视土地资源利用的国家的重要权利类型②。
竞业禁止最早是经济法上的概念，是指在一定条件下对与权利人有特定关系的人员从事特定竞争性行为的某种限制，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不从事针对自己的竞争性行为。在竞业禁止法律关系中，权利人享有请求权，可请求义务人不为竞业行为，义务人则负有不作为义务。商法或公司法上的“竞业禁止”概念，多指公司的高级管理人员、高级技术人员在职期间或离职后一定年限内不得自营或为他人经营与所在公司相同或相似的业务，主要是基于保护商业秘密、维护公平竞争的需要而产生的。这里采取广义的竞业禁止概念，以进一步定义“竞业禁止地役权”这一新型地役权的概念。
我国自古属于农业社会，对土地这一财富之源的利用颇为重视，自然离不开以调整土地利用关系，进而提高土地资源为己任的地役权制度。随着社会的发展，城市化进程的加快，土地等不动产资源日益稀缺，而经济土地的利用人更为关心土地的实际利用价值，希望最大限度地发挥土地的利用率；土地的价值取向使传统的土地物权结构由以所有权为中心向以利用为中心发展。土地利用率的提高和科学技术的突飞猛进的同时，又激发了大量的不动产利用新问题，如：不可量物侵害、环境污染、生态平衡、相邻营业竞争等，地役权的意定性等制度优势能实现土地权利人彼此权利更高程度的调节，上述的客观现象呼唤着新型地役权的产生，于是，竞业禁止地役权在此情况下应然而生，它以限制营业竞争为目的，需役地人通过设立地役权，禁止供役地人进行与其有竞争性的营业活动，从而避免供役地人与其竞争。例如，甲地经营一超市，为避免与其相邻的乙地与自己竞争，在乙地上设立地役权，使乙地不经营超市并且也不能允许他人经营超市。竞业禁止地役权首先出现在德国法中，之后被欧洲许多国家所借鉴，这种竞业限制的地役权在交易中得到广泛运用，呈勃兴之势，有谓之为第一圈的第二春③。
二、建立竞业禁止地役权制度的必要性
竞业禁止地役权萌发于发达的商业社会，其以充分利用土地资源、实现最大的商业利益为根本目标，要探究竞业禁止地役权存在有无必要应当先对其意义进行分析：
竞业禁止地役权的意义何在？
（一）新型役权制度的代表
物权法定原则被视为物权法的一个基本原则，在整个物权结构体系中处于枢纽地位④，为制定物权法首要规定的原则之一。在欧美国家实践生活当中，在物权法定种类和内容之外，还是通过学说与判例承认了一些社会主体自行创设新型物权种类的效力，根据该原则，当事人创设法律没有明确规定的物权类型的法律行为属有效，即法律中没有明确规定的，给了当事人一定的自由空间，当事人在未违反物权法定原则的前提下可以约定相应物权。
随着时代的进步，我们可以看到，地役权的价值绝不仅仅是一种所谓相邻不动产之间的相互利用关系，而是相邻关系的补充，在没有合适的他物权形式时，均可以通过设立地役权的方式予以成立，同时获得法律保护，竞业禁止地役权由此应运而生。德国物权法1018条明确规定，为另一块土地的现实所有人利益，可以以如下方式对另一块土地设定负担：另一块土地的现实所有人有权在个别关系中使用该土地，或者一定的行为不得在该土地上被实施，或者由被设定负担的土地的所有权而对另一块土地产生的权利的行使被排除。正是如此，我们才看到，如果某人不希望邻近的土地上出现与自己的经营相冲突的事业，其可以设立一个“营业限制地役权”。我们说，就是这样一种新型的地役权在通过合法方式设定和成立之后，即产生了当事人缔约所期待的法律效果。这样看来，竞业禁止地役权作为新型役权制度的代表，在承认新型物权之利用形式的物权效力，弥补物权法定主义的不足方面发挥了巨大作用。
（二）增加需役地人行使权利的方式
马新彦先生认为：“现代物权法认为，地役权的负担不是‘施加于土地’为‘土地的利益’，而是为土地所有人的负担和土地所有人的利益。‘要想找出一种脱离于土地所有人的利益的不同利益并使之形成法律人格，这是不可能的。’权利只能为人所利用而不能为物所利用。所以，当现代的地役权制度将利益扩大到精神上的快乐时，利益主体就不再是土地，而是土地的所有人或实际占有人使用人。”⑤也即现在竞业禁止地役权的设立，其所需的供役地（包括土地或房屋等不动产）是出于商业利益的需要，通过限制邻地所有人或其他不动产的所有人经营同类业务，达到限制竞争的目的。 在我国，土地归国家或集体所有，在土地分属于多位所有者的情况下，因为过于分散的现状，土地的利用不能充分发挥效率，“这时兼并土地做整体利用固然是提升效率的最佳途径，但土地的价格高昂，并非人人负担得起”⑥，有时候需要利用或排除他人利用的只是该土地的一部分，“和邻地所有人协议不为一定利用显然是较好的办法，但如果协议只能拘束当事人，一旦邻地产权易手或被强制执行，风险仍不能排除。”⑦这时只有设定竞业禁止地役权，才能赋予协议所设权利之强大的对世效力，达到排除风险、提高效率的目的。“需役地所有人通常必须支付一定的报酬给供役地所有人，从经济分析的角度看，双方既能就报酬达成协议，即表示这种利用或排除利用对需役土地创造的价值，高于供役土地减少的价值（前者高于报酬而后者低于报酬才可能达成交易），而且除非交易制造了相当高的外部成本，对整体社会而言，也会提升土地资源的利用效率。”竞业禁止地役权的设立，就使的需役地人在其占有土地一部分或者占有土地的上方空间时，就可以跳出之前维护自己权利笨拙的方式，直接通过需役地上的竞业禁止地役权来取得自己的最大利益。
（三）平衡利用不动产资源
在经济快速转型背景下，中国经济发达地区耕地快速流失，土地供需矛盾突出，土地资源安全面临巨大挑战。以长江三角洲为例，长江三角洲地区面临着世界范围的产业转型与转移的重大机遇，但也受到了发展和用地的矛盾制约，产业结构的调整和发展模式的选择对土地利用产生的影响效应，以及如何从土地利用的角度为产业发展提供资源保障成为长江三角洲向前发展的事实阻碍。土地是支撑产业发展的基础，产业结构及其空间布局影响着区域土地利用的结构与空间布局，同时土地利用条件也制约着产业结构的变动⑧。此时，需役地人可在土地上设立新型地役权，也即竞业禁止地役权，该权利可以使需役地人的权利充分受到保护，同时有利于促进该地区经济的发展。当今在欧陆若干国家已经借助地役权来规范营业竞争的限制，例如百货商店所有人与其所有的邻居约定一项不作为的地役权，其内容为在受负担的土地上，任何时候均不得建造百货商店。⑨竞业禁止地役权也即在新的经济背景下的一种“为个人利益而设的特殊权利”⑩，而这种为个人利益而设的特殊权利在新的经济潮流下会作用于整体经济的发展。
三、竞业禁止地役权概述
（一）竞业禁止地役权的概念
竞业禁止地役权作为一种新型的地役权形式最早出现于德国，它是指经营某些业务的一方当事人为防止或限制邻地所有权人或使用权人经营同一类业务，经协商在邻地之上设立的禁止同业竞争的地役权。简言之，即需役地人和供役地人约定供役地人不得在自己土地从事某种营业。例如，供役地人不得在自己的土地上建化工厂，不得在自己土地上种植毒品，以防止土地资源污染或违反关于营业的禁止性法律；又如，经营者在需役地上开设服装店，为避免供役地上也开设服装店，在供役地上设立地役权，禁止供役地所有权人或使用权人开办同样或同类服装店，不将该地出租给他人经营某种营业，或不贩卖某种商品，以达到限制同业竞争的目的。
地役权人采用合同方式利用他人土地或者其他不动产，达到限制商业竞争的目的，以较低的成本实现更高收益。供役地人的义务主要表现为一种不作为，例如，甲地所有权人与乙地所有权人约定，乙不在其土地上从事某种营业，不得贩卖某种商品，不将该地出租他人经营某种营业。这样一来，竞业禁止地役权使人们更愿意利用地役权，有利于实现不动产的利益，更有利于市场规范化运作，实现资源的优化配置。
（二）竞业禁止地役权的特征
分析认识对象的法律特征是法学上准确把握认识对象的必要途径，对于竞业禁止地役权，除了具备用益物权的基本法律特征，即用益性、独立性之外，还有自身的特性，如从属性和不可分割性。
1、用益性
设立竞业禁止地役权的目的就是以使用和收益为内容的定限役权，也即需役地人利用供役地人的不动产设立竞业禁止地役权，以限制其它营业者从事相同的商业活动，从而间接满足自己的经济利益需求。
2、独立性
竞业禁止地役权一旦依当事人约定或者法律直接规定设立，竞业禁止地役权便能独立地享有对标的物的间接收益权，除了能够有效地对抗第三人以外，也能对抗所有人。体现在：首先竞业禁止地役权作为绝对权，在受到侵害时可以获得侵权责任救济；其次，在其赖以设立的供役地被征收、征用的情况下，竞业禁止地役权人有权利就其损失要求合理补偿。
3、从属性
所谓的从属性也即附从性，是指竞业禁止地役权是不得与需役地分离而割让，其需随着需役地的所有权或者使用权的转移而转移。这主要包括三种情形：一是需役地所有人不得将需役地所有权让与他人而自己仅保留该需役地之竞业禁止地役权，除非当事人之间有特别的约定；二是需役地所有人不能将其竞业禁止地役权让与他人而自己保留其土地所有权，否则，竞业禁止地役权让与无效；三是需役地所有人更不能将需役地所有权和竞业禁止地役权分别让与不同的人，否则，竞业禁止地役权的受让人无从取得该竞业禁止地役权。
4、不可分性
所谓的不可分性是指竞业禁止地役权不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。竞业禁止地役权总是在总体上被行使，而且是为了提高需役地的价值而产生的权利，因而为了需役地的利益而承担的负担必须存在于全部之上，否则，就无法实现竞业禁止地役权的目的。
（三）竞业禁止地役权的取得与效力
1、竞业禁止地役权的取得
“所谓权利取得，指某项权利归属于某个（某几个）当事人的情形。”地役权的取得又称地役权的发生，是指某一主体在供役地上取得地役权。地役权的取得必须依据一定的法律事实，即地役权的取得原因。地役权可以基于法律行为，也可以是法律行为以外的其他法律事实。竞业禁止地役权作为地役权的一种，其取得适用法律对地役权的一般规定。在合同中必须明确约定竞业禁止地役权的内容，利用目的等，实践中一般也为有偿合同，采取登记对抗主义。“若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有因行为（有因主义）。反之，倘若物权行为之效力，不受其原因即债权行为等影响时，则该物权行为系无因行为（无因主义），具有无因性。”笔者认为，在我国，竞业禁止地役权的设立受其原因行为的约束，当设立竞业禁止地役权的债权行为出现瑕疵时，竞业禁止地役权的设立行为的效力也会随之受影响。当事人得以合同瑕疵主张地役权设立行为无效或撤销，而不得以不当得利主张设立行为无效或撤销。但一些承认物权行为独立性与无因性的学者对此类观点可能会持保留态度。 2、竞业禁止地役权的效力
（1）竞业禁止地役权需役地人的权利与义务
①使用供役地的权利
竞业禁止地役权人应当按照当事人约定的使用方法，范围，程度来使用供役地。因为竞业禁止地役权为消极地役权，故两个竞业禁止地役权并存是不存在哪个权利优先的问题，但是若是与竞业禁止地役权不相容的其他物权存在，则因物权的排他效力而无效。
②基于竞业禁止地役权所生的物上请求权
竞业禁止地役权人在其权利范围内，对供役地在竞业禁止方面有直接支配和排除妨害得权利，不但供役地人应当容忍，第三人也不得妨碍。对于他人妨碍地役权的行为，地役权人得请求排除；有妨碍地役权的危险的，地役权人得请求预防。比如上述例子中乙出国将房子交给戊看管，戊将其用于开超市，则甲基于竞业禁止地役权可请求戊排除妨害，停止开超市的行为。
③支付报酬与使用费的义务
在地役权领域，种类法定，内容意定，物权法的容忍度高，赋予当事人较高程度的自由去设置权利义务。故竞业禁止地役权是否需要支付报酬，报酬与费用支付的方式，时间与标准都由当事人意思自治决定。但若支付报酬和使用费的义务经过权利人在合理期间两次催告仍不履行支付费用的义务，则供役地一方当事人可以解除地役权合同。另外，由于竞业禁止地役权为不作为义务，违约给地役权人造成的损失较难计算，为了提高和确定供役地权利人的违约成本，双方可另行约定违约金等相关费用。
（2）竞业禁止地役权供役地人的权利与义务
①费用请求权
竞业禁止地役权供役地人的费用请求权是供役地人最基本的权利，与上述需役地人的支付报酬与使用费的义务相对应，在此不加赘述。
②变更请求权
如果变更使用场所与方法对地役权人并无不利，而对供役地人有利益的。则供役地人对地役权人有供役地使用场所及方法的变更请求权。如甲与乙约定乙不得在自己使用的土地上销售A产品与B产品，但事实上甲销售A产品并且没有销售B产品的打算，若甲想销售B产品，则可请求变更地役权使用方法。
③在供役地上设立其他物权
地役权关系中，地役权人对供役地之使用不具有独占性，同一供役地，当事人既可以在设立竞业禁止地役权后再设立数个性质不同的地役权如眺望地役权，亦可设定数个性质相同的地役权。这是由地役权本身的性质与竞业禁止地役权的不作为特性所决定的。但应注意，无论同一供役地上有多少个地役权，应以互不妨碍为前提。如果地役权之间发生冲突，则应以先设定者优先行使。如甲乙约定在乙使用的土地上设立不得开超市的竞业禁止地役权，而丙为了扩大经营，也与乙约定了在乙土地上开超市的作为地役权。此时两个地役权发生冲突，不能并存，应以设立先后顺序决定哪个地役权继续存在。但因竞业禁止地役权采用登记对抗主义的物权变动方式，未登记的地役权不能对抗已登记的地役权，若甲的竞业禁止地役权未登记，则不能对抗丙的地役权。
④不作为义务
在竞业禁止地役权中，供役地人有不从事某项竞业的义务。在地役权的一般意义上讲，竞业禁止地役权的效力范围较为狭窄，如地役权人一般意义上还具有为附随义务和设置的权利，工作物取回权欲恢复原状，维护设施的义务；供役地人还享有使用设施的权利与负担分担维持设施费用的义务，容忍义务等，这些在竞业禁止地役权中因为地役权的特殊特征如消极属性以体现。
（四）竞业禁止地役权的消灭
竞业禁止地役权的消灭原因主要有以下几种：
1、土地灭失
土地灭失是任何以土地为标的的物权灭失的原因，但地役权不但因为作为其标的物的土地（供役地）灭失而消灭，也因需役地的灭失而消灭。
2、目的不能
设定地役权的目的事实上不能实现，即供役地事实上不能再供需役地便利时，地役权消灭。如乙违反与甲的竞业禁止地役权协议建造商业区并且投入成本过大导致继续履行不能时，竞业禁止地役权消灭。
3、竞业禁止地役权因法定事由消灭
具体是指有偿竞业禁止地役权中约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。在合同履行中，需役地一方当事人按照地役权合同约定的数额和时间向供役地一方支付费用是其应当履行的合同义务。若交费义务经过权利人在合理期间两次催告仍不履行支付费用的义务，则供役地一方当事人可以解除地役权关系。
4、抛弃
竞业禁止地役权人如将其地役权抛弃，供役地则因之恢复其无负担的状态，地役权归于消灭。竞业禁止地役权人抛弃地役权后，仍应支付地役权全部期间的租金。
四、竞业禁止地役权的扩张与垄断
随着竞业禁止地役权不断被人们认识，人们可能会思考这样一个问题：假设一个地役权人在其所在的相当大范围内与所有的土地使用人，房屋所有人或使用人签订竞业禁止地役权合同，那地役权人会不会造成这一片区域某种产业的垄断，是否会损害公共利益，这种冲突该如何解决？
竞业禁止地役权合同是基于平等主体之间意思自治产生的，一方当事人不能强迫另一方与之签订合同。比如若一定地域内的甲与乙都想从事某种行业，则双方无法达成竞业禁止协议。同时，与达到垄断所需的“相关市场”内的所有的土地使用人，房屋所有人或使用人签订竞业禁止地役权合同的成本过高，且随着人口密度不断加大，其成本会愈来愈高，一般情况下实践中此种假设情况较难出现。
即使出现了假设情形，竞业禁止地役权人通过竞业禁止地役权协议在相关市场获得了支配地位，如《反垄断法》第十九条“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”但根据《反垄断法》第三条，“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”只要其未滥用市场支配地位，其也并不违反法律。竞业禁止地役权的扩张的最坏后果应属滥用支配地位，这种情况下自有《反垄断法》调整。此时，由于《反垄断法》的公法属性与强制性，私人意思自治受到限制，这时可能会导致竞业禁止地役权协议效力发生争议。
五、结语
由于我国《物权法》对地役权只作了一般意义上的规定，而地役权设立的种类及内容则交由当事人意思自治决定。故在实践中竞业禁止地役权的设立主要交由当事人约定而非基于法定，法律没有必要对竞业禁止地役权进行系统的规定，当事人适用时只需参照地役权总则的内容即可。但是笔者认为随着竞业禁止地役权的出现及适用扩张，实践中的争议问题仍需依靠司法解释来加以完善。
项目基金：西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目。本论文指导老师：白媛媛，西南政法大学民商法学院讲师。
参考文献：
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