慎用法定用语

　　在中国，肇始于战争年代所形成的军事动员、军事行动和军事打击的军事思维已经沉淀为一种观念进而形成一种文化现象，一直延续弥漫在中国社会的诸多领域。很多时候、很多地方、很多人事的叙事言说，都喜欢用军事思维和军事术语来表达人们行动的雷厉风行和努力奋斗，并视之为一种积极的社会现象和价值追求。比如说某某人正处在战斗的第一线，有些地方正处在战斗的最前沿，某某事正处在攻坚战、总攻阶段等。去年初春之际我们遭遇突如其来的新冠肺炎疫情，不少地方都宣称已进入“战时状态”，以至于华东政法大学的军事法学研究中心主任管建强教授专门撰文对此进行了深刻分析并进行委婉批评，认为“战时状态”是法定用语不应当随意使用，受到了有关方面的重视。随后“战时状态”这类用语才渐渐得以降温进而消失。
　　一种社會现象长期存在的背后总会有着一定的深层原因。仔细想来，毕竟军事思维、军事行动和军事打击最能有效地进行社会动员，更能有效地进行社会调控。不过一个社会长期处在高度紧张的军事状态，人们的日常生活也会负重累累。所以和平时期，应慎用军事术语，应尽可能与暴力现象拉开一定距离。
　　当然，一个社会的平常时期，有一种领域必然要和暴力现象相关联，有时还必须借用军事思维来考虑问题，那就是在同样具有暴力色彩的刑法领域。一个国家、一个社会，总会存在两种暴力现象，一是以枪炮为使用工具的国家军事组织，二是以警察、监狱、法庭为表现特征的国家暴力机关。军事暴力主要运用于非常时期，刑事手段主要作用于平常时期。从中我们看到了在日常的社会生活中依然存在运用军事思维的时空条件，而且这种现象背后本身蕴含着一种历史的必然性，那就是自古以来就因兵刑不分，刑起于兵，兵支撑刑，兵刑相通。“兵”是大规模地瓦解消灭敌人，“刑”是小规模“孤立”地制裁、惩罚现存政治统治的反对者、既定社会秩序的破坏者和贪婪的社会利益攫取者。不过老子有言，“兵者，非君子之器，乃不祥之器也，不得已而用之”。大军过后，百姓必有凶年。同样，刑者，国之重器，故为政者，“治国之要，刑非所先”，用刑应慎。不然，重刑之下，必是囹圄充实。

将刑法看成国家法治的战略预备队

　　一旦我们将用刑之道与用兵之道相提并论，将军事思维借来一用，那么我们就有必要将刑法看成国家法治的战略预备队。一般的军事行动，总是先动用技术侦察探明军情、派遣先遣部队投石问路，能用小规模部队解决的战斗，就不要轻易投入大部队作战。其实在法治领域特别是在刑法领域中，同样也要遵循循序渐进的路径依赖原则，能用温和的法律手段解决的问题，就不能轻易使用有暴力色彩的刑罚手段。
　　社会是一个有机整体，为了维护社会既定的政治统治和基本的社会秩序，国家总会制定各种各样的社会规范和法律戒条。在这个预防和抗制违法犯罪的系统中，刑法总是以其严厉性将其触角伸向社会生活的各个领域。但也恰恰因为其调整手段的暴力性、严厉性和残酷性，使得现代国家更需要用理性的眼光审视刑法在整个社会控制体系中的作用和地位，在法律不断增加其涵摄内容的同时，刑法在整个法律体系中的比重应当不断降低，刑法也必然会褪去其“万能”的光环，不再作为对付违法行为的首要选择，只能是在万不得已的时候才加以动用。因此，现代刑法在国家的法律体系中应当处于保障法的地位，实际上就是国家通过法律管控社会的战略预备队。在这个法律体系中，各种基本法律分兵把守、各司其职，拱卫着我们这个社会既定的社会制度、社会秩序和各种社会利益，刑法在这个法律体系中担负着第二次违法行为制裁者的角色，只有当其他部门法律无法预防、阻止、制裁各种违法行为时，刑法才应召而上。

　　我们应当把刑法作为国家法治的战略预备队，做到引而不发、备而慎用，尽可能努力发挥刑罚前置性法律的应有作用，从而达到法治社会尽可能好的理想状态。

　　长期以来，中国社会有着悠久的重刑轻民的法律文化传统。在中华民族数千年文明发展过程中，重刑轻民的观念一直是一股绵延不绝的文化力量，它直接影响着我国社会的政治统治方式和人们的思想观念。尽管历朝历代的统治者不时主张“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的先礼后法、有教而刑、内法外儒的文化宣示，提出了“治国之要，刑非所先”的政治思想和法制思想。但实际上一有风吹草动，统治者们总是喜欢用快刀斩乱麻的方法来处置各种棘手的社会问题，最终的目光都会聚焦在刑事规范的典章上和严刑峻法的手段上。中国社会的这一法文化观念可谓源远流长、根深蒂固，至今仍然具有强大的生命力。刑法本是社会处置各种违法行为的最后一道屏障和最后一种防范手段，而在现实生活中却往往成了冲锋陷阵的急先锋。于是战略预备队变成了侦察兵、先遣团。

尽可能发挥刑罚前置性法律的作用

　　时下的中国，不但依然受中国古代重刑轻民这一传统法律文化的影响，还加上了由于风险社会引发出的社会焦虑。不但使得原先存在的重刑轻民、先刑后民的思想有死灰复燃的趋势，而且在刑法理论上，有一种叫“积极刑法观”的思想业已悄然出现，并越来越明显地影响我国的刑事立法和刑事司法。比如，因为发生了山西黑砖窑事件，就有人建议增设奴役罪;因为发生了天价过路费案，有人提出刑法应增设偷逃收费公路通行费罪;因为现实生活中许多生效的民事裁判文书成了“法律白条”，有人即建议在刑法中增设“债务人拒不申报财产罪”等。我们暂且不论上述提案所及罪名的增设建议本身是否具备合理性，单就建议本身而言，人们对刑法介入社会治理的青睐程度可见一斑。有学者提出，“轻罪立法具有法治的正当性，有助于更积极地通过现代法治的方式，科学治理社会边缘问题与新型犯罪问题……重视轻罪立法，是刑法结构趋于合理的现实需要”。笔者观察到，时下上述“积极刑法观”还有朝着刑事司法领域迅速蔓延的趋势……我们应当明了，在法治建设的过程中将国家的法治战略预备队当作侦察兵、先遣团来使用，实际上是一种透支了国家法治资源的行为表现。
　　种种事实已经表明，在解决社会矛盾和如何处置违法罪错的问题上，不是想通过平缓的前置性法律手段，而是想借助刑法这个只能在万不得已的情况下才需要登台亮相的处置方法，用暴力手段进行压服，用刑罚手段作简单处理，有时会使社会矛盾被掩盖而得不到根本性的解决。我们需要警惕，今天我们一有违法行为就想到刑法，就拿刑法来说事办事。如果有朝一日刑法不灵了，我们还能拿什么？过分使用简单的暴力手段处置违法罪错行为，这对社会来说并不是一种福音，容易形成社会对立的双方倚仗暴力来以暴易暴，就有可能使社会处在危险的冲突边缘。
　　不战而屈人之兵是战争的最高境界;天下无贼，是国家刑事法治的最高境界。对于战争来说，能用步枪手枪解决的问题，就千万不要动用飞机大炮。不然军事成本昂贵，国家不能承受。对于法律管控来说，能用平和的法律手段解决的问题，就千万不要动用刑罚手段。不然法令滋彰、杀鸡用牛刀，法治成本过于昂贵，社会不能承受。所以，我们应当把刑法作为国家法治的战略预备队，做到引而不发、备而慎用，尽可能努力发挥刑罚前置性法律的应有作用，从而达到法治社会尽可能好的理想状态。
　　（本文仅代表作者个人观点）
　　编辑：黄灵