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〔摘要〕 随着股东与董事争夺公司决策权之纷争的不断扩展，股东将倾向于采取提议修改上市公司章程这一更为积极的事前措施来介入董事会的经营决策，而上市公司的章程也由此成为两者激烈交锋的战场。我国公司章程自治理念的确立赋予了公司内部参与者对于公司更大程度的控制权，然而，基于股东会中心主义的倾向，对于股东如何介入董事的经营权，我国尚缺乏相应的规范体系，从而无法将上市公司的章程自治纳入到实现公司及全体股东利益的目标体系当中。为此，首先需要肯定股东有权以提议修改上市公司章程的方式来约束董事会的经营权；其次，还有必要设定股权介入董事经营权的边界，从而有效地分配公司的决策权。对此，美国特拉华州公司法在这一方面所初步形成的规范框架将为我们提供有益的制度参照。
〔关键词〕 股权与董事经营权；章程自治；上市公司章程；特拉华州公司法；程序导向
〔中图分类号〕DF41191 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）05－0097－08
一、问题提出的背景
近年来，我国学术界对于公司章程的研究主要着力于强调通过章程为公司营造一个实现自治的领地。〔1〕根据这一观点，公司法应当主要以非强制性规则①为基础来提供一套公司设立及经营的“范本”，而公司则可以通过其章程来对这一“范本”中的规则作出符合自己需求的选择，并在公司内部形成一定程度的自我规范，亦即自治。②这一研究为公司章程的存在确定了一个具有开创意义的功能，那就是，公司章程不应当只是对公司法范本进行简单的模仿，相反，其能够也应当在相当程度上根据公司的具体样态来设定符合自身特点的自治机制。遵循这一脉络，我国当下对于公司章程的研究主要是致力于探讨公司法强制性规则与非强制性规则的区分标准，并在非强制性规则的框架内确定公司章程自治的边界，从而弱化对公司经营事务的管制，提升公司的自治能力。
公司章程应当具有自治性这一理念在域内外的公司法领域已经没有太大的争论，这意味着在对公司法作出强制性规则与非强制性规则区分的前提之下，公司有权根据自己的需要来选择退出（opt out）某项非强制性的法律安排。然而，这一层面的自治性只是初步解决了公司章程自治的外围性问题，即减少公司活动的外部管制，并没有进一步解决如何在公司内部最终实现自治的问题。尤其对上市公司内部而言，其绝非是铁板一块的利益整体，相反，外围层面的公司章程自治意味着上市公司内部的参与者对于公司的决策将享有更大程度的控制权，而上市公司内部的参与者也倾向于借助公司章程来实现自身利益的最大化。在公司剩余所有权与经营权相分离的制度框架之下，上市公司 我国公司主要包括有限责任公司与股份有限公司两种类型，由于股份有限公司类型中的上市公司的股东相对更不具有直接参与公司经营的倾向，在此类公司中能够更为明确地存在股东与董事两个群体以及相关权限的划分，因此，本文将主要以上市公司作为讨论的对象。内部参与者最为主要的利益诉求将集中在作为公司剩余所有者的股东与作为公司管理者的董事两个方面，当两者都试图通过公司章程来实现不同的利益诉求之时，其冲突将不可避免。
股权与董事经营权在上市公司章程上的纷争已经首先在美国的公司实践当中彰显无疑，这一纷争主要源于美国近年来出现的一个趋势，即美国越来越多的机构投资者成为上市公司的股东，并占据了相当大的股票份额，而当机构投资者这样的大股东对上市公司董事会的经营行为无法感到满意之时，除了传统的抛售股票和通过股东大会投票决议这些事后反应的被动途径之外，某些机构投资者已经倾向于采取更为主动的事前响应的方式来影响公司的经营决策，〔2〕这其中就包括以股东身份来建议修改上市公司的章程细则（bylaws）。 美国上市公司的章程由两部分组成，第一部分称为章程大纲或设立章程（certificate of incorporation or articles of incorporation），是公司设立和取得法人资格所必须具备的法律文件，其一般规定公司的外部事务；第二部分称为章程细则（bylaws），一般规定公司的内部事务。在美国，由于章程大纲的修改只能由董事会启动，而章程细则的修改则只需由股东单方面即可启动，所以股东一般倾向于选择修改章程细则而不是章程大纲。以美国公司章程细则作为考察对象对于我国上市公司的章程自治具有重要的借鉴意义。当股东所提出的此类建议无法与董事会的立场达成一致时，股东与董事对于公司决策权的纷争也就必然聚焦在上市公司的章程之上，并演化成股东修改上市公司章程的权利与董事对于公司的经营权之间的冲突。
股东与董事对公司决策权的争夺在我国近期发生的国美电器的纷争当中也得到了佐证。作为国美电器大股东的黄光裕与以陈晓为代表的董事会之间在对公司的经营事务方面发生了严重矛盾。尽管这一矛盾的双方目前还只是倾向于以股东大会决议的方式来解决， 参见财经腾讯“国美电器控制权之争”之“事件发展”栏目，“国美之争结果揭晓，陈晓胜出”，http://finance.qq.com/a/20100928/006438.htm，登录时间：2011年4月8日。但是，以股东大会决议来影响公司的治理仍旧属于事后反应的被动方式，而修改上市公司章程对于股东而言将是一个更为积极的事前响应的途径。随着我国大股东与董事会争夺公司决策权纷争的进一步深入，股权与董事经营权的冲突向上市公司章程的扩展将成为必然，而如果不在上市公司章程的层面对两者的权利进行界定与平衡，则上市公司的章程自治也将无法实现。因此，一个值得探讨的关键问题也随之产生，那就是在股东与董事会对公司的经营行为出现不同立场的情况下，股东是否有权以上市公司章程来约束董事会的经营权，如果答案肯定，这一约束的边界又当如何界定？
二、股权与董事经营权冲突之下的上市公司章程的功能界定
上市公司章程除了发挥储存公司内部自治规则的功能之外，还成为某些股东对公司的管理者施加更多控制的战场。要想在上市公司内部最终落实公司的自治，则公司章程除了发挥既有的选择非强制性规则的功能之外，还必须解决如何在上市公司两类主要的参与者之间来分配公司决策权的问题，即从股权与董事经营权冲突的维度来进一步界定上市公司章程的功能。 对于这一问题，首先必须回答的问题是，究竟谁应当享有上市公司的经营决策权？ 近年来，美国的公司法学界围绕这一问题展开了激烈的争论，并主要形成两种立场。第一种立场主张大幅度地增加股东对于公司决策权的控制，认为上市公司的股东是委托人，增强股东对于公司决策的控制将在很大程度上解决管理者与股东之间的委托代理问题。这一立场遭到了第二种立场的强烈反对，其主张应当将公司的决策权授予董事会。支持股东掌控公司决策权的主张在当下的学术界及司法界不仅没有获得过多的支持，反而被认为将放弃美国公司法中最为成功的公司治理理念以及最有效率的董事会共管模式，其根本的缺陷在于有可能悖离剩余所有权与经营权相分离的基本公司治理原则，从而导致上市公司效率化经营目标的落空。对此，当下的契约关系联接（nexus of contracts）理论给予了恰当的回答，在这一理论看来，公司是一个由不同生产要素所汇集成的一系列合同关系的联接，而董事会则是为了解决这一组织设计问题而产生的一个机制。〔3〕如果生产要求某种形式的团队努力，将各种生产要素集中在一起就需要一个长期的互动，这种互动如果通过价格机制来处理将会变得非常复杂，〔4〕而公司这一组织则有助于解决这一问题，其通过创造一个集中化的缔约方也就是董事会及其附属的经营层来寻找并汇集必要的投入，进而从事生产劳动，〔5〕换言之，在需要集合各种生产要素的情形下，建立在一致同意基础上的董事会共管机制将是一个有效率的决策模式。〔6〕而在这样的体系当中，股东并非拥有公司本身，而是拥有对公司资产及盈利的剩余所有权，〔7〕这一剩余所有权需要与控制权相分离，而这一分离机制则要求授予某个当权者（也就是董事会）以权力，并且，该当权者至少应当发挥一项类似看门人的职能。〔8〕因此，在一般情形之下，公司的控制权应当由董事会来掌握，并与股东的剩余所有权保持相对隔离的状态。正因为如此，美国的公司法一般都认定公司应当赋予董事会以权威，并将其视为是公司最为关键且最终的决策者。〔9〕但是，剩余风险的承担与决策职能的分离所导致的董事经营权的滥用始终是上市公司治理所需要应对的重要问题，董事经营权的专享不应当毫无约束，而其中一个主要的应对机制就是以信义义务来约束董事的经营行为，以实现其决策权威与责任的平衡。因此，对于上市公司而言，其运营的一个理想模式是，股东选举董事，董事则基于其对全体股东及公司的信义义务 信义义务（fiduciary duties），公司法背景下的信义义务应当包含三个内涵：第一，忠实义务，即受托人应当根据自己的良心行事；第二，注意义务，即受托人应当以一个谨慎人在管理自己财产时所应具有的注意程度来管理委托人的财产；第三，善意义务，即如果受托人故意使公司遭受损害或者完全不顾其职责，则就是违背其善意义务。对此，美国特拉华州公司法长期坚持一个立场，即董事应当对公司及其股东承担信义义务。来经营公司的资产，这一架构有助于不同背景的投资者将其所有的资产投入到一个统一的企业当中，这样的投资行为是基于一种信赖，即公司的资产将不会被某个居于主导地位的群体（亦即大股东）所操纵，而是按照其自身的整体性利益来运作，从而实现公司及其全体股东利益的最大化。〔10〕这一模式意味着在通常情况下应当由公司的董事而非股东来直接从事上市公司实质性的日常经营决策，不加限制地允许股东干预董事的经营决策对上市公司的不利之处主要是，股东通常并不需要向公司及其他股东承担信义义务， 目前，随着控制股东对公司影响力的增强，控制股东也被要求对公司及其他股东承担信义义务。而本文所探讨的由机构投资者所构成的股东即使掌握了上市公司相当数额的股份，但是，由于其并没有使董事会的经营行为丧失独立性，因而并不能被认定为是控制股东。相反，正是因为此类股东对董事会始终缺乏足够的影响力，才试图通过上市公司的章程来分享公司的治理。因此，本文所探讨的股东类型通常不会存在需要对公司及其他股东承担信义义务的情况。因而极有可能基于自身利益的驱动来损害公司的整体利益。〔11〕
在确定决策权分配的基本框架之后，还需要解决的问题是，股东是否应当被完全阻隔在董事会的决策进程之外，其借助上市公司的章程来介入董事的经营决策是否毫无正当性？一个长期存在的事实是，在对公司经营的决策方面，作为公司管理者的董事呈现出绝对的优势，而作为公司剩余所有者的股东的声音却被压制到极为微小的程度。〔12〕然而，随着近年来上市公司股东中机构投资者数量的迅速增加，其已经不能满足仅仅以投票来影响公司决策这一事后反应的方式。在极为有限的途径当中，机构投资者开始选择上市公司章程作为事前影响公司经营决策的手段，因为其能够在合理的限度内预防董事的机会主义行为。〔13〕因此，从当下的趋势来看，赋予股东通过上市公司章程来约束董事的经营权应当具有现实的合理性。
然而，大股东通过上市公司章程来参与公司的治理必然意味着对董事会的经营决策构成某种程度的干预，如果不加控制，这一干预将毫无限制地延伸到公司经营事务的各个领域，从而危及上市公司以及其他股东的利益。这一负面影响已经在国美电器的案例中得到体现，大股东反对贝恩投资所提出的三位非执行董事的任命将导致国美电器向贝恩投资支付高达24亿元的赔偿金，其对公司整体利益的损害显而易见。对此，国美电器董事会就曾作出如下反应：“我们深信本次股东周年大会的投票结果并没有真正反映大部分普通股东的意愿，并肯定不能代表整体管理层及董事会的意志。国美电器一致认为，公司专注于盈利能力增长及满足客户需求的发展策略是有效和合乎商业逻辑的，也符合所有股东和员工最佳利益。” 参见财经腾讯“国美电器控制权之争”之“事件发展”栏目，“国美股东会之乱：大股东否决贝恩董事”，http://finance.qq.com/a/20100513/002529.htm，登录时间：2011年4月11日。尽管这一表述仅代表公司董事会方面的立场，但是，其所提到的“有效和合乎商业逻辑的，也符合所有股东和员工最佳利益”的观点却充分地体现出当下董事会所应当具有的角色定位，那就是，作为公司的董事，其所追求的乃是公司的整体利益而非个别大股东的利益。在这种情形之下，大股东对董事经营权的介入必然会有损于上市公司及其全体股东的利益。 面对股东与董事会争夺公司决策权的纷争，上市公司章程的规范应当着力于促成一个平衡公司决策权分配的格局，这一格局应当既要保证股东能够通过上市公司章程来设计一系列规则，以限制可能出现的董事经营权的滥用，同时，又要为董事会留有充分的决策权威，确保其向公司以及全体股东承担信义义务，以促进公司及全体股东利益的实现。对于公司的决策权，素以“公司天堂”而闻名〔14〕的特拉华州公司法 现今有超过90万个商业实体以特拉华州作为其法律住所，这其中包括一半以上的美国上市公司以及63%的世界财富500强，因此，特拉华州样本对于研究美国公司法如何规范围绕上市公司而展开的股权与董事经营权的纷争具有非常典型的意义。长期秉持一个原则，即“公司的事务应当由董事会或处于董事会的指导之下来经营”，这一原则要求，在公司的经营方面，股东不应当被赋予与董事同样宽泛的权限，相反，无论股东采用何种方式来参与上市公司的治理，其一般不能直接参与公司事务的经营，而对于董事而言，则需要以公司及全体股东利益的最大化作为其目标，而不仅仅是从大多数股东那里获得指示。〔15〕有学者对该制度给出了这样一个形象的描述：“公司拥有一个共和制形式的政府，但其不是一个直接的民主制。”〔16〕具体到上市公司章程而言，即使是支持股东以章程来限制董事经营权的学者也不得不承认，此类章程必须有所限制，并且不能扩展到所有的公司事务。〔17〕因此，股东一般不能对公司具体经营事务的决策进行直接的干预，相反，股东只能影响上市公司根本性经营决策的过程与程序。因此，在股权与董事经营权冲突的背景之下，公司章程的功能应当是对董事会经营决策的过程与程序进行一般化的间接约束，其不能对某项特定的实质性决策作出直接或强制性的指令。〔18〕
三、股权与董事经营权冲突之下的上市公司章程的规范
（一）股东所提议的上市公司章程之效力界限的厘定
股权与董事经营权冲突的一般根源是两者对上市公司的经营活动产生不同的立场，这一冲突大多集中在上市公司设立之后的阶段，而股东也一般倾向于采取提议修改上市公司章程的方式来介入董事会的经营决策。因此，当下的任务应当是考察股东在公司经营过程中所提议修改的上市公司章程的内容，厘定股东介入董事会经营活动的边界，并以此作为上市公司章程效力评价的基础。
对于如何认定股东所提议修改的上市公司章程的效力，美国的公司法学者John Coffee提出了以下四个受到广泛认同的厘定界限。第一，应当区分程序导向与实质导向。这是目前最受特拉华州公司法重视的一个区分标准。程序导向意味着股东所提议修改的上市公司章程只是规定董事经营决策所需要符合的条件或某些程序限制，并不对董事经营决策本身构成约束。实质导向则意味着股东所提议修改的上市公司章程将直接代替董事会对某个特定的经营决策作出决定，这无疑是侵犯了董事会的经营权限，因而其效力应当被否定。第二，应当区分公司治理事项与经营事项。公司治理所影响的一个重要方面是股东与董事在公司决策权方面的潜在分配，其往往是基于一个宽泛的根本性的公司治理事项的类别，而并非指向某个特定的经营事项，因而应当肯定上市公司章程规范公司治理的效力。相反，经营事项则具有灵活多变及专业化的特性，对此，董事会以集中决策的便捷以及掌握专业化信息等优势应当成为理想的权力行使主体，而股东所提议修改的上市公司章程如果试图调整此类事项，则极有可能由于投票表决的缓慢以及专业化信息的缺乏而损害公司的整体利益，因此，应当禁止股东以此类事项来介入董事的经营决策。第三，应当区分根本事项与普通事项。在一般情形下，根本事项直接关系到公司及全体股东的利益，因而应当允许股东以上市公司章程来参与此类事项的决策。普通事项则通常涉及的是公司的日常经营事务，因而属于董事会专属的经营权限，股东所提议的上市公司章程的修改如果涉及此类事项则应当否定其效力。第四，应当区分消极性的限制与积极性的指令。消极性的限制通常是对将来董事会的经营决策施加某种程序上的约束，而非直接介入董事的经营权，其效力也由此应当得到支持。积极性的指令由于通常会要求董事会采取某个特定的行动或者改变某个先前的行为，从而干扰董事会对于具体经营事项的裁量权，因而应当否定其效力。
（二）董事信义义务对于股东所提议之上市公司章程的效力约束
如前所述，对于股东相对分散化的上市公司而言，其所提议修改的章程有可能被某个大股东的个别利益所驱动。在股东无须对公司及其他成员承担信义义务的情况下，基于个别利益所提议的上市公司章程的修改有可能会对公司的整体利益构成损害。因此，除了前述评价基础之外，还有必要在司法裁判中结合具体个案来审查此类上市公司章程的修改是否将从实质上迫使董事会违背其对于公司及全体股东所承担的信义义务。换言之，即使股东提议的上市公司章程符合前述的厘定界限，也仍然会由于迫使董事会违反其信义义务而被认定无效，这一点将在如下CA, Inc. v. AFSCME Employees Pension Plan的案件中得到印证。
CA, Inc. v. AFSCME Employees Pension Plan一案〔19〕发生于当下股东与董事会争夺公司决策权日渐焦灼之际，而在此之前，美国无论是在立法、司法乃至监管机构都没有形成十分明确的规范股东以上市公司章程来约束董事会经营权的框架， 尽管美国州与州之间有所变化，但大多可以归纳为两种模式，即特拉华州模式与美国示范公司法模式。2008年之前的特拉华州判例法以及当下的成文法并没有明确地为董事会与股东对于公司章程细则的权力协调问题提供指引。尽管美国示范公司法给出了相对明确的答案，但是，由于特拉华州拥有一半以上的美国上市公司以及63%的世界财富500强，因此，股东通过修改上市公司章程来介入董事会的经营决策仍然是一个亟待解决的全新议题。因此，美国特拉华州最高法院也是首次正面应对围绕上市公司章程而展开的此类冲突，其审理本案的立场及思路因而展示出美国公司法在这一方面的最新动向以及今后的规范框架。〔20〕CA是特拉华州的一个公司，其董事会由12名每年进行重新选举的董事成员构成。美国州、县和市职员联盟（AFSCME）是CA公司的一名股东，其于2008年3月13日向公司提交了一份建议性的公司章程细则，要求在CA公司2008年的委托投票说明书中纳入一个条款，该条款要求CA公司对股东所花费的投票代理权竞争的合理费用进行补偿，条件是该名股东提出一个简短的董事候选人名单，并且该名单中的候选人至少有一名获选成为董事。然而，CA公司的董事会对此持反对意见，并要求从美国证券交易委员会那里获得一个不起诉意见信（no-action letter） 不起诉意见信是政府机构的工作人员向该机构提交的一种信函，声明如果其要求该机构进行裁决所作出的陈述与事实相符，则建议该机构不要对该当事人提起诉讼。而美国证券交易委员会通常会在股东提议、股票再出售以及市场营销技巧等方面出具此类信函。的救济，以试图排除这一被提议的公司章程细则的修改。面对这一冲突，美国证券交易委员会向特拉华州最高法院提交了两个问题要求确认，从而将这一纷争最终转由法院来解决。 由于美国州与联邦在调整代理权征集方面的法律出现交错，美国证券交易委员会因而处于一种尴尬境地，其既要评估允许将股东所提议的章程细则的修改纳入公司委托说明书这一做法的适当性，又要同时避免根据州法来对其合法性作出评价。为了确保此类评价的一致性，特拉华州宪法于2007年5月3日作出修改，允许美国证券交易委员会将这一问题直接提交给特拉华州最高法院。在本案中，美国证券交易委员会正是首次根据特拉华州宪法的这一修改而向法院提交了意见确认书。这两个问题是：第一，这一提议的章程细则是否是股东行动的一个合适的对象？第二，如果该章程细则获得通过，其是否会导致公司董事会违反特拉华州的公司法？〔21〕 对于第一个问题，特拉华州最高法院采取了肯定性的立场，认为该问题根本的实质乃是股东是否能够在不经得公司董事会同意的情况下提议并通过该章程细则，对于这一点，法院认为，由于大部分的公司章程细则从其本质而言都旨在于约束董事会宽泛的裁量权，因此，不能因为章程细则限制了董事会的经营权就将其视为超出了所允许的限度。〔22〕这一观点首先对股权通过上市公司章程介入董事经营权的做法给予了肯定，即股东有权以上市公司的章程细则来约束董事会的经营权。法院接下来的问题是确定股东采取这一方式的边界，以防止其不当地侵扰董事经营公司事务的权限。对此，特拉华州最高法院援引了衡平法院所采取的程序导向的基本标准，该衡平法院认为“从传统上而言，章程细则已经成为一个设定公司董事会从事其经营活动之规则的手段，为此，特拉华州的公司法充斥着这样一类规则，其授权章程细则来制定董事会据以经营的程序……一个得到广泛认同的观点是，规范董事会行为之程序的章程细则是来自于法律的授权。”〔23〕遵循这一思路，特拉华州最高法院认为，虽然本案中股东提议的章程细则所提出的以公司费用来补偿投票代理权竞争费用的建议被不恰当地表达成含有一种实质性要求的语气，但是，章程细则并非仅仅因此就自动丧失其程序导向的性质，相反，其是否具有程序导向应当结合相应的背景与目的来认定，而从本案的意图与效果上来看，该章程细则由于只是约束公司选举董事的程序而仍然可以被认定为属于程序导向。
对于第二个问题，法院则给出了否定性的答案，认为如果该章程细则获得通过，则有可能会导致董事会违反其对公司及其全体股东所承担的信义义务。理由是，在某些情况下，董事会成员的角逐是基于某个股东无关紧要的个别利益，或者，满足这一利益将不会促进或甚至是有损于公司的利益，面对此类情况，董事会将基于其信义义务而拒绝对某些持不同意见的候选人的竞选费用进行补偿，此时，公司内部的治理合同，也就是本案中所提议的章程细则将有可能阻止董事在这些情况下充分地履行其所承担的信义义务。〔24〕例如，某个股东群体与公司的竞争者联合，试图使少数持反对意见的候选人获选成为董事，并利用其董事职位将所获得的有价值的资产战略或产品信息传递给公司的竞争者，一旦出现此类情况，董事将会基于信义义务而拒绝对此类费用进行补偿。〔25〕法院审查这一问题的思路是，需要考虑该章程细则所导致的所有情形，而只要存在一种理论假设的情况会导致董事违背其信义义务，该章程细则都将被视为违反特拉华州的公司法。
本案的审理已经展现出美国特拉华州公司法在规范此类问题的初步架构，即对于股东所提议的上市公司章程细则，首先不能从实质上直接干扰董事的经营权，其次，还不能迫使董事违反其对公司及全体股东所承担的信义义务。
四、我国股权与董事经营权冲突之下的上市公司章程的规范
我国目前的公司法规定，上市公司股东大会有权决定公司的经营方针和投资计划， ② ③ ④ 参见我国公司法在第38条、47条、100条、100条第4款、104条第2款的规定。而董事会则有权决定公司的经营计划和投资方案。②这一表述所采用的不同用语可以被视为是奠定了分配股东与董事会对于上市公司决策权的一个初步架构，即股东主要决定公司的根本事务，而董事会则负责公司普通的日常经营事务。显而易见，这一标准与前述上市公司章程的厘定界限存在契合之处。对于上市公司章程的权限，我国公司法则将其明确地纳入到股东大会的职权规定当中，③并要求该事项必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过，④由此推断，我国的公司法是支持股东享有修改上市公司章程的权利。然而，这一公司决策权的分配标准依然没有回答一个关键问题，那就是，这一修改是否只要获得股东多数表决权的通过，就能够对公司董事会的任何决策产生约束？换言之，如果这一修改突破前述对于股东与董事会在公司决策权分配的基本边界，其是否依然具有法律效力？ 这一问题在美国特拉华州尤其突出还来源于一个制度性背景，即其公司法允许公司将修改上市公司章程的权利授予董事会，由此产生股东与董事会都有权修改上市公司章程的结果。所以，股东所提议的上市公司章程的修改即使获得多数票通过，董事会仍旧可以轻易地凭借其被授予的权限进行反对性的修改或甚至废除该项修改。目前，我国已经有学者认识到，随着两权分离的深入，对于一些原本属于股东的权利，法律开始允许通过章程授予董事会，这其中就包括修改上市公司的章程。参见邓峰《董事会制度的起源、演进与中国的学习》，《中国社会科学》2011年第1期。可见，随着公司章程自治趋势的增强，股东将该项权利授予董事会在我国也绝非不可能，而一旦出现此类情形，股东与董事会围绕上市公司章程所展开的斗争也必然愈发激烈。因此，这一问题的探讨对我国不久的将来也具有重要的意义。
我国所长期固守的股东会中心主义的传统导致上市公司的董事会仅仅成为股东大会意志的执行部门，从而缺乏其作为共管机构所应有的独立性，相比之下，大股东则可以资本多数决的方式来随意操控本应属于董事会经营权限的专有事项，这一制度惯性也促使当下的法律对大股东干预董事会权限的行为几乎毫无限制。然而，正如有学者所指出的：“股东本位，既不是事实上的，也不是规范上的，仅仅是对公司目的的要求,而不能当成是一种实现方式。”〔26〕董事会独立性的缺失造成上市公司无法借助董事会平等协商、辩论、一人一票等集体决策的优势来实现其公司及其全体股东的利益，而是演变成为个别大股东实现自我利益的狭隘工具。
上述情形的负面影响是使得无须承担信义义务的个别大股东有可能在自身利益的驱动下来提议上市公司章程的修改，进而损害公司的整体利益。因为试图对上市公司决策施加影响的往往是具有特殊利益驱动的机构投资者，其往往倾向于通过投票权来达成其短期的个别利益，而这一利益极有可能损害其他股东以及公司的长远利益。 对冲基金等机构投资者往往支持能够产生短期收益的公司决策，其所采取的以公司的长期价值为代价来支持公司股票价格上涨等行为往往有损于公司自身以及其他股东的利益。这一点已经在国美电器决策权的纷争中得到了深刻印证。正因为如此，审理CA, Inc. v. AFSCME Employees Pension Plan一案的法院认为，问题的重点是，股东所提议的上市公司章程的修改对董事经营权造成了不当限制，至于该章程是股东以多数票通过而非董事施加于自身这一事实，其在法律上并不重要。〔27〕可见，仅仅以股东多数票获得通过这一事实并不能完全证明股东所提议修改的上市公司章程的正当性，因为其仍然无法消除一个可能，即此类上市公司章程的修改将对董事的经营权构成不当的限制。所以，有必要在目前规范的基础上针对股东所提议修改的上市公司章程设定进一步的审查标准，即在获得股东会多数决议通过的情况下，股东所提议的上市公司章程的修改必须符合前述一系列评判标准，从而没有不当地干扰董事的经营权，并且，该提议的上市公司章程如果付诸实施将不会迫使董事违反其对公司及全体股东所承担的信义义务。 国美电器决策权的争夺战凸显出我国上市公司治理所出现的一个新的转折，那就是，随着公司经营层职业化水平的日益提升，上市公司的董事会已经对公司的经营决策开始形成自己独立的商业判断，由于这一判断是基于公司及全体股东的利益，其往往与传统国有企业及家族企业通过董事会来实现其个别利益的经营理念不相一致。这一点在作为公司管理者的国美董事局主席陈晓与作为国美大股东的黄光裕之间得到了清晰的展现。 陈晓在此次冲突中就曾得到其作为职业经理人的高度评价。http://finance.sina.com.cn/review/fxzs/20100928/18188720258.shtml，登陆时间：2011年10月21日。我国股权与董事经营权的冲突还主要是围绕通过股东大会争取股东表决权而展开， 参见新浪财经“国美控制权之争”之“事件进展”的相关报道。除此之外，另一个典型案例上海宏盛科技发展股份有限公司中大股东与董事会之争也主要是围绕股东大会的股东表决而展开。参见《上海宏盛科技发展股份有限公司公告》，2010年6月29日；《与会股东关于上海宏盛科技发展股份有限公司2009年年度股东大会决议的公告》，2010年7月12日；《上海宏盛科技发展股份有限公司股东大会进一步的说明公告》，2010年7月16日。目前还尚未转向上市公司章程这一领域。然而，鉴于投票表决事后反应的被动性，我国大股东极有可能选择上市公司章程来更为主动地影响董事会的经营决策，股权与董事经营权的纷争蔓延到上市公司章程的领域也应该只是个时间问题。所以，如何通过规范股东所提议的上市公司章程来有效地平衡公司决策权的分配是当下需要解决的一个现实问题。对此，美国特拉华州公司法在这一方面规范的最新动向以及其正在形成的规范框架将为我们提供十分有益的制度借鉴。
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〔4〕Sherwin Rosen, Transaction Costs and Internal Labor Markets, in The Nature of the Firm: Origins, Evolution, and Development (Oliver E. Williamson & Sidney G. Winter eds., 1991). See Stephen M. Bainbridge, Unocal at 20: Director Primacy in Corporate Takeovers, 31 Delaware Journal of Corporate Law 769, 2006.
〔5〕R.H. Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica, p. 392.See Stephen M. Bainbridge, Unocal at 20: Director Primacy in Corporate Takeovers, 31 Delaware Journal of Corporate Law 769, 2006.
〔6〕Stephen M. Bainbridge, Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance, 97 Northwestern Univcersty Law Review, 2003.
〔7〕Eugene F. Fama & Michael C. Jensen, Organizational Forms and Investment Decisions, 14 Journal of Financial Economics, 1985.
〔8〕〔9〕Stephen M. Bainbridge, Unocal at 20: Director Primacy in Corporate Takeovers, 31 Delaware Journal of Corporate Law 769, 2006.
〔10〕〔11〕Frederick H. Alexander and James D. Honaker, Stockholders in Corporate Governance: Power to The Franchise or The Fiduciaries? An Analysis of The Limits on Stockholder Activist bylaws, 33 Delaware Journal of Corporate Law 749, 2008. 〔12〕Mark J. Roe, A Political Theory of American Corporate Finance, 91 Columbia Law Review. 10, January, 1991.
〔13〕Brett H. McDonnell, Shareholder Bylaws, Shareholder Nominations, and Poison Pills, 3 Berkeley Business Law Journal 205, Fall, 2005.
〔14〕 特拉华州普通公司法（最新全译本）〔M〕.徐文彬等译.北京：中国法制出版社，2010. 1.
〔15〕Cf. Paramount Commcns Inc. v. Time Inc., Nos. 10,866, 10,670 & 10,935, 1989 Del. Ch. LEXIS 77, at *89 (Del. Ch. July 14, 1989).
〔16〕William T. Allen ET AL,, Commentaries and Cases on the Law of Business Organization (2nd ed. 2007), p.101. See Christopher M. Bruner, Power and Purpose in the “Anglo-American”, Virginia Journal of International Law, Corporation, Spring, 2010,?Vol. 50:3.
〔17〕Lawrence A. Hamermesh, Corporate Democracy and Stockholder-Adopted By-Laws: Taking Back the Street?, 73 Tulane Law Review. 409, December, 1998.
〔18〕CA, Inc. v. AFSCME Emp. Pension Plan, 953 A.2d at 235.
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〔20〕Matthew F. Sullivan, Shareholder Bylaw Proposals, Delaware Certification, and the SEC After CA, Inc. v. AFSCME Employees Pension Plan, 87 University of Detroit Mercy Law Review 193, Winter, 2010.
〔21〕〔22〕〔24〕〔25〕〔27〕953 A.2d 227; 2008 Del. LEXIS 329; Fed. Sec. L. Rep. (CCH) p.94,p.784.
〔23〕Hollinger Intern., Inc. v. Black, 844 A.2d 1022, 1078-79 (Del. Ch. 2004).
〔26〕邓峰. 董事会制度的起源、演进与中国的学习〔J〕.中国社会科学, 2011，（1）.
〔关键词〕 股权与董事经营权；章程自治；上市公司章程；特拉华州公司法；程序导向
〔中图分类号〕DF41191 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）05－0097－08
一、问题提出的背景
近年来，我国学术界对于公司章程的研究主要着力于强调通过章程为公司营造一个实现自治的领地。〔1〕根据这一观点，公司法应当主要以非强制性规则①为基础来提供一套公司设立及经营的“范本”，而公司则可以通过其章程来对这一“范本”中的规则作出符合自己需求的选择，并在公司内部形成一定程度的自我规范，亦即自治。②这一研究为公司章程的存在确定了一个具有开创意义的功能，那就是，公司章程不应当只是对公司法范本进行简单的模仿，相反，其能够也应当在相当程度上根据公司的具体样态来设定符合自身特点的自治机制。遵循这一脉络，我国当下对于公司章程的研究主要是致力于探讨公司法强制性规则与非强制性规则的区分标准，并在非强制性规则的框架内确定公司章程自治的边界，从而弱化对公司经营事务的管制，提升公司的自治能力。
公司章程应当具有自治性这一理念在域内外的公司法领域已经没有太大的争论，这意味着在对公司法作出强制性规则与非强制性规则区分的前提之下，公司有权根据自己的需要来选择退出（opt out）某项非强制性的法律安排。然而，这一层面的自治性只是初步解决了公司章程自治的外围性问题，即减少公司活动的外部管制，并没有进一步解决如何在公司内部最终实现自治的问题。尤其对上市公司内部而言，其绝非是铁板一块的利益整体，相反，外围层面的公司章程自治意味着上市公司内部的参与者对于公司的决策将享有更大程度的控制权，而上市公司内部的参与者也倾向于借助公司章程来实现自身利益的最大化。在公司剩余所有权与经营权相分离的制度框架之下，上市公司 我国公司主要包括有限责任公司与股份有限公司两种类型，由于股份有限公司类型中的上市公司的股东相对更不具有直接参与公司经营的倾向，在此类公司中能够更为明确地存在股东与董事两个群体以及相关权限的划分，因此，本文将主要以上市公司作为讨论的对象。内部参与者最为主要的利益诉求将集中在作为公司剩余所有者的股东与作为公司管理者的董事两个方面，当两者都试图通过公司章程来实现不同的利益诉求之时，其冲突将不可避免。
股权与董事经营权在上市公司章程上的纷争已经首先在美国的公司实践当中彰显无疑，这一纷争主要源于美国近年来出现的一个趋势，即美国越来越多的机构投资者成为上市公司的股东，并占据了相当大的股票份额，而当机构投资者这样的大股东对上市公司董事会的经营行为无法感到满意之时，除了传统的抛售股票和通过股东大会投票决议这些事后反应的被动途径之外，某些机构投资者已经倾向于采取更为主动的事前响应的方式来影响公司的经营决策，〔2〕这其中就包括以股东身份来建议修改上市公司的章程细则（bylaws）。 美国上市公司的章程由两部分组成，第一部分称为章程大纲或设立章程（certificate of incorporation or articles of incorporation），是公司设立和取得法人资格所必须具备的法律文件，其一般规定公司的外部事务；第二部分称为章程细则（bylaws），一般规定公司的内部事务。在美国，由于章程大纲的修改只能由董事会启动，而章程细则的修改则只需由股东单方面即可启动，所以股东一般倾向于选择修改章程细则而不是章程大纲。以美国公司章程细则作为考察对象对于我国上市公司的章程自治具有重要的借鉴意义。当股东所提出的此类建议无法与董事会的立场达成一致时，股东与董事对于公司决策权的纷争也就必然聚焦在上市公司的章程之上，并演化成股东修改上市公司章程的权利与董事对于公司的经营权之间的冲突。
股东与董事对公司决策权的争夺在我国近期发生的国美电器的纷争当中也得到了佐证。作为国美电器大股东的黄光裕与以陈晓为代表的董事会之间在对公司的经营事务方面发生了严重矛盾。尽管这一矛盾的双方目前还只是倾向于以股东大会决议的方式来解决， 参见财经腾讯“国美电器控制权之争”之“事件发展”栏目，“国美之争结果揭晓，陈晓胜出”，http://finance.qq.com/a/20100928/006438.htm，登录时间：2011年4月8日。但是，以股东大会决议来影响公司的治理仍旧属于事后反应的被动方式，而修改上市公司章程对于股东而言将是一个更为积极的事前响应的途径。随着我国大股东与董事会争夺公司决策权纷争的进一步深入，股权与董事经营权的冲突向上市公司章程的扩展将成为必然，而如果不在上市公司章程的层面对两者的权利进行界定与平衡，则上市公司的章程自治也将无法实现。因此，一个值得探讨的关键问题也随之产生，那就是在股东与董事会对公司的经营行为出现不同立场的情况下，股东是否有权以上市公司章程来约束董事会的经营权，如果答案肯定，这一约束的边界又当如何界定？
二、股权与董事经营权冲突之下的上市公司章程的功能界定
上市公司章程除了发挥储存公司内部自治规则的功能之外，还成为某些股东对公司的管理者施加更多控制的战场。要想在上市公司内部最终落实公司的自治，则公司章程除了发挥既有的选择非强制性规则的功能之外，还必须解决如何在上市公司两类主要的参与者之间来分配公司决策权的问题，即从股权与董事经营权冲突的维度来进一步界定上市公司章程的功能。 对于这一问题，首先必须回答的问题是，究竟谁应当享有上市公司的经营决策权？ 近年来，美国的公司法学界围绕这一问题展开了激烈的争论，并主要形成两种立场。第一种立场主张大幅度地增加股东对于公司决策权的控制，认为上市公司的股东是委托人，增强股东对于公司决策的控制将在很大程度上解决管理者与股东之间的委托代理问题。这一立场遭到了第二种立场的强烈反对，其主张应当将公司的决策权授予董事会。支持股东掌控公司决策权的主张在当下的学术界及司法界不仅没有获得过多的支持，反而被认为将放弃美国公司法中最为成功的公司治理理念以及最有效率的董事会共管模式，其根本的缺陷在于有可能悖离剩余所有权与经营权相分离的基本公司治理原则，从而导致上市公司效率化经营目标的落空。对此，当下的契约关系联接（nexus of contracts）理论给予了恰当的回答，在这一理论看来，公司是一个由不同生产要素所汇集成的一系列合同关系的联接，而董事会则是为了解决这一组织设计问题而产生的一个机制。〔3〕如果生产要求某种形式的团队努力，将各种生产要素集中在一起就需要一个长期的互动，这种互动如果通过价格机制来处理将会变得非常复杂，〔4〕而公司这一组织则有助于解决这一问题，其通过创造一个集中化的缔约方也就是董事会及其附属的经营层来寻找并汇集必要的投入，进而从事生产劳动，〔5〕换言之，在需要集合各种生产要素的情形下，建立在一致同意基础上的董事会共管机制将是一个有效率的决策模式。〔6〕而在这样的体系当中，股东并非拥有公司本身，而是拥有对公司资产及盈利的剩余所有权，〔7〕这一剩余所有权需要与控制权相分离，而这一分离机制则要求授予某个当权者（也就是董事会）以权力，并且，该当权者至少应当发挥一项类似看门人的职能。〔8〕因此，在一般情形之下，公司的控制权应当由董事会来掌握，并与股东的剩余所有权保持相对隔离的状态。正因为如此，美国的公司法一般都认定公司应当赋予董事会以权威，并将其视为是公司最为关键且最终的决策者。〔9〕但是，剩余风险的承担与决策职能的分离所导致的董事经营权的滥用始终是上市公司治理所需要应对的重要问题，董事经营权的专享不应当毫无约束，而其中一个主要的应对机制就是以信义义务来约束董事的经营行为，以实现其决策权威与责任的平衡。因此，对于上市公司而言，其运营的一个理想模式是，股东选举董事，董事则基于其对全体股东及公司的信义义务 信义义务（fiduciary duties），公司法背景下的信义义务应当包含三个内涵：第一，忠实义务，即受托人应当根据自己的良心行事；第二，注意义务，即受托人应当以一个谨慎人在管理自己财产时所应具有的注意程度来管理委托人的财产；第三，善意义务，即如果受托人故意使公司遭受损害或者完全不顾其职责，则就是违背其善意义务。对此，美国特拉华州公司法长期坚持一个立场，即董事应当对公司及其股东承担信义义务。来经营公司的资产，这一架构有助于不同背景的投资者将其所有的资产投入到一个统一的企业当中，这样的投资行为是基于一种信赖，即公司的资产将不会被某个居于主导地位的群体（亦即大股东）所操纵，而是按照其自身的整体性利益来运作，从而实现公司及其全体股东利益的最大化。〔10〕这一模式意味着在通常情况下应当由公司的董事而非股东来直接从事上市公司实质性的日常经营决策，不加限制地允许股东干预董事的经营决策对上市公司的不利之处主要是，股东通常并不需要向公司及其他股东承担信义义务， 目前，随着控制股东对公司影响力的增强，控制股东也被要求对公司及其他股东承担信义义务。而本文所探讨的由机构投资者所构成的股东即使掌握了上市公司相当数额的股份，但是，由于其并没有使董事会的经营行为丧失独立性，因而并不能被认定为是控制股东。相反，正是因为此类股东对董事会始终缺乏足够的影响力，才试图通过上市公司的章程来分享公司的治理。因此，本文所探讨的股东类型通常不会存在需要对公司及其他股东承担信义义务的情况。因而极有可能基于自身利益的驱动来损害公司的整体利益。〔11〕
在确定决策权分配的基本框架之后，还需要解决的问题是，股东是否应当被完全阻隔在董事会的决策进程之外，其借助上市公司的章程来介入董事的经营决策是否毫无正当性？一个长期存在的事实是，在对公司经营的决策方面，作为公司管理者的董事呈现出绝对的优势，而作为公司剩余所有者的股东的声音却被压制到极为微小的程度。〔12〕然而，随着近年来上市公司股东中机构投资者数量的迅速增加，其已经不能满足仅仅以投票来影响公司决策这一事后反应的方式。在极为有限的途径当中，机构投资者开始选择上市公司章程作为事前影响公司经营决策的手段，因为其能够在合理的限度内预防董事的机会主义行为。〔13〕因此，从当下的趋势来看，赋予股东通过上市公司章程来约束董事的经营权应当具有现实的合理性。
然而，大股东通过上市公司章程来参与公司的治理必然意味着对董事会的经营决策构成某种程度的干预，如果不加控制，这一干预将毫无限制地延伸到公司经营事务的各个领域，从而危及上市公司以及其他股东的利益。这一负面影响已经在国美电器的案例中得到体现，大股东反对贝恩投资所提出的三位非执行董事的任命将导致国美电器向贝恩投资支付高达24亿元的赔偿金，其对公司整体利益的损害显而易见。对此，国美电器董事会就曾作出如下反应：“我们深信本次股东周年大会的投票结果并没有真正反映大部分普通股东的意愿，并肯定不能代表整体管理层及董事会的意志。国美电器一致认为，公司专注于盈利能力增长及满足客户需求的发展策略是有效和合乎商业逻辑的，也符合所有股东和员工最佳利益。” 参见财经腾讯“国美电器控制权之争”之“事件发展”栏目，“国美股东会之乱：大股东否决贝恩董事”，http://finance.qq.com/a/20100513/002529.htm，登录时间：2011年4月11日。尽管这一表述仅代表公司董事会方面的立场，但是，其所提到的“有效和合乎商业逻辑的，也符合所有股东和员工最佳利益”的观点却充分地体现出当下董事会所应当具有的角色定位，那就是，作为公司的董事，其所追求的乃是公司的整体利益而非个别大股东的利益。在这种情形之下，大股东对董事经营权的介入必然会有损于上市公司及其全体股东的利益。 面对股东与董事会争夺公司决策权的纷争，上市公司章程的规范应当着力于促成一个平衡公司决策权分配的格局，这一格局应当既要保证股东能够通过上市公司章程来设计一系列规则，以限制可能出现的董事经营权的滥用，同时，又要为董事会留有充分的决策权威，确保其向公司以及全体股东承担信义义务，以促进公司及全体股东利益的实现。对于公司的决策权，素以“公司天堂”而闻名〔14〕的特拉华州公司法 现今有超过90万个商业实体以特拉华州作为其法律住所，这其中包括一半以上的美国上市公司以及63%的世界财富500强，因此，特拉华州样本对于研究美国公司法如何规范围绕上市公司而展开的股权与董事经营权的纷争具有非常典型的意义。长期秉持一个原则，即“公司的事务应当由董事会或处于董事会的指导之下来经营”，这一原则要求，在公司的经营方面，股东不应当被赋予与董事同样宽泛的权限，相反，无论股东采用何种方式来参与上市公司的治理，其一般不能直接参与公司事务的经营，而对于董事而言，则需要以公司及全体股东利益的最大化作为其目标，而不仅仅是从大多数股东那里获得指示。〔15〕有学者对该制度给出了这样一个形象的描述：“公司拥有一个共和制形式的政府，但其不是一个直接的民主制。”〔16〕具体到上市公司章程而言，即使是支持股东以章程来限制董事经营权的学者也不得不承认，此类章程必须有所限制，并且不能扩展到所有的公司事务。〔17〕因此，股东一般不能对公司具体经营事务的决策进行直接的干预，相反，股东只能影响上市公司根本性经营决策的过程与程序。因此，在股权与董事经营权冲突的背景之下，公司章程的功能应当是对董事会经营决策的过程与程序进行一般化的间接约束，其不能对某项特定的实质性决策作出直接或强制性的指令。〔18〕
三、股权与董事经营权冲突之下的上市公司章程的规范
（一）股东所提议的上市公司章程之效力界限的厘定
股权与董事经营权冲突的一般根源是两者对上市公司的经营活动产生不同的立场，这一冲突大多集中在上市公司设立之后的阶段，而股东也一般倾向于采取提议修改上市公司章程的方式来介入董事会的经营决策。因此，当下的任务应当是考察股东在公司经营过程中所提议修改的上市公司章程的内容，厘定股东介入董事会经营活动的边界，并以此作为上市公司章程效力评价的基础。
对于如何认定股东所提议修改的上市公司章程的效力，美国的公司法学者John Coffee提出了以下四个受到广泛认同的厘定界限。第一，应当区分程序导向与实质导向。这是目前最受特拉华州公司法重视的一个区分标准。程序导向意味着股东所提议修改的上市公司章程只是规定董事经营决策所需要符合的条件或某些程序限制，并不对董事经营决策本身构成约束。实质导向则意味着股东所提议修改的上市公司章程将直接代替董事会对某个特定的经营决策作出决定，这无疑是侵犯了董事会的经营权限，因而其效力应当被否定。第二，应当区分公司治理事项与经营事项。公司治理所影响的一个重要方面是股东与董事在公司决策权方面的潜在分配，其往往是基于一个宽泛的根本性的公司治理事项的类别，而并非指向某个特定的经营事项，因而应当肯定上市公司章程规范公司治理的效力。相反，经营事项则具有灵活多变及专业化的特性，对此，董事会以集中决策的便捷以及掌握专业化信息等优势应当成为理想的权力行使主体，而股东所提议修改的上市公司章程如果试图调整此类事项，则极有可能由于投票表决的缓慢以及专业化信息的缺乏而损害公司的整体利益，因此，应当禁止股东以此类事项来介入董事的经营决策。第三，应当区分根本事项与普通事项。在一般情形下，根本事项直接关系到公司及全体股东的利益，因而应当允许股东以上市公司章程来参与此类事项的决策。普通事项则通常涉及的是公司的日常经营事务，因而属于董事会专属的经营权限，股东所提议的上市公司章程的修改如果涉及此类事项则应当否定其效力。第四，应当区分消极性的限制与积极性的指令。消极性的限制通常是对将来董事会的经营决策施加某种程序上的约束，而非直接介入董事的经营权，其效力也由此应当得到支持。积极性的指令由于通常会要求董事会采取某个特定的行动或者改变某个先前的行为，从而干扰董事会对于具体经营事项的裁量权，因而应当否定其效力。
（二）董事信义义务对于股东所提议之上市公司章程的效力约束
如前所述，对于股东相对分散化的上市公司而言，其所提议修改的章程有可能被某个大股东的个别利益所驱动。在股东无须对公司及其他成员承担信义义务的情况下，基于个别利益所提议的上市公司章程的修改有可能会对公司的整体利益构成损害。因此，除了前述评价基础之外，还有必要在司法裁判中结合具体个案来审查此类上市公司章程的修改是否将从实质上迫使董事会违背其对于公司及全体股东所承担的信义义务。换言之，即使股东提议的上市公司章程符合前述的厘定界限，也仍然会由于迫使董事会违反其信义义务而被认定无效，这一点将在如下CA, Inc. v. AFSCME Employees Pension Plan的案件中得到印证。
CA, Inc. v. AFSCME Employees Pension Plan一案〔19〕发生于当下股东与董事会争夺公司决策权日渐焦灼之际，而在此之前，美国无论是在立法、司法乃至监管机构都没有形成十分明确的规范股东以上市公司章程来约束董事会经营权的框架， 尽管美国州与州之间有所变化，但大多可以归纳为两种模式，即特拉华州模式与美国示范公司法模式。2008年之前的特拉华州判例法以及当下的成文法并没有明确地为董事会与股东对于公司章程细则的权力协调问题提供指引。尽管美国示范公司法给出了相对明确的答案，但是，由于特拉华州拥有一半以上的美国上市公司以及63%的世界财富500强，因此，股东通过修改上市公司章程来介入董事会的经营决策仍然是一个亟待解决的全新议题。因此，美国特拉华州最高法院也是首次正面应对围绕上市公司章程而展开的此类冲突，其审理本案的立场及思路因而展示出美国公司法在这一方面的最新动向以及今后的规范框架。〔20〕CA是特拉华州的一个公司，其董事会由12名每年进行重新选举的董事成员构成。美国州、县和市职员联盟（AFSCME）是CA公司的一名股东，其于2008年3月13日向公司提交了一份建议性的公司章程细则，要求在CA公司2008年的委托投票说明书中纳入一个条款，该条款要求CA公司对股东所花费的投票代理权竞争的合理费用进行补偿，条件是该名股东提出一个简短的董事候选人名单，并且该名单中的候选人至少有一名获选成为董事。然而，CA公司的董事会对此持反对意见，并要求从美国证券交易委员会那里获得一个不起诉意见信（no-action letter） 不起诉意见信是政府机构的工作人员向该机构提交的一种信函，声明如果其要求该机构进行裁决所作出的陈述与事实相符，则建议该机构不要对该当事人提起诉讼。而美国证券交易委员会通常会在股东提议、股票再出售以及市场营销技巧等方面出具此类信函。的救济，以试图排除这一被提议的公司章程细则的修改。面对这一冲突，美国证券交易委员会向特拉华州最高法院提交了两个问题要求确认，从而将这一纷争最终转由法院来解决。 由于美国州与联邦在调整代理权征集方面的法律出现交错，美国证券交易委员会因而处于一种尴尬境地，其既要评估允许将股东所提议的章程细则的修改纳入公司委托说明书这一做法的适当性，又要同时避免根据州法来对其合法性作出评价。为了确保此类评价的一致性，特拉华州宪法于2007年5月3日作出修改，允许美国证券交易委员会将这一问题直接提交给特拉华州最高法院。在本案中，美国证券交易委员会正是首次根据特拉华州宪法的这一修改而向法院提交了意见确认书。这两个问题是：第一，这一提议的章程细则是否是股东行动的一个合适的对象？第二，如果该章程细则获得通过，其是否会导致公司董事会违反特拉华州的公司法？〔21〕 对于第一个问题，特拉华州最高法院采取了肯定性的立场，认为该问题根本的实质乃是股东是否能够在不经得公司董事会同意的情况下提议并通过该章程细则，对于这一点，法院认为，由于大部分的公司章程细则从其本质而言都旨在于约束董事会宽泛的裁量权，因此，不能因为章程细则限制了董事会的经营权就将其视为超出了所允许的限度。〔22〕这一观点首先对股权通过上市公司章程介入董事经营权的做法给予了肯定，即股东有权以上市公司的章程细则来约束董事会的经营权。法院接下来的问题是确定股东采取这一方式的边界，以防止其不当地侵扰董事经营公司事务的权限。对此，特拉华州最高法院援引了衡平法院所采取的程序导向的基本标准，该衡平法院认为“从传统上而言，章程细则已经成为一个设定公司董事会从事其经营活动之规则的手段，为此，特拉华州的公司法充斥着这样一类规则，其授权章程细则来制定董事会据以经营的程序……一个得到广泛认同的观点是，规范董事会行为之程序的章程细则是来自于法律的授权。”〔23〕遵循这一思路，特拉华州最高法院认为，虽然本案中股东提议的章程细则所提出的以公司费用来补偿投票代理权竞争费用的建议被不恰当地表达成含有一种实质性要求的语气，但是，章程细则并非仅仅因此就自动丧失其程序导向的性质，相反，其是否具有程序导向应当结合相应的背景与目的来认定，而从本案的意图与效果上来看，该章程细则由于只是约束公司选举董事的程序而仍然可以被认定为属于程序导向。
对于第二个问题，法院则给出了否定性的答案，认为如果该章程细则获得通过，则有可能会导致董事会违反其对公司及其全体股东所承担的信义义务。理由是，在某些情况下，董事会成员的角逐是基于某个股东无关紧要的个别利益，或者，满足这一利益将不会促进或甚至是有损于公司的利益，面对此类情况，董事会将基于其信义义务而拒绝对某些持不同意见的候选人的竞选费用进行补偿，此时，公司内部的治理合同，也就是本案中所提议的章程细则将有可能阻止董事在这些情况下充分地履行其所承担的信义义务。〔24〕例如，某个股东群体与公司的竞争者联合，试图使少数持反对意见的候选人获选成为董事，并利用其董事职位将所获得的有价值的资产战略或产品信息传递给公司的竞争者，一旦出现此类情况，董事将会基于信义义务而拒绝对此类费用进行补偿。〔25〕法院审查这一问题的思路是，需要考虑该章程细则所导致的所有情形，而只要存在一种理论假设的情况会导致董事违背其信义义务，该章程细则都将被视为违反特拉华州的公司法。
本案的审理已经展现出美国特拉华州公司法在规范此类问题的初步架构，即对于股东所提议的上市公司章程细则，首先不能从实质上直接干扰董事的经营权，其次，还不能迫使董事违反其对公司及全体股东所承担的信义义务。
四、我国股权与董事经营权冲突之下的上市公司章程的规范
我国目前的公司法规定，上市公司股东大会有权决定公司的经营方针和投资计划， ② ③ ④ 参见我国公司法在第38条、47条、100条、100条第4款、104条第2款的规定。而董事会则有权决定公司的经营计划和投资方案。②这一表述所采用的不同用语可以被视为是奠定了分配股东与董事会对于上市公司决策权的一个初步架构，即股东主要决定公司的根本事务，而董事会则负责公司普通的日常经营事务。显而易见，这一标准与前述上市公司章程的厘定界限存在契合之处。对于上市公司章程的权限，我国公司法则将其明确地纳入到股东大会的职权规定当中，③并要求该事项必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过，④由此推断，我国的公司法是支持股东享有修改上市公司章程的权利。然而，这一公司决策权的分配标准依然没有回答一个关键问题，那就是，这一修改是否只要获得股东多数表决权的通过，就能够对公司董事会的任何决策产生约束？换言之，如果这一修改突破前述对于股东与董事会在公司决策权分配的基本边界，其是否依然具有法律效力？ 这一问题在美国特拉华州尤其突出还来源于一个制度性背景，即其公司法允许公司将修改上市公司章程的权利授予董事会，由此产生股东与董事会都有权修改上市公司章程的结果。所以，股东所提议的上市公司章程的修改即使获得多数票通过，董事会仍旧可以轻易地凭借其被授予的权限进行反对性的修改或甚至废除该项修改。目前，我国已经有学者认识到，随着两权分离的深入，对于一些原本属于股东的权利，法律开始允许通过章程授予董事会，这其中就包括修改上市公司的章程。参见邓峰《董事会制度的起源、演进与中国的学习》，《中国社会科学》2011年第1期。可见，随着公司章程自治趋势的增强，股东将该项权利授予董事会在我国也绝非不可能，而一旦出现此类情形，股东与董事会围绕上市公司章程所展开的斗争也必然愈发激烈。因此，这一问题的探讨对我国不久的将来也具有重要的意义。
我国所长期固守的股东会中心主义的传统导致上市公司的董事会仅仅成为股东大会意志的执行部门，从而缺乏其作为共管机构所应有的独立性，相比之下，大股东则可以资本多数决的方式来随意操控本应属于董事会经营权限的专有事项，这一制度惯性也促使当下的法律对大股东干预董事会权限的行为几乎毫无限制。然而，正如有学者所指出的：“股东本位，既不是事实上的，也不是规范上的，仅仅是对公司目的的要求,而不能当成是一种实现方式。”〔26〕董事会独立性的缺失造成上市公司无法借助董事会平等协商、辩论、一人一票等集体决策的优势来实现其公司及其全体股东的利益，而是演变成为个别大股东实现自我利益的狭隘工具。
上述情形的负面影响是使得无须承担信义义务的个别大股东有可能在自身利益的驱动下来提议上市公司章程的修改，进而损害公司的整体利益。因为试图对上市公司决策施加影响的往往是具有特殊利益驱动的机构投资者，其往往倾向于通过投票权来达成其短期的个别利益，而这一利益极有可能损害其他股东以及公司的长远利益。 对冲基金等机构投资者往往支持能够产生短期收益的公司决策，其所采取的以公司的长期价值为代价来支持公司股票价格上涨等行为往往有损于公司自身以及其他股东的利益。这一点已经在国美电器决策权的纷争中得到了深刻印证。正因为如此，审理CA, Inc. v. AFSCME Employees Pension Plan一案的法院认为，问题的重点是，股东所提议的上市公司章程的修改对董事经营权造成了不当限制，至于该章程是股东以多数票通过而非董事施加于自身这一事实，其在法律上并不重要。〔27〕可见，仅仅以股东多数票获得通过这一事实并不能完全证明股东所提议修改的上市公司章程的正当性，因为其仍然无法消除一个可能，即此类上市公司章程的修改将对董事的经营权构成不当的限制。所以，有必要在目前规范的基础上针对股东所提议修改的上市公司章程设定进一步的审查标准，即在获得股东会多数决议通过的情况下，股东所提议的上市公司章程的修改必须符合前述一系列评判标准，从而没有不当地干扰董事的经营权，并且，该提议的上市公司章程如果付诸实施将不会迫使董事违反其对公司及全体股东所承担的信义义务。 国美电器决策权的争夺战凸显出我国上市公司治理所出现的一个新的转折，那就是，随着公司经营层职业化水平的日益提升，上市公司的董事会已经对公司的经营决策开始形成自己独立的商业判断，由于这一判断是基于公司及全体股东的利益，其往往与传统国有企业及家族企业通过董事会来实现其个别利益的经营理念不相一致。这一点在作为公司管理者的国美董事局主席陈晓与作为国美大股东的黄光裕之间得到了清晰的展现。 陈晓在此次冲突中就曾得到其作为职业经理人的高度评价。http://finance.sina.com.cn/review/fxzs/20100928/18188720258.shtml，登陆时间：2011年10月21日。我国股权与董事经营权的冲突还主要是围绕通过股东大会争取股东表决权而展开， 参见新浪财经“国美控制权之争”之“事件进展”的相关报道。除此之外，另一个典型案例上海宏盛科技发展股份有限公司中大股东与董事会之争也主要是围绕股东大会的股东表决而展开。参见《上海宏盛科技发展股份有限公司公告》，2010年6月29日；《与会股东关于上海宏盛科技发展股份有限公司2009年年度股东大会决议的公告》，2010年7月12日；《上海宏盛科技发展股份有限公司股东大会进一步的说明公告》，2010年7月16日。目前还尚未转向上市公司章程这一领域。然而，鉴于投票表决事后反应的被动性，我国大股东极有可能选择上市公司章程来更为主动地影响董事会的经营决策，股权与董事经营权的纷争蔓延到上市公司章程的领域也应该只是个时间问题。所以，如何通过规范股东所提议的上市公司章程来有效地平衡公司决策权的分配是当下需要解决的一个现实问题。对此，美国特拉华州公司法在这一方面规范的最新动向以及其正在形成的规范框架将为我们提供十分有益的制度借鉴。
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〔5〕R.H. Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica, p. 392.See Stephen M. Bainbridge, Unocal at 20: Director Primacy in Corporate Takeovers, 31 Delaware Journal of Corporate Law 769, 2006.
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〔15〕Cf. Paramount Commcns Inc. v. Time Inc., Nos. 10,866, 10,670 & 10,935, 1989 Del. Ch. LEXIS 77, at *89 (Del. Ch. July 14, 1989).
〔16〕William T. Allen ET AL,, Commentaries and Cases on the Law of Business Organization (2nd ed. 2007), p.101. See Christopher M. Bruner, Power and Purpose in the “Anglo-American”, Virginia Journal of International Law, Corporation, Spring, 2010,?Vol. 50:3.
〔17〕Lawrence A. Hamermesh, Corporate Democracy and Stockholder-Adopted By-Laws: Taking Back the Street?, 73 Tulane Law Review. 409, December, 1998.
〔18〕CA, Inc. v. AFSCME Emp. Pension Plan, 953 A.2d at 235.
〔19〕953 A.2d 227 (Del. 2008).
〔20〕Matthew F. Sullivan, Shareholder Bylaw Proposals, Delaware Certification, and the SEC After CA, Inc. v. AFSCME Employees Pension Plan, 87 University of Detroit Mercy Law Review 193, Winter, 2010.
〔21〕〔22〕〔24〕〔25〕〔27〕953 A.2d 227; 2008 Del. LEXIS 329; Fed. Sec. L. Rep. (CCH) p.94,p.784.
〔23〕Hollinger Intern., Inc. v. Black, 844 A.2d 1022, 1078-79 (Del. Ch. 2004).
〔26〕邓峰. 董事会制度的起源、演进与中国的学习〔J〕.中国社会科学, 2011，（1）.