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摘 要 2016年11月4日《互联网直播服务管理规定》出台，通过建立实名制、黑名单制及信用等级制度，从资格限制到事中控制，再到对使用者将来资格和行为的规制，首次从全过程和多层次对网络直播进行了规范。这些制度弥补了ISP双规则在直播监管适用上的空白，且有利于建立从政府到平台、从平台到用户，三方协同管理的直播监管体系。
关键词 网络直播 避风港规则 红旗规则 平台责任
作者简介：张墺多，中国政法大学。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.164
直播并非新鲜事物，但网络直播却是方兴未艾。去年是网络直播元年，盈利性网络直播平台如雨后春笋般建立，加之移动互联网的普及，直播从PC端延伸至手机端，“全民直播热”由此兴起。但与此同时，这个新兴的互联网行业也因缺乏制度监管而乱象丛生，主要表现在三方面：第一，许多主播言语污秽、跌破底线只为刷礼物，有些甚至以此引流从事不法活动；第二，直播内容鱼龙混杂，造人、性暴露、窥探隐私等系列突破道德和法律底线的内容比比皆是，这在秀场类直播中尤为常见；第三，用户弹幕互动中，发表内容许多涉黄涉暴力，挑逗、宣泄、起哄等网络行为随处可见。
为全面而系统地整治网络直播中出现的上述现象，国家网信办于2016年11月4日正式通过了《互联网直播服务管理规定》。该规定从直播服务使用者注册到对违规违法内容的处理，均作了详细的规范，这也是第一次对网络直播从初始环节到结果环节进行了全过程的制度完善。较之于之前对于直播平台的责任只得利用“避风港规则”及“红旗规则”予以追责，本次新规是对这两项规则的有效补充与完善。
一、ISP双规则在直播监管中的缺陷
（一） 对直播平台的性质界定
如今，一些直播平台制定了诸如版权保护投诉的指引，这些指引对网站提供的信息进行了类似的界定。比如，斗鱼在指引中声明：“斗鱼根据平台用户意愿提供相关视频的上载及传播，不事先审核前述被上载的视频内容。”由此可知，各大直播平台都将自己定位于服务提供商，也即ISP。
则长期以来，依《侵权责任法》第36条 所确立的两项规则——“避风港规则”和“红旗规则”，就应当适用于对网络直播平台的监管之中。
（二） ISP双规则在直播监管中的缺陷
1.盈利模式致使平台滥用“通知删除规则”
新规生效前，多数直播平台尚未制定自律公约，甚至没上述类似权利指引和举报渠道。在一些发展较为完善的平台上，避风港规则被明文载入到了相关声明或指引之中，并为客户提供了模板和渠道。然而，值得注意的是：许多平台仅是在侵犯版权这个方面做了声明，并就该项规则的运用进行了细化。表面上看，这些平台似乎很看重自己作为管理者的责任，其实不然，因为在直播平台上版权侵权实属罕见——依《著作权法》之规定，只有侵犯了被法律所保护的作品、表演、录音录像等，方属侵犯版权。然而在“进入门槛低，人人皆可当主播”的直播平台上，仅需简单设备、张嘴说话，甚至只是对着屏幕，就足以引来围观，这比侵犯版权成本低，也是占比很大的颜艺类和秀场类直播的通常形式。
与此相比，平台真正应该将避风港规则细化的方面，在于对违规违法内容和隐私侵权这两方面。从被直播吃面条到潜入女生宿舍搞直播，从色情表演到直播造人，关于直播侵权、违法的报道数不胜数，其内容让人瞠目结舌。对此，平台并非没有意识到，而是有意纵容，并利用用户知法但未必懂法而将部分应澄清的通知删除事由隐去了。
这样做的核心原因在于平台的盈利模式。目前直播平台的盈利模式较单一，只有两种：第一，流量；第二，与主播分成。这就使得平台对主播的依赖很大，加之主播行业白日化竞争，要想聚集粉丝，刷到礼物，就需迎合观众口味——拉低下线为其主要手段，则平台也只得对此打马虎眼。不过这只是新规出台之前，平台因没有相关规定而钻了制度的空白。
2.网络直播的特征影响“红旗规则”的效用
“红旗规则”的原意在于：如果服务提供者知道用户正在实时侵权行为，则应主动采取必要措施，否则就与该用户承担连带责任。但这一规则在直播监管中效用欠佳，原因在于两点：一是由于前述盈利模式的限制和制度的欠缺，导致平台管理者不作为；二是由网络直播的传播特征造成的。
网络直播一个重要的传播特征就是实时性，这意味着即便监管部门责令平台关停直播间、断开链接并删除内容，也无法消除关停前那段时间内视频对用户所造成的影响，更为严重的是，该内容可能以截图或转录的方式流于网络之中。以“斗鱼直播造人事件”为例，事发是在凌晨却引来了数千人围观，不少网友还在微博等社交平台上公布了大量截图，而斗鱼官方却是在被举报后才关闭了该直播间。鉴于凌晨这一特殊时间段一个直播间却集聚了众多观众，斗鱼的审查部门显然有义务进行监管。
此事反映出红旗规则在直播监管中效用不佳：首先，由于缺乏制度规范，使得红旗规则实际上缺乏约束力，为追求盈利，平台对违规违法直播多不作为；其次，红旗规则的惩罚是对事后不作为的问责，但无法消除问责之前直播所造成的影响。
二、新规对ISP双规则的补充实效
（一） 对主体责任的强化
依前文所述，直播平台默示違规违法内容传播和规避相应责任，根源在于盈利模式及系统性规范的缺失。鉴于此，新规首先从机制建设、形式标准及审核管理三方面，对平台内容审核进行了系统规范 。其中，实时监管制度是针对直播传播特征的应对之策，是平台服务提供者在规定生效后所应承担的一项义务，则这之后如再发生类似于“造人”这样的违法事件，平台就不得再以其不满足红旗规则之规定为由，来规避平台责任。其次，新规关于平台建立信用等级管理体系 的规定，使平台提供的服务和进行的管理与发布者信用体系挂钩——这打破了以往平台对主播的过度依赖。虽然单一的盈利模式仍是直播平台的软肋，但信用等级体系与下文将提及的黑名单制度，共同给主播的资质及行为给予了双重限制。则平台可因此放下对主播“跳槽”的顾虑，而逐步形成自身健康而中立的经营方式。 新规对主播的规范，核心在于资质。全民直播之所以出现，一是由于手机的普及，二是由于准入门槛低。而新规中第六条 的规定，无疑将使该现象成为历史。今后，主播如果是通过网络表演和网络视听节目等方式进行直播，则必须取得法律法规规定的相关资质。其中网络视听节目包括播放自办节目，此方面资质的限制主要将对秀场类的主播造成影响。而秀场类直播目前正是猎奇内容的聚集地，其中一些自办节目很容易对观众，特别是未成年带来负面示范效果。例如，在快手直播中，有个主播自办了一个节目叫“疯狂的舌头”，专门表演用舌头舔舐公共场所最脏的地方。则今后这种自办节目将在新规限制范围内。
此外，弹幕是直播中主播与观众互动的方式之一，但也成为了语言暴力的工具。新规赋予了服务提供者实时监管的权力和责任，同时将弹幕纳入了相关部门证据收集的范围。虽然弹幕文化的初衷是为拥有相同兴趣的用户提供一个交流且相对私密的空间，但这并不意味着对其放任不管。一些主播跌破底线的行为归根到底是为了获得关注，满足众人的喜好，则不加规范的弹幕挑逗将助长这一趋势，最终污染的仍是用户共同的视听环境。
（二）全程监管实现源头治理
虽然“避风港规则”和“红旗规则”已经成为了解决网络平台纠纷惯用标准，但对于新兴的网络直播平台来说却难以发挥最好效用，因为它尚缺乏规范的运营模式，又被单一的盈利模式所束缚，再加上实时传播与实时互动，则事后的追责制度是无法完全消除影响，以及对未来的直播行为进行有效的规制。
因此，在网络直播监管中，有两点是该类平台监管的特色：一是建立实时巡查机制，这是目前针对直播实时传播和互动特征最为行之有效的手段；另一个是对使用者资格的限制，这是避免实施了严重侵权或违法行为的用户利用其它账号继续使用直播的关键。新规对此确立了实名制及黑名单制度 ，不仅赋予了平台管理者切实的权限，也明确了主播和用户的责任。
当然，实名制对于互联网的用户来说，一直是一个敏感的话题，原因在于：正是因为匿名，使得人们在互联网中拥有了更多的言论自由；此外，人们担心实行实名制后，一旦出现信息泄露或黑客攻击，则个人信息及隐私将无法获得保障。但鉴于网络直播行业刚刚起步，则难免存在诸多问题，实名认证是对使用者权利的保护，也有利于避免类似的违规违法行为重复发生。
新规权衡以上两点，在二十条做了一个原则性的规定：“后台实名、前台自愿”，这既维护了用户自由言论的空间，又保证了使用过程和互动环节的平台秩序。此外，对主播申请条件的具体规定和备案要求，有助于规范主播职业，强化其道德和责任意识，使这个职业在经过恶性竞争阶段后，能常态化发展。黑名单制度则是对实名制的补充和落实，其中规定了：禁止被记入黑名单的使用者重新注册账号 。这将根治目前主播被封停账号后，以另一种虚假身份重回平台的恶性循环。
三、从多方监管到平台自律
综上，在ISP中惯用的“避风港规则”和“红旗规则”因具有事后性，而无法在网络直播平台上发挥切实的效用，《互联网直播服务管理规定》通过明确主体责任和确立实名制、黑名单制及信用等级制度等多向机制，对ISP双规则实现了如下补充：首先，规定平台建立实时巡查机制，缝合了前两种规则所无法规制的事前和事中行为，从而及时消除影响，阻断网络负面传播的渗透；其次，实名制和黑名单制度的组合运行，起到了源头控制的作用，因而具有了追责效力延伸至未来的效果，而传统ISP规则仅能规制之前和当时的行为；最后，有关信用等级体系及平台公约的规定，则有利于增强平台及使用者的自律意识。
如今，制定社区公约在ISP平台上已成为新趋势，它在促进用户与平台协作管理的同时，也有利于在维护言论自由空间的同时保障网络环境的健康与和谐。
注释：
第36条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》，2009年12月26日.
第7条：互联网直播服务提供者应当落实主体责任，配备与服务规模相适应的专业人员，健全信息审核、信息安全管理、值班巡查、应急处置、技术保障等制度。提供互联网新闻信息直播服务的，应当设立总编辑。互联网直播服务提供者应当建立直播内容审核平台，根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理，对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息，对互联网新闻信息直播及其互动内容实施先审后发管理。第8条：互联网直播服务提供者应当具备与其服务相适应的技术条件，应当具备即时阻断互联网直播的技术能力，技术方案应符合国家相关标准。
第15条：互联网直播服务提供者应当建立互联网直播发布者信用等级管理体系，提供与信用等级挂钩的管理和服务。
第6条：通过网絡表演、网络视听节目等提供互联网直播服务的，还应当依法取得法律法规规定的相关资质。
第12条1款：互联网直播服务提供者应当按照“后台实名、前台自愿”的原则，对互联网直播用户进行基于移动电话号码等方式的真实身份信息认证，对互联网直播发布者进行基于身份证件、营业执照、组织机构代码证等的认证登记。互联网直播服务提供者应当对互联网直播发布者的真实身份信息进行审核，向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室分类备案，并在相关执法部门依法查询时予以提供。
第15条2款：互联网直播服务提供者应当建立黑名单管理制度，对纳入黑名单的互联网直播服务使用者禁止重新注册账号，并及时向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室报告。
关键词 网络直播 避风港规则 红旗规则 平台责任
作者简介：张墺多，中国政法大学。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.164
直播并非新鲜事物，但网络直播却是方兴未艾。去年是网络直播元年，盈利性网络直播平台如雨后春笋般建立，加之移动互联网的普及，直播从PC端延伸至手机端，“全民直播热”由此兴起。但与此同时，这个新兴的互联网行业也因缺乏制度监管而乱象丛生，主要表现在三方面：第一，许多主播言语污秽、跌破底线只为刷礼物，有些甚至以此引流从事不法活动；第二，直播内容鱼龙混杂，造人、性暴露、窥探隐私等系列突破道德和法律底线的内容比比皆是，这在秀场类直播中尤为常见；第三，用户弹幕互动中，发表内容许多涉黄涉暴力，挑逗、宣泄、起哄等网络行为随处可见。
为全面而系统地整治网络直播中出现的上述现象，国家网信办于2016年11月4日正式通过了《互联网直播服务管理规定》。该规定从直播服务使用者注册到对违规违法内容的处理，均作了详细的规范，这也是第一次对网络直播从初始环节到结果环节进行了全过程的制度完善。较之于之前对于直播平台的责任只得利用“避风港规则”及“红旗规则”予以追责，本次新规是对这两项规则的有效补充与完善。
一、ISP双规则在直播监管中的缺陷
（一） 对直播平台的性质界定
如今，一些直播平台制定了诸如版权保护投诉的指引，这些指引对网站提供的信息进行了类似的界定。比如，斗鱼在指引中声明：“斗鱼根据平台用户意愿提供相关视频的上载及传播，不事先审核前述被上载的视频内容。”由此可知，各大直播平台都将自己定位于服务提供商，也即ISP。
则长期以来，依《侵权责任法》第36条 所确立的两项规则——“避风港规则”和“红旗规则”，就应当适用于对网络直播平台的监管之中。
（二） ISP双规则在直播监管中的缺陷
1.盈利模式致使平台滥用“通知删除规则”
新规生效前，多数直播平台尚未制定自律公约，甚至没上述类似权利指引和举报渠道。在一些发展较为完善的平台上，避风港规则被明文载入到了相关声明或指引之中，并为客户提供了模板和渠道。然而，值得注意的是：许多平台仅是在侵犯版权这个方面做了声明，并就该项规则的运用进行了细化。表面上看，这些平台似乎很看重自己作为管理者的责任，其实不然，因为在直播平台上版权侵权实属罕见——依《著作权法》之规定，只有侵犯了被法律所保护的作品、表演、录音录像等，方属侵犯版权。然而在“进入门槛低，人人皆可当主播”的直播平台上，仅需简单设备、张嘴说话，甚至只是对着屏幕，就足以引来围观，这比侵犯版权成本低，也是占比很大的颜艺类和秀场类直播的通常形式。
与此相比，平台真正应该将避风港规则细化的方面，在于对违规违法内容和隐私侵权这两方面。从被直播吃面条到潜入女生宿舍搞直播，从色情表演到直播造人，关于直播侵权、违法的报道数不胜数，其内容让人瞠目结舌。对此，平台并非没有意识到，而是有意纵容，并利用用户知法但未必懂法而将部分应澄清的通知删除事由隐去了。
这样做的核心原因在于平台的盈利模式。目前直播平台的盈利模式较单一，只有两种：第一，流量；第二，与主播分成。这就使得平台对主播的依赖很大，加之主播行业白日化竞争，要想聚集粉丝，刷到礼物，就需迎合观众口味——拉低下线为其主要手段，则平台也只得对此打马虎眼。不过这只是新规出台之前，平台因没有相关规定而钻了制度的空白。
2.网络直播的特征影响“红旗规则”的效用
“红旗规则”的原意在于：如果服务提供者知道用户正在实时侵权行为，则应主动采取必要措施，否则就与该用户承担连带责任。但这一规则在直播监管中效用欠佳，原因在于两点：一是由于前述盈利模式的限制和制度的欠缺，导致平台管理者不作为；二是由网络直播的传播特征造成的。
网络直播一个重要的传播特征就是实时性，这意味着即便监管部门责令平台关停直播间、断开链接并删除内容，也无法消除关停前那段时间内视频对用户所造成的影响，更为严重的是，该内容可能以截图或转录的方式流于网络之中。以“斗鱼直播造人事件”为例，事发是在凌晨却引来了数千人围观，不少网友还在微博等社交平台上公布了大量截图，而斗鱼官方却是在被举报后才关闭了该直播间。鉴于凌晨这一特殊时间段一个直播间却集聚了众多观众，斗鱼的审查部门显然有义务进行监管。
此事反映出红旗规则在直播监管中效用不佳：首先，由于缺乏制度规范，使得红旗规则实际上缺乏约束力，为追求盈利，平台对违规违法直播多不作为；其次，红旗规则的惩罚是对事后不作为的问责，但无法消除问责之前直播所造成的影响。
二、新规对ISP双规则的补充实效
（一） 对主体责任的强化
依前文所述，直播平台默示違规违法内容传播和规避相应责任，根源在于盈利模式及系统性规范的缺失。鉴于此，新规首先从机制建设、形式标准及审核管理三方面，对平台内容审核进行了系统规范 。其中，实时监管制度是针对直播传播特征的应对之策，是平台服务提供者在规定生效后所应承担的一项义务，则这之后如再发生类似于“造人”这样的违法事件，平台就不得再以其不满足红旗规则之规定为由，来规避平台责任。其次，新规关于平台建立信用等级管理体系 的规定，使平台提供的服务和进行的管理与发布者信用体系挂钩——这打破了以往平台对主播的过度依赖。虽然单一的盈利模式仍是直播平台的软肋，但信用等级体系与下文将提及的黑名单制度，共同给主播的资质及行为给予了双重限制。则平台可因此放下对主播“跳槽”的顾虑，而逐步形成自身健康而中立的经营方式。 新规对主播的规范，核心在于资质。全民直播之所以出现，一是由于手机的普及，二是由于准入门槛低。而新规中第六条 的规定，无疑将使该现象成为历史。今后，主播如果是通过网络表演和网络视听节目等方式进行直播，则必须取得法律法规规定的相关资质。其中网络视听节目包括播放自办节目，此方面资质的限制主要将对秀场类的主播造成影响。而秀场类直播目前正是猎奇内容的聚集地，其中一些自办节目很容易对观众，特别是未成年带来负面示范效果。例如，在快手直播中，有个主播自办了一个节目叫“疯狂的舌头”，专门表演用舌头舔舐公共场所最脏的地方。则今后这种自办节目将在新规限制范围内。
此外，弹幕是直播中主播与观众互动的方式之一，但也成为了语言暴力的工具。新规赋予了服务提供者实时监管的权力和责任，同时将弹幕纳入了相关部门证据收集的范围。虽然弹幕文化的初衷是为拥有相同兴趣的用户提供一个交流且相对私密的空间，但这并不意味着对其放任不管。一些主播跌破底线的行为归根到底是为了获得关注，满足众人的喜好，则不加规范的弹幕挑逗将助长这一趋势，最终污染的仍是用户共同的视听环境。
（二）全程监管实现源头治理
虽然“避风港规则”和“红旗规则”已经成为了解决网络平台纠纷惯用标准，但对于新兴的网络直播平台来说却难以发挥最好效用，因为它尚缺乏规范的运营模式，又被单一的盈利模式所束缚，再加上实时传播与实时互动，则事后的追责制度是无法完全消除影响，以及对未来的直播行为进行有效的规制。
因此，在网络直播监管中，有两点是该类平台监管的特色：一是建立实时巡查机制，这是目前针对直播实时传播和互动特征最为行之有效的手段；另一个是对使用者资格的限制，这是避免实施了严重侵权或违法行为的用户利用其它账号继续使用直播的关键。新规对此确立了实名制及黑名单制度 ，不仅赋予了平台管理者切实的权限，也明确了主播和用户的责任。
当然，实名制对于互联网的用户来说，一直是一个敏感的话题，原因在于：正是因为匿名，使得人们在互联网中拥有了更多的言论自由；此外，人们担心实行实名制后，一旦出现信息泄露或黑客攻击，则个人信息及隐私将无法获得保障。但鉴于网络直播行业刚刚起步，则难免存在诸多问题，实名认证是对使用者权利的保护，也有利于避免类似的违规违法行为重复发生。
新规权衡以上两点，在二十条做了一个原则性的规定：“后台实名、前台自愿”，这既维护了用户自由言论的空间，又保证了使用过程和互动环节的平台秩序。此外，对主播申请条件的具体规定和备案要求，有助于规范主播职业，强化其道德和责任意识，使这个职业在经过恶性竞争阶段后，能常态化发展。黑名单制度则是对实名制的补充和落实，其中规定了：禁止被记入黑名单的使用者重新注册账号 。这将根治目前主播被封停账号后，以另一种虚假身份重回平台的恶性循环。
三、从多方监管到平台自律
综上，在ISP中惯用的“避风港规则”和“红旗规则”因具有事后性，而无法在网络直播平台上发挥切实的效用，《互联网直播服务管理规定》通过明确主体责任和确立实名制、黑名单制及信用等级制度等多向机制，对ISP双规则实现了如下补充：首先，规定平台建立实时巡查机制，缝合了前两种规则所无法规制的事前和事中行为，从而及时消除影响，阻断网络负面传播的渗透；其次，实名制和黑名单制度的组合运行，起到了源头控制的作用，因而具有了追责效力延伸至未来的效果，而传统ISP规则仅能规制之前和当时的行为；最后，有关信用等级体系及平台公约的规定，则有利于增强平台及使用者的自律意识。
如今，制定社区公约在ISP平台上已成为新趋势，它在促进用户与平台协作管理的同时，也有利于在维护言论自由空间的同时保障网络环境的健康与和谐。
注释：
第36条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》，2009年12月26日.
第7条：互联网直播服务提供者应当落实主体责任，配备与服务规模相适应的专业人员，健全信息审核、信息安全管理、值班巡查、应急处置、技术保障等制度。提供互联网新闻信息直播服务的，应当设立总编辑。互联网直播服务提供者应当建立直播内容审核平台，根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理，对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息，对互联网新闻信息直播及其互动内容实施先审后发管理。第8条：互联网直播服务提供者应当具备与其服务相适应的技术条件，应当具备即时阻断互联网直播的技术能力，技术方案应符合国家相关标准。
第15条：互联网直播服务提供者应当建立互联网直播发布者信用等级管理体系，提供与信用等级挂钩的管理和服务。
第6条：通过网絡表演、网络视听节目等提供互联网直播服务的，还应当依法取得法律法规规定的相关资质。
第12条1款：互联网直播服务提供者应当按照“后台实名、前台自愿”的原则，对互联网直播用户进行基于移动电话号码等方式的真实身份信息认证，对互联网直播发布者进行基于身份证件、营业执照、组织机构代码证等的认证登记。互联网直播服务提供者应当对互联网直播发布者的真实身份信息进行审核，向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室分类备案，并在相关执法部门依法查询时予以提供。
第15条2款：互联网直播服务提供者应当建立黑名单管理制度，对纳入黑名单的互联网直播服务使用者禁止重新注册账号，并及时向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室报告。