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摘 要 《中华人民共和国劳动合同法》 第23条规定了用人单位要 “在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，但这只是原则性上的规定，法律的模糊規定给学术界和司法界在经济补偿金条款与离职竞业限制协议效力的关系上留下了很大的探讨空间。基于当前我国《劳动合同法》对于劳动者过度倾斜保护的大背景，本文拟从法律原理、有利于劳动者、有利于用人单位、维护公平竞争四个角度阐述未约定经济补偿金条款并不影响离职竞业限制协议生效的原因。
关键词 竞业限制 经济补偿金 关系 协议效力
作者简介：覃虹红，华东政法大学本科生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.134
用人单位一般会与离职的劳动者签订离职竞业限制协议来保护自己的商业秘密不受侵害，但由于《劳动合同法》对于经济补偿金条款与离职竞业限制协议效力之间的关系规定得较为简单，因此有很大的解释空间，学术界和立法界存在“有效说”和“无效说”两种观点的争鸣。在《劳动合同法》立法宗旨过度倾斜保护劳动者，造成“用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务失衡”的大制度背景下，笔者认为探讨经济补偿金条款对离职竞业限制协议生效的影响对于在一定程度上扭转当下某些学者单纯地从抽象的道德角度主张对劳动者进行单方保护、矫枉过正的思维方式很有必要。
一、竞业限制的理论基础
竞业限制，是指用人单位为了防止其商业机密外泄，禁止离职劳动者在竞业限制期限内，到与原单位在生产、经营、销售等业务上存在竞争关系的其他用人单位就业，同时自己也不得利用其掌握的商业机密在生产、经营、销售等业务上与原单位进行竞争。
从本质上来看，竞业限制其实是对劳动者的自由择业、就业权利的约束。这与我国宪法中规定的劳动者的劳动权、市场经济的自由竞争原则以及政府倡导劳动力自由流动的中央公共政策存在矛盾之处。故而学界中关于用人单位与劳动者签订竞业限制协议的做法，一直存在两派两派观点——“肯定说”与“否定说”。“肯定说”认为，竞业限制有其存在的必要性和合理性，其理论基础可着眼于劳动者的忠实义务、合理约束竞争原则、诚实信用原则等方面进行分析。 “否定说”则主张，竞业限制协议对劳动者的自由择业、就业权造成了一定的损害，进而影响到了劳动者的生存权，同时违反了社会公共秩序和善良风俗，应认定为无效。笔者支持肯定说，具体理由可从竞业限制的双务契约性质、用人单位和劳动者之间的法益衡量、竞业限制体现的社会价值理念三个方面来进行阐述。
（一）竞业限制的双务契约性质
竞业限制的实质在于：用人单位与劳动者达成双务、有偿、等价的契约性民事约定，用人单位在劳动者不为本单位提供劳动的前提下，支付其额外的金钱补偿，进而约定劳动者从事的工作不得是针对自己的竞争性行为。换句话说，就是通过金钱给付换取不作为的对待给付。而劳动者则在不需要向用人单位给付劳动的条件下，以承诺不作为换区用人单位的经济补偿，这并不违反法律的任何原则和规定。该合意的经济基础在于双方利益的相互让渡，其中用人单位是为了维持和巩固自身的经营与市场竞争地位。而劳动者则通过承诺不到与原用人单位在生产、经营上存在竞争关系的其他用人单位就业，取得无须付出劳动的报酬。双方各取所需，并无任何不妥之处。因而只要双方达成合意，竞业限制其实既没有限制劳动者的择业、就业权，也没有限制劳动者的获取报酬权，其限制的只是特定劳动者针对原用人单位的同业竞争行为。
（二）用人单位与劳动者之间的法益衡量
在竞业限制的问题上，用人单位与劳动者之间的法益冲突体现在用人单位商业机密代表的经济利益与劳动者通过择业、就业来获取的劳动报酬利益二者之间的冲突。通常情况下，用人单位的商业机密所能代表的金钱价值是很难用具体的数字估量出来的，甚至可以毫不夸张地说商业机密事关用人单位的“身家性命”。以企业为例，一旦其商业机密遭至侵害，损失的不仅是企业的股东，还会波及其他就职于该企业的无辜劳动者。因而，若无竞业限制对离职者进行约束，其中潜在的风险将无法预测；而对于离职劳动者的利益，其损失的只是一定范围内自由择业的权利，这完全可以通过计算，用金钱进行补偿，且竞业限制并不是对劳动者的绝对限制，其仍有较大的空间进行择业、就业。两相对比，根据两害相权取其轻的经济学原理，自然应当倾向于保护用人单位的商业机密不致侵害。这也体现在了立法上，《劳动合同法》最终采纳了竞业限制“肯定说”，确立了竞业限制制度，肯定了竞业限制协议的法律效力。
（三）竞业限制的社会价值理念
竞业限制法律制度竞业限制法律制度设计背后的价值追求，是对其他劳动者集体利益的保护，是对诚实信用原则的推崇，是对社会基本伦理秩序的维护。法律通过确立竞业限制制度并非只是保护用人单位的利益，用人单位背后是众多的普通劳动者，竞业限制制度根本上保护的是这些人的利益。此外，竞业限制制度要求劳动者履行的竞业限制义务是雇员忠实义务的体现，这昭示了法律推行社会诚信原则、忠实信义道德观念的价值取向。
二、未约定竞业限制经济补偿时竞业限制协议是否有效
对于竞业限制在订立阶段的效力问题，需要集中讨论的焦点是：在竞业限制协议未约定竞业限制经济补偿金的情况下，竞业限制协议的效力是否还存在。对于此问题，学界有“有效说”与“无效说”两种观点，而各地司法机关的做法不同也體现了两种观点在司法实践中的交锋。
支持在竞业限制协议在未约定补偿金的情况下仍然有效的城市中以上海为代表，《上海市高院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》关于该问题做出了相关规定：“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竟业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20% -50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过2年。”而支持“无效说”的城市以江苏为代表。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十三条第1 款认定未约定经济补偿金的竞业限制协议无拘束力。笔者倾向于“有效说”，具体理由可从法律原理、有利于劳动者、有利于用人单位、维护公平竞争四个角度进行阐述。 （一）从法律原理的角度看
我国《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者签订竞业限制协议之后，要在协议约定的竞业限制期限内按月付给劳动者一定的经济补偿。由此可以推知用人单位向负有竞业限制义务的离职劳动者支付经济补偿金是法律通过任意法规范的形式为用人单位设置的义务，在用人单位与劳动者未约定经济补偿金或约定不明的前提下，立法者对用人单位与劳动者之间的利益进行平衡安排，可以适用补充性任意性规范，这时候《劳动合同法》第二十三条就会自行对竞业限制协议进行补充，自动完善当事人的约定。因此，无论用人单位与劳动者在竞业限制协议中是否对经济补偿金条款有所约定，它都始终存在，故未约定经济补偿金条款会导致竞业限制协议的不生效实在是无从谈起。
（二）从有利于劳动者的角度出发
有些学者抽象的从道德角度视角认为，上海的规定对劳动者来说不公平，增加了劳动者的维权成本。但若更为深入地进行分析就会发现事实并非如此。
如果认定未约定经济补偿金条款的竞业限制协议无效，那么这就会导致劳动者在之后向用人单位主张竞业限制经济补偿金及违约金时失去相应的合同基础。那么即使劳动者已经按照原先的竞业限制协议尽到了竞业限制的义务，也无法获得其应得的对待金钱给付。这难道不是有违劳动法倾斜保护劳动者的整体思路和立法初衷吗？最终劳动者求告无门，一纸失效的竞业限制协议又有何意义？由此可见，严格限制竞业限制协议的生效对于保护劳动者的利益来说未必是一件好事，尤其是对于那些已经诚实履行义务的劳动者来说，这种做法兴许是劳动者维权路上的隐形炸弹。
同时，从维护劳动者利益的宏观层面看，正如财政部部长楼继伟指出的那样，由于我国《劳动合同法》对劳动者的过度倾斜保护、超前发展，造成了“劳动力市场灵活性不夠”、“企业用工成本比较高”，如果在竞业限制问题上，立法还是过度地倾向劳动者，而忽略了对用人单位的商业机密进行必要的保护。那么势必会造成董保华教授所说的“用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务”的进一步失衡。从长远的角度看会加重用人单位的用工顾虑和用工成本，降低用人单位的用工积极性，这就会使劳动者成为无源之水、无本之木，进一步导致劳动者在供大于求的劳动力资源市场上的就业困难。
（三）从有利于用人单位的角度出发
在《劳动合同法》出台后，由于立法对劳动者的过度倾斜保护，单方保护的思维开始渗透到司法界和学术界之中。但是这种单方保护的倾向不仅有违法律公正平等、利益平衡的基本原则，且如前所述，从长远的角度来看，这种做法也对于劳动者而言也未必是一件好事。诚然，劳动者在劳动关系中处在较为弱势的地位上，但在保护劳动者的利益同时也要兼顾用人单位的利益，不可忽视对用人单位合法权益的保护。
在《劳动合同法》实施之前保护商业秘密的传统手段主要是依据《反不正当竞争法》来追究员工的民事侵权责任，但由于举证困难，很多企业也只能望“密”兴叹。《劳动合同法》通过承认竞业限制协议的合法性，大大减轻了用人单位在诉讼当中的举证责任。即用人单位只要证明双方存在有效的竞业限制协议和对方存在违约行为即可，这比起举证劳动者侵犯其商业秘密的难度降低了不少。所以，在實践当中用人单位通常会与劳动者约定竞业限制协议，这也逐渐成为了用人单位制衡劳动者的主要方式。因此，尽可能地认定竞业限制协议生效，是有效保护用人单位商业机密的重要手段之一。
（四） 从维护公平竞争的角度出发
出于合理限制竞争的考虑，立法者应当考虑到要对用人单位的商业机密进行必要限度的保护。若是对于离职劳动者出于牟利等不正当目利用原用人单位商业机密的行为不加限制，则会使用人单位无辜陷入不利的处境之中。并且这也将助长劳动者的恶意跳槽的行为，造成企业之间的恶性竞争。长此以往，将不利于构建公平、健康、良性的市场经济秩序。因此通过竞业限制制度来对这种恶意竞争的现象加以规制有利于维护我国社会主义经济市场的公平竞争和正常秩序，促进我国市场经济的健康发展。
三、结语
学术界和司法界在关于未约定经济补偿金条款与离职竞业限制协议效力关系的问题上，虽然的对立观点针锋相对，对此问题论述颇丰，但是我们从《最高院关于劳动争议司法解释四》第六条可以推知最高院采用了上海的“有效说”，且在当前希望修改《劳动合同法》呼声四起的情况下，认定未约定经济补偿金条款并不影响离职竞业限制协议生效对于在一定程度上转变一些学者矫枉过正的观念有所裨益。
注释：
柯新华.竞业限制条款效力探析.中国劳动.2011（2）.
秦国荣.约定竞业限制的性质判定与效力分析.法商研究.2015（6）.
关键词 竞业限制 经济补偿金 关系 协议效力
作者简介：覃虹红，华东政法大学本科生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.134
用人单位一般会与离职的劳动者签订离职竞业限制协议来保护自己的商业秘密不受侵害，但由于《劳动合同法》对于经济补偿金条款与离职竞业限制协议效力之间的关系规定得较为简单，因此有很大的解释空间，学术界和立法界存在“有效说”和“无效说”两种观点的争鸣。在《劳动合同法》立法宗旨过度倾斜保护劳动者，造成“用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务失衡”的大制度背景下，笔者认为探讨经济补偿金条款对离职竞业限制协议生效的影响对于在一定程度上扭转当下某些学者单纯地从抽象的道德角度主张对劳动者进行单方保护、矫枉过正的思维方式很有必要。
一、竞业限制的理论基础
竞业限制，是指用人单位为了防止其商业机密外泄，禁止离职劳动者在竞业限制期限内，到与原单位在生产、经营、销售等业务上存在竞争关系的其他用人单位就业，同时自己也不得利用其掌握的商业机密在生产、经营、销售等业务上与原单位进行竞争。
从本质上来看，竞业限制其实是对劳动者的自由择业、就业权利的约束。这与我国宪法中规定的劳动者的劳动权、市场经济的自由竞争原则以及政府倡导劳动力自由流动的中央公共政策存在矛盾之处。故而学界中关于用人单位与劳动者签订竞业限制协议的做法，一直存在两派两派观点——“肯定说”与“否定说”。“肯定说”认为，竞业限制有其存在的必要性和合理性，其理论基础可着眼于劳动者的忠实义务、合理约束竞争原则、诚实信用原则等方面进行分析。 “否定说”则主张，竞业限制协议对劳动者的自由择业、就业权造成了一定的损害，进而影响到了劳动者的生存权，同时违反了社会公共秩序和善良风俗，应认定为无效。笔者支持肯定说，具体理由可从竞业限制的双务契约性质、用人单位和劳动者之间的法益衡量、竞业限制体现的社会价值理念三个方面来进行阐述。
（一）竞业限制的双务契约性质
竞业限制的实质在于：用人单位与劳动者达成双务、有偿、等价的契约性民事约定，用人单位在劳动者不为本单位提供劳动的前提下，支付其额外的金钱补偿，进而约定劳动者从事的工作不得是针对自己的竞争性行为。换句话说，就是通过金钱给付换取不作为的对待给付。而劳动者则在不需要向用人单位给付劳动的条件下，以承诺不作为换区用人单位的经济补偿，这并不违反法律的任何原则和规定。该合意的经济基础在于双方利益的相互让渡，其中用人单位是为了维持和巩固自身的经营与市场竞争地位。而劳动者则通过承诺不到与原用人单位在生产、经营上存在竞争关系的其他用人单位就业，取得无须付出劳动的报酬。双方各取所需，并无任何不妥之处。因而只要双方达成合意，竞业限制其实既没有限制劳动者的择业、就业权，也没有限制劳动者的获取报酬权，其限制的只是特定劳动者针对原用人单位的同业竞争行为。
（二）用人单位与劳动者之间的法益衡量
在竞业限制的问题上，用人单位与劳动者之间的法益冲突体现在用人单位商业机密代表的经济利益与劳动者通过择业、就业来获取的劳动报酬利益二者之间的冲突。通常情况下，用人单位的商业机密所能代表的金钱价值是很难用具体的数字估量出来的，甚至可以毫不夸张地说商业机密事关用人单位的“身家性命”。以企业为例，一旦其商业机密遭至侵害，损失的不仅是企业的股东，还会波及其他就职于该企业的无辜劳动者。因而，若无竞业限制对离职者进行约束，其中潜在的风险将无法预测；而对于离职劳动者的利益，其损失的只是一定范围内自由择业的权利，这完全可以通过计算，用金钱进行补偿，且竞业限制并不是对劳动者的绝对限制，其仍有较大的空间进行择业、就业。两相对比，根据两害相权取其轻的经济学原理，自然应当倾向于保护用人单位的商业机密不致侵害。这也体现在了立法上，《劳动合同法》最终采纳了竞业限制“肯定说”，确立了竞业限制制度，肯定了竞业限制协议的法律效力。
（三）竞业限制的社会价值理念
竞业限制法律制度竞业限制法律制度设计背后的价值追求，是对其他劳动者集体利益的保护，是对诚实信用原则的推崇，是对社会基本伦理秩序的维护。法律通过确立竞业限制制度并非只是保护用人单位的利益，用人单位背后是众多的普通劳动者，竞业限制制度根本上保护的是这些人的利益。此外，竞业限制制度要求劳动者履行的竞业限制义务是雇员忠实义务的体现，这昭示了法律推行社会诚信原则、忠实信义道德观念的价值取向。
二、未约定竞业限制经济补偿时竞业限制协议是否有效
对于竞业限制在订立阶段的效力问题，需要集中讨论的焦点是：在竞业限制协议未约定竞业限制经济补偿金的情况下，竞业限制协议的效力是否还存在。对于此问题，学界有“有效说”与“无效说”两种观点，而各地司法机关的做法不同也體现了两种观点在司法实践中的交锋。
支持在竞业限制协议在未约定补偿金的情况下仍然有效的城市中以上海为代表，《上海市高院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》关于该问题做出了相关规定：“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竟业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20% -50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过2年。”而支持“无效说”的城市以江苏为代表。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十三条第1 款认定未约定经济补偿金的竞业限制协议无拘束力。笔者倾向于“有效说”，具体理由可从法律原理、有利于劳动者、有利于用人单位、维护公平竞争四个角度进行阐述。 （一）从法律原理的角度看
我国《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者签订竞业限制协议之后，要在协议约定的竞业限制期限内按月付给劳动者一定的经济补偿。由此可以推知用人单位向负有竞业限制义务的离职劳动者支付经济补偿金是法律通过任意法规范的形式为用人单位设置的义务，在用人单位与劳动者未约定经济补偿金或约定不明的前提下，立法者对用人单位与劳动者之间的利益进行平衡安排，可以适用补充性任意性规范，这时候《劳动合同法》第二十三条就会自行对竞业限制协议进行补充，自动完善当事人的约定。因此，无论用人单位与劳动者在竞业限制协议中是否对经济补偿金条款有所约定，它都始终存在，故未约定经济补偿金条款会导致竞业限制协议的不生效实在是无从谈起。
（二）从有利于劳动者的角度出发
有些学者抽象的从道德角度视角认为，上海的规定对劳动者来说不公平，增加了劳动者的维权成本。但若更为深入地进行分析就会发现事实并非如此。
如果认定未约定经济补偿金条款的竞业限制协议无效，那么这就会导致劳动者在之后向用人单位主张竞业限制经济补偿金及违约金时失去相应的合同基础。那么即使劳动者已经按照原先的竞业限制协议尽到了竞业限制的义务，也无法获得其应得的对待金钱给付。这难道不是有违劳动法倾斜保护劳动者的整体思路和立法初衷吗？最终劳动者求告无门，一纸失效的竞业限制协议又有何意义？由此可见，严格限制竞业限制协议的生效对于保护劳动者的利益来说未必是一件好事，尤其是对于那些已经诚实履行义务的劳动者来说，这种做法兴许是劳动者维权路上的隐形炸弹。
同时，从维护劳动者利益的宏观层面看，正如财政部部长楼继伟指出的那样，由于我国《劳动合同法》对劳动者的过度倾斜保护、超前发展，造成了“劳动力市场灵活性不夠”、“企业用工成本比较高”，如果在竞业限制问题上，立法还是过度地倾向劳动者，而忽略了对用人单位的商业机密进行必要的保护。那么势必会造成董保华教授所说的“用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务”的进一步失衡。从长远的角度看会加重用人单位的用工顾虑和用工成本，降低用人单位的用工积极性，这就会使劳动者成为无源之水、无本之木，进一步导致劳动者在供大于求的劳动力资源市场上的就业困难。
（三）从有利于用人单位的角度出发
在《劳动合同法》出台后，由于立法对劳动者的过度倾斜保护，单方保护的思维开始渗透到司法界和学术界之中。但是这种单方保护的倾向不仅有违法律公正平等、利益平衡的基本原则，且如前所述，从长远的角度来看，这种做法也对于劳动者而言也未必是一件好事。诚然，劳动者在劳动关系中处在较为弱势的地位上，但在保护劳动者的利益同时也要兼顾用人单位的利益，不可忽视对用人单位合法权益的保护。
在《劳动合同法》实施之前保护商业秘密的传统手段主要是依据《反不正当竞争法》来追究员工的民事侵权责任，但由于举证困难，很多企业也只能望“密”兴叹。《劳动合同法》通过承认竞业限制协议的合法性，大大减轻了用人单位在诉讼当中的举证责任。即用人单位只要证明双方存在有效的竞业限制协议和对方存在违约行为即可，这比起举证劳动者侵犯其商业秘密的难度降低了不少。所以，在實践当中用人单位通常会与劳动者约定竞业限制协议，这也逐渐成为了用人单位制衡劳动者的主要方式。因此，尽可能地认定竞业限制协议生效，是有效保护用人单位商业机密的重要手段之一。
（四） 从维护公平竞争的角度出发
出于合理限制竞争的考虑，立法者应当考虑到要对用人单位的商业机密进行必要限度的保护。若是对于离职劳动者出于牟利等不正当目利用原用人单位商业机密的行为不加限制，则会使用人单位无辜陷入不利的处境之中。并且这也将助长劳动者的恶意跳槽的行为，造成企业之间的恶性竞争。长此以往，将不利于构建公平、健康、良性的市场经济秩序。因此通过竞业限制制度来对这种恶意竞争的现象加以规制有利于维护我国社会主义经济市场的公平竞争和正常秩序，促进我国市场经济的健康发展。
三、结语
学术界和司法界在关于未约定经济补偿金条款与离职竞业限制协议效力关系的问题上，虽然的对立观点针锋相对，对此问题论述颇丰，但是我们从《最高院关于劳动争议司法解释四》第六条可以推知最高院采用了上海的“有效说”，且在当前希望修改《劳动合同法》呼声四起的情况下，认定未约定经济补偿金条款并不影响离职竞业限制协议生效对于在一定程度上转变一些学者矫枉过正的观念有所裨益。
注释：
柯新华.竞业限制条款效力探析.中国劳动.2011（2）.
秦国荣.约定竞业限制的性质判定与效力分析.法商研究.2015（6）.