论文部分内容阅读
【摘要】罢工权是由联合国《世界人权宣言》及《经济、社会、文化权利国际公约》确认的一项基本人权。虽然我国劳动者合法罢工权的基础已经实际存在，理论已有较多研究，但规范罢工权的行使仍需探讨。“宪法确认罢工权，制定罢工法使之具体化”是规范我国劳动者罢工权行使的可行模式之一。
【关键词】劳动者；罢工权；罢工法
2007年11月10日，纽约百老汇舞台工作人员罢工，大部分剧场关闭。13日，法国铁路部门无限期大罢工，交通瘫痪；巴黎大区公交部门、法国电力部门和天然气部门，邮政、教师、公务员等行业工会也相继组织罢工。德国GDL于14日开始为期62小时的罢工。［１］鉴于我国罢工权立法缺失而劳动关系却异常紧张的现状［２］，我们有必要思考我国劳动者的罢工权，尤其是其合法的行使问题。
一、罢工权概述
（一）罢工权界定
罢工权是劳动者劳动权的重要内容。劳动者的劳动权是指在劳动和工作问题上，劳动者有作为或不作为的选择，即可以选择工作也可以选择不工作。［３］罢工是劳动者集体停止工作的行为，狭义上罢工权指劳动者在一定条件下可以暂停工作，以要求雇主、用人单位满足其改善工作条件、提高工作报酬等要求的权利。［４］广义上的罢工权既是一种经济权利，也是一种政治权利［５］。
（二）我国劳动者拥有合法罢工权的法律基础
2001 年《工会法》第二十七条规定：“企事业单位发生停工、怠工时,工会应当代表职工同有关方面协商,反映职工意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求,企事业单位应当予以解决。工会协助企事业单位做好工作, 尽快恢复生产、工作秩序。”该条文中规定“停工”和“怠工”意图避免明示“罢工”一词，其实际涵义即是罢工。我国2001年加入的《经济、社会、文化权利国际公约》第8条条第1款(丁)项规定 “有权罢工, 但应按各个国家的法律行使此项权利”。［６］可见，罢工权是一项基本人权。我国宪法第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权。”可知，关于我国劳动者是否有合法的罢工权问题已有定论，争论无益。关键是如何将公约关于罢工权的规范转化为国内法适用，保障罢工权这一基本人权的实现。
二、国际上罢工权行使的规范
（一）宪法规定罢工权。此为普遍做法。法国宪法规定：“罢工权在法律规定的范围内行使。”日本宪法规定：“劳动者的团结权、团体交涉以及其他团体行动的权利，均予以保障”。其中，团体行动权是指为了确保团体交涉而进行同盟罢业、怠工、罢工、示威等行为的权利。此外，意大利、葡萄牙、巴西等国家宪法中也规定了罢工权。［７］
（二）法律和司法判例规范罢工权的行使。
1、赋予合法行使罢工权的劳动者一定的豁免权。
2、赋予罢工者复职权利。
3、劳动者在罢工期间有权获得工会的救济金。
4、限制企业主采取闭厂行为。企业主在特定情况下采取闭厂行为，也是平衡劳资双方力量的手段，但是法律对之作严格的限制。
同时，各国法律对罢工权的行使在主体、目的、方式等方面进行限制。［８］
三、我国劳动者罢工权行使规范之重构
（一）指导原则。
1、保障优先原则。规范罢工权的前提是保障劳动者能够行使罢工权，而不是取消或过度限制罢工权的行使。
2、利益平衡原则。有必要兼顾雇主或用人单位利益，防止导致罢工权滥用。
3、保证公共安全原则。罢工行为不能对公共安全构成实质危害。
三项原则是紧密联系的。保障优先原则是劳动者行使罢工权的前提，利益平衡原则体现合理限度，保证公共安全原则底线。三者共同构成规范劳动者行使罢工权的指导思想。
（二）相关途径。有学者提出了“1+1+2”模式。两个“1”分别为宪法及《最高人民法院关于罢工权问题的解释》；“2” 为在我国的《工会法》与《劳动法》中增加有关罢工权的具体规定。［９］该模式有明显的缺陷。根据我国现行宪法，最高法院无权解释宪法。基于此可构建“宪法确认罢工权，制定罢工法使之具体化”模式。申言之：
1、修改现行宪法，把罢工权明确于宪法的条文之中。这是诸多学者的主张和呼吁［１０］，亦有反对者［１１］。如前文所言，我国宪法和法律虽未明言，事实上已经承认了劳动者的罢工权这一基本权利定位。故对于罢工权是否入宪作过多争论无益。严格来说，罢工权是劳动者的基本权利，而非每个公民的基本权利。当然，明确“劳动者享有在法律规定范围内罢工的权利”，善莫大焉。
2、制定罢工法。首先，经济基础决定上层建筑。非公有制经济在我国得到了迅猛的发展，相应的，非公有制企业中劳动者数量也迅猛增加。其次，这是维护我国劳动者利益的需要。既然罢工权已经是我国公民的一项实然权利，就有保护和规范的必然要求，这也体现了保障优先的原则。再次，这是平衡劳动合同当事人双方利益的需要。最后，这是与国际接轨、健全我国法律体系的需要。在我国的劳动立法中，劳动基本权的四大权能——团结权(工会组织权)、团体交涉权(集体协商权)、团体争议权(罢工权)、团体参与权(民主管理权)，仅有罢工权的立法严重滞后，目前处于无法可依的状态。我国制定罢工法可以弥补该空白。［１２］
此外，在我国，制定罢工法已具备相当可行性。首先，劳动关系的变革造就了客观条件。大量劳动者由公有制体制下的企业主人翁转变为私有制企业中的雇佣劳动力。其次，我国民主法制建设的进展, 为罢工制度的确立奠定了经验基础。再次，我国能够借鉴国际上罢工权规范的先进经验。
（三）具体规范。下面对罢工法规范的具体内容作简述。
1、罢工的目的。历史上，罢工的目的不仅仅限于经济权益的维护，还有政治权利的诉求。主张对劳动者罢工的目的进行限制即仅限经济权益，或欠妥当。［１３］限于篇幅，本文对罢工目的只列举如下：（1）促用人单位改正不公正行为；（2）要求签订集体合同；（3）要求扩大民主政治权利，如工会的监督权、选举权、决策权等。以上列举不能穷尽所有情况。但必须禁止与劳动者自身权益无关的罢工，如纯政治性的罢工、为宗教目的的罢工等，以维护公共利益。
2、罢工的主体。劳动者是罢工的主体。很多学者提出严格限制，如禁止国家公务员、教师、从事公共事业的人员和军工企业的工人等罢工［１４］。但如此背离了平等原则。尤其是对教师的罢工进行限制并无充足的理由，另外国家公务员、从事公共事业的人员等群体多数在当代中国属于社会强势阶层，另外考虑到军工企业的工人的纪律性及待遇，很难说他们会因为经济利益而罢工，况且可以制定特别法加以规范。
3、罢工的程序设计。（1）须是用人单位拒绝满足劳动者合理要求或由于用人单位拒绝谈判或调解无效致使劳动者的合理要求无法实现。（2）为了防止罢工权的滥用，应该规定罢工由职工大会决议。（3）工会要事先将罢工时间、地点通知劳动行政部门备案，以通知有关部门做好维护治安等准备，但不需经劳动行政部门审批。［１５］（4）罢工行为必须在事先拟定时间、地点进行，并不能把矛头指向社会公众或公共设施（5）在用人单位明确答复满足合理要求、愿意妥协并回到谈判桌上或者政府机关介入进行调解时，罢工得终止。
4、罢工行为的法律责任。在下列情形下，罢工行为已超越合理限度：（1）阻止所有劳动者进行劳动；（2）阻止雇主或用人单位雇佣其他劳动者维持业务进行；（3）用暴力阻碍或封锁本单位的出入通道；（4）阻止本单位所生产商品的自由流通；（5）强迫使与本单位有来往的外单位停止业务往来；等。对此，应追究相应的法律责任：（1）工会没有正当组织罢工，应对雇主或用人单位赔偿损失；构成刑事犯罪时，工会主要负责人应承担主要的刑事责任；（2）罢工劳动者造成不必要财产损失及他人人身损害、有严重扰乱公共秩序、危害国家安全的行为时，应承担相应的民事责任和刑事责任。
为了保障罢工权的行使，有必要规定合理罢工行为的责任豁免：劳动者合法行使罢工权导致的损失不负赔偿责任；劳动者在行使罢工权后，用人单位不得提起债务不履行之诉，且不得以此为由解雇劳动者；对于合法罢工，国家不得以妨碍社会秩序、危害同家安全等名义提起公诉［１６］。
任何一部法律的制定和实施是不能“单干”的，罢工法的制定也需要对相关及配套法律法规进行完善，如对于《工会法》有必要完善其关于工会的组织和职权的规定，增加其组织劳动者进行罢工活动的职权；对于《劳动法》则有必要增加关于劳动者行使罢工权后的权益保障的规定，如工资、福利等；等等。
综上所述，规范罢工权的行使，有多种模式。“宪法确认罢工权，制定罢工法使之具体化”是其中一种模式。本文在论述该模式的基础上，对罢工法的目的范围、主体范围进行了扩大，以彰显罢工权作为一种基本人权、宪法性权利的广泛性，避免保守而导致罢工权被狭义化，大大失去其原本内涵［１７］。
作者简介：徐成宝，法学专业本科在读
【关键词】劳动者；罢工权；罢工法
2007年11月10日，纽约百老汇舞台工作人员罢工，大部分剧场关闭。13日，法国铁路部门无限期大罢工，交通瘫痪；巴黎大区公交部门、法国电力部门和天然气部门，邮政、教师、公务员等行业工会也相继组织罢工。德国GDL于14日开始为期62小时的罢工。［１］鉴于我国罢工权立法缺失而劳动关系却异常紧张的现状［２］，我们有必要思考我国劳动者的罢工权，尤其是其合法的行使问题。
一、罢工权概述
（一）罢工权界定
罢工权是劳动者劳动权的重要内容。劳动者的劳动权是指在劳动和工作问题上，劳动者有作为或不作为的选择，即可以选择工作也可以选择不工作。［３］罢工是劳动者集体停止工作的行为，狭义上罢工权指劳动者在一定条件下可以暂停工作，以要求雇主、用人单位满足其改善工作条件、提高工作报酬等要求的权利。［４］广义上的罢工权既是一种经济权利，也是一种政治权利［５］。
（二）我国劳动者拥有合法罢工权的法律基础
2001 年《工会法》第二十七条规定：“企事业单位发生停工、怠工时,工会应当代表职工同有关方面协商,反映职工意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求,企事业单位应当予以解决。工会协助企事业单位做好工作, 尽快恢复生产、工作秩序。”该条文中规定“停工”和“怠工”意图避免明示“罢工”一词，其实际涵义即是罢工。我国2001年加入的《经济、社会、文化权利国际公约》第8条条第1款(丁)项规定 “有权罢工, 但应按各个国家的法律行使此项权利”。［６］可见，罢工权是一项基本人权。我国宪法第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权。”可知，关于我国劳动者是否有合法的罢工权问题已有定论，争论无益。关键是如何将公约关于罢工权的规范转化为国内法适用，保障罢工权这一基本人权的实现。
二、国际上罢工权行使的规范
（一）宪法规定罢工权。此为普遍做法。法国宪法规定：“罢工权在法律规定的范围内行使。”日本宪法规定：“劳动者的团结权、团体交涉以及其他团体行动的权利，均予以保障”。其中，团体行动权是指为了确保团体交涉而进行同盟罢业、怠工、罢工、示威等行为的权利。此外，意大利、葡萄牙、巴西等国家宪法中也规定了罢工权。［７］
（二）法律和司法判例规范罢工权的行使。
1、赋予合法行使罢工权的劳动者一定的豁免权。
2、赋予罢工者复职权利。
3、劳动者在罢工期间有权获得工会的救济金。
4、限制企业主采取闭厂行为。企业主在特定情况下采取闭厂行为，也是平衡劳资双方力量的手段，但是法律对之作严格的限制。
同时，各国法律对罢工权的行使在主体、目的、方式等方面进行限制。［８］
三、我国劳动者罢工权行使规范之重构
（一）指导原则。
1、保障优先原则。规范罢工权的前提是保障劳动者能够行使罢工权，而不是取消或过度限制罢工权的行使。
2、利益平衡原则。有必要兼顾雇主或用人单位利益，防止导致罢工权滥用。
3、保证公共安全原则。罢工行为不能对公共安全构成实质危害。
三项原则是紧密联系的。保障优先原则是劳动者行使罢工权的前提，利益平衡原则体现合理限度，保证公共安全原则底线。三者共同构成规范劳动者行使罢工权的指导思想。
（二）相关途径。有学者提出了“1+1+2”模式。两个“1”分别为宪法及《最高人民法院关于罢工权问题的解释》；“2” 为在我国的《工会法》与《劳动法》中增加有关罢工权的具体规定。［９］该模式有明显的缺陷。根据我国现行宪法，最高法院无权解释宪法。基于此可构建“宪法确认罢工权，制定罢工法使之具体化”模式。申言之：
1、修改现行宪法，把罢工权明确于宪法的条文之中。这是诸多学者的主张和呼吁［１０］，亦有反对者［１１］。如前文所言，我国宪法和法律虽未明言，事实上已经承认了劳动者的罢工权这一基本权利定位。故对于罢工权是否入宪作过多争论无益。严格来说，罢工权是劳动者的基本权利，而非每个公民的基本权利。当然，明确“劳动者享有在法律规定范围内罢工的权利”，善莫大焉。
2、制定罢工法。首先，经济基础决定上层建筑。非公有制经济在我国得到了迅猛的发展，相应的，非公有制企业中劳动者数量也迅猛增加。其次，这是维护我国劳动者利益的需要。既然罢工权已经是我国公民的一项实然权利，就有保护和规范的必然要求，这也体现了保障优先的原则。再次，这是平衡劳动合同当事人双方利益的需要。最后，这是与国际接轨、健全我国法律体系的需要。在我国的劳动立法中，劳动基本权的四大权能——团结权(工会组织权)、团体交涉权(集体协商权)、团体争议权(罢工权)、团体参与权(民主管理权)，仅有罢工权的立法严重滞后，目前处于无法可依的状态。我国制定罢工法可以弥补该空白。［１２］
此外，在我国，制定罢工法已具备相当可行性。首先，劳动关系的变革造就了客观条件。大量劳动者由公有制体制下的企业主人翁转变为私有制企业中的雇佣劳动力。其次，我国民主法制建设的进展, 为罢工制度的确立奠定了经验基础。再次，我国能够借鉴国际上罢工权规范的先进经验。
（三）具体规范。下面对罢工法规范的具体内容作简述。
1、罢工的目的。历史上，罢工的目的不仅仅限于经济权益的维护，还有政治权利的诉求。主张对劳动者罢工的目的进行限制即仅限经济权益，或欠妥当。［１３］限于篇幅，本文对罢工目的只列举如下：（1）促用人单位改正不公正行为；（2）要求签订集体合同；（3）要求扩大民主政治权利，如工会的监督权、选举权、决策权等。以上列举不能穷尽所有情况。但必须禁止与劳动者自身权益无关的罢工，如纯政治性的罢工、为宗教目的的罢工等，以维护公共利益。
2、罢工的主体。劳动者是罢工的主体。很多学者提出严格限制，如禁止国家公务员、教师、从事公共事业的人员和军工企业的工人等罢工［１４］。但如此背离了平等原则。尤其是对教师的罢工进行限制并无充足的理由，另外国家公务员、从事公共事业的人员等群体多数在当代中国属于社会强势阶层，另外考虑到军工企业的工人的纪律性及待遇，很难说他们会因为经济利益而罢工，况且可以制定特别法加以规范。
3、罢工的程序设计。（1）须是用人单位拒绝满足劳动者合理要求或由于用人单位拒绝谈判或调解无效致使劳动者的合理要求无法实现。（2）为了防止罢工权的滥用，应该规定罢工由职工大会决议。（3）工会要事先将罢工时间、地点通知劳动行政部门备案，以通知有关部门做好维护治安等准备，但不需经劳动行政部门审批。［１５］（4）罢工行为必须在事先拟定时间、地点进行，并不能把矛头指向社会公众或公共设施（5）在用人单位明确答复满足合理要求、愿意妥协并回到谈判桌上或者政府机关介入进行调解时，罢工得终止。
4、罢工行为的法律责任。在下列情形下，罢工行为已超越合理限度：（1）阻止所有劳动者进行劳动；（2）阻止雇主或用人单位雇佣其他劳动者维持业务进行；（3）用暴力阻碍或封锁本单位的出入通道；（4）阻止本单位所生产商品的自由流通；（5）强迫使与本单位有来往的外单位停止业务往来；等。对此，应追究相应的法律责任：（1）工会没有正当组织罢工，应对雇主或用人单位赔偿损失；构成刑事犯罪时，工会主要负责人应承担主要的刑事责任；（2）罢工劳动者造成不必要财产损失及他人人身损害、有严重扰乱公共秩序、危害国家安全的行为时，应承担相应的民事责任和刑事责任。
为了保障罢工权的行使，有必要规定合理罢工行为的责任豁免：劳动者合法行使罢工权导致的损失不负赔偿责任；劳动者在行使罢工权后，用人单位不得提起债务不履行之诉，且不得以此为由解雇劳动者；对于合法罢工，国家不得以妨碍社会秩序、危害同家安全等名义提起公诉［１６］。
任何一部法律的制定和实施是不能“单干”的，罢工法的制定也需要对相关及配套法律法规进行完善，如对于《工会法》有必要完善其关于工会的组织和职权的规定，增加其组织劳动者进行罢工活动的职权；对于《劳动法》则有必要增加关于劳动者行使罢工权后的权益保障的规定，如工资、福利等；等等。
综上所述，规范罢工权的行使，有多种模式。“宪法确认罢工权，制定罢工法使之具体化”是其中一种模式。本文在论述该模式的基础上，对罢工法的目的范围、主体范围进行了扩大，以彰显罢工权作为一种基本人权、宪法性权利的广泛性，避免保守而导致罢工权被狭义化，大大失去其原本内涵［１７］。
作者简介：徐成宝，法学专业本科在读