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摘 要：旧手机翻新后改变了商品性质，不适用商标权穷尽原则。翻新操作属于未经许可“使用”注册商标，即便与原商品属同一来源，但其结果依然存在混淆可能。翻新机回到初级市场后，侵占了原商标所有人的市场份额，损害了商标的质保功能，破坏了整个市场的竞争环境，具有刑事处罚的必要性。为平衡旧货市场交易和循环经济发展，应划定刑事处罚边界，对销售时已告知消费者实情，在显著位置标注为翻新、修复字样，以明显低于正品价销售的行为不必动用刑法打击。翻新机不等同于伪劣产品，是否构成生产、销售伪劣产品罪还应回到具体案件中进行判断。
关键词：旧物翻新 商标权 假冒注册商标 循环经济
“翻新机”又称清零机，一般是指将二手手机进行翻新操作、重新包装，伪装成“新机”再次销售的手机。《2018年中国移动消费者调研》[1]显示中国手机替换率居世界第一，二手机存量累计超过20亿部。巨大的二手机市场成为了侵权产品的高发地，翻新机不仅引发商标侵权、产品质量等民事纠纷，也触及假冒注册商标罪、生产销售伪劣产品罪等刑事犯罪。旧货流通是商业流通的重要组成部分，不仅能实现物尽其用、满足不同层次的消费需求，也是减量化、再利用、资源化的循环经济发展的需要。对生产、销售“翻新机”行为进行刑法规制，需综合考虑知识产权保护、消费者权益保护与循环经济发展的平衡。
一、问题的引出
[基本案情]VIVO、OPPO商标注册证号分别为第xx号、第xx号，核定使用商品为包括移动电话在内的第9类，注册有效期分别至2027年、2023年。2020年7月起，袁某通过网上购买和街边收购方式获得大量VIVO、OPPO牌二手机，其后进行“翻新操作”，即刷机、清洗、换屏、换后盖、打印并粘贴入网许可证和标签型号纸，装入非正规渠道购买的包装盒（含数据线、充电器、耳机等配件）中，最后塑封完成“翻新机”制作。袁某未在手机任何位置标注“翻新”或“二手”字样，而是以略低于新机价或相同价格，出售给零售商和消费者。截止案发，袁某卖出约1700台翻新机，现场查获约200台翻新机。经昆明智泰知识产权代理公司、维沃移动通信公司、OPPO广东移动通信公司鉴定，查获的手机均系假冒注册商标的手机。经价格认证中心认证，涉案手机总价值30余万元。法院以假冒注册商标罪作出判决。
本案中袁某实施的“翻新操作”，所更换的手机后盖、型号标签纸、包装盒均印有VIVO、OPPO商标标识。以OPPO商标为例，核定使用的商品包括：智能手机、智能手机用壳、手机屏幕专用保护膜、耳塞机、电源材料（电线、电缆）、电池等在内的第9类。未经许可，在前述任一商品中使用注册商标均构成商标侵权，但是否构成侵犯知识产权犯罪，是否具有刑法规制必要性，司法实践和理论均存在争议。
第一种意见认为，本案不构成刑事犯罪。更换手机屏幕和后盖不是对手机的实质性改变，翻新后的“新品”仍然是真品，与原商品属同一来源，继续沿用原商标不会侵犯商标的识别功能，因此不构成商标侵权犯罪;第二种意见认为，本案构成生产、销售伪劣产品罪。翻新机所使用的屏幕和后盖并非来自正规商家，无质量保障，且手机主板及其他零部件已磨损，无法等同于新机质量，以翻新机冒充新机销售属于故意“以次充好”欺骗消费者的行为，应以生产、销售伪劣产品罪处罚;[2]第三种意见认为，本案构成假冒注册商标罪。翻新机不适用商标权利用尽原则，“翻新操作”属于未经商标权人许可的结合，应认定为未经许可“使用”商标的行为。翻新机破坏了商品质量保证功能，侵犯了商家商誉，可能导致售后混淆，侵占正品新机的市场份额，具有刑事处罚必要性。[3]
二、生产、销售“翻新机”的刑法规制必要性
（一）“翻新机”不适用商标权用尽原则
商标权用尽原则（Exhaustion Doctrine），是经商标权利人同意后，注册商标的商品投放市场，自此权利人对该商品的商标权利已经穷竭，购买人可以使用或者进一步销售该商品，商标权人不得进行干预。商标权用尽原则虽是为平衡物权与商标权而设置的一项制度，但实际上，购买人转卖或使用商品时，该商标依然具备指示商品来源的基础作用，其识别功能不会发生变化，消费者并不会对商品的来源产生混淆或误认，因此不会侵犯商标权人利益。若再次销售时商品的基本部件或形态发生改变，则属于商标权利用尽原则的例外。《欧洲共同体商标條例》第15条第1款规定：“在共同体范围内，商标权人或其授权者将带有该商标的商品投放市场后，不得禁止他人在该商品上继续使用该商标。第 2 款规定：商标所有人有合法理由反对商品继续销售，尤其是商品在投放市场后，商品质量有变化或损坏的，上述第1款不适用”。[4]因为该行为会使消费者对相关商品的质量产生误解，以为该品牌产品自进入市场时便质量低劣。导致消费者对商标指示的商品质量产生错误认识，影响商标背后的产品信任度，进而损害商家通过商标积累的商誉。
具体到旧物翻新领域中，1947 年美国联邦最高法院审理的“查普林（ Champion） 火花塞公司诉桑多斯案”确立了旧物翻新领域的判例规则。大法官道格拉斯认为，“在一件标志的使用方式并没有欺骗公众的情况下，该标志还达不到不许别人用来出售真实产品的神圣地步。”简而言之，只要不是对旧物的“再造”，且在显著位置标注修复，就不构成商标侵权。至于如何区分“再造”，主要以“是否更换核心部件”和“更换部件所占产品整体比例”为判断标准，并由此认为“修复”是非实质翻新，其与原始商品保持了同一性不属于商标侵权，而“再造”意味着翻新后的商品与原始商品本质上已属于不同商品，仍保留原商标则属于商标侵权。[5]我国也借鉴该观点，在旧物翻新案件中进一步区分“原物消灭式翻新”和“原物复活式翻新”，前者的特征在于基本丧失产品正常使用价值，收购成本低廉，即使能修复也因成本过高失去翻新价值;后者一般指二手旧物，通过对二手物品进行检修、打磨、上色或更换外壳，重新包装后直接进入初级市场。笔者认为，无论是修复还是再造，只要没有在显著位置标明修复，都不适用商标权用尽原则。一方面，当商品经过组装、翻新、再包装而重新进入流通市场后，消费者无法再通过商标就买到自己想要的，符合商品本身质量的产品，由此也对商标的品质保障与商誉载体功能造成损害;另一方面，成本高昂的再造型与以获利为目的手机翻新动机相冲突，实践中几乎没有此类案例，而真正搭载原商标便车，形成一种高发的犯罪现象的，是“原物复活式翻新”也即修复型翻新，如果对此类行为放任不管，则不仅损害商标权人的私权，也破坏了通过商标所建立起的知识产权管理秩序。综上，对旧手机翻新行为限制权利穷竭原则的适用是符合商标法基本价值的。 （二）旧手机翻新属于未经许可“使用”注册商标
2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“使用是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”有观点认为，旧手机本身就带有商标，再次附着相同商标并不会改变商品与商标的对应关系，因此旧手机翻新不属于刑法意义上的“使用”。
笔者持否定意见。根据《商标法》第48条规定，凡是显示商标与商品的关系的行为，都属于使用行为，《商标法》第57条增加了“反向假冒”行为，规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的属侵犯注册商标专用权”，也即“混淆可能性”是判断商标侵权的核心标准，至于如何产生这种结果在所不问。因此无论是积极的在商品上使用了相同或类似的商标，还是消极的去除商品上的商标，抑或如本案对商品进行改动而保留原商标，都只是用以判断侵权与否的手段，产生混淆效果才是商标侵权的本质。将附有商标的外壳与旧手机主体组装在一起，或者将翻新机装入附有商标的包装盒中，就已经进入了应该由产品的商标权人垄断控制的商标使用范畴，这种未经许可的结合行为，已经侵犯了商标的识别功能。当然，如果仅是“指示性使用”商标并不构成商标侵权，但是指示性使用的前提是要客观说明自己商品的用途、服务范围及其他特性，明确自己商品与他人的商品或服务无关，也即需明确告知消费者翻新了哪些部位，哪些部件来源于手机原厂。
（三）旧手机翻新行为造成了“混淆可能性”
混淆可能性是指未经商标权利人许可，将与注册商标相同或近似的标识使用在同一或类似的商品或服务之上。导致该商品或服务的消费群体中，相当一部分人群即使施加了谨慎合理的注意义务，仍有可能误认其系同一来源，或误以为二者的生产者或服务提供者之间存在许可、附属、赞助等关联性关系。基于此错误认识，可能导致消费者购物决策产生偏差。[6]混淆可能性理论又进一步区分为三种形态：一是实际混淆与混淆可能性;二是直接混淆与间接混淆;三是售前、售中、售后混淆。2008年深圳市中级人民法院审理的“诺基亚公司诉深圳某贸易公司侵犯商标专用权案”中，行为人以明显低于市场价出售翻新机，且告知了消费者该手机为翻新机，但依然认定为商标侵权，法官在采访中认为，这种行为属于“售后混淆”。“售后混淆”又称为旁观者混淆，是指消费者在购买过程中并没有混淆，在追求虚荣“知假买假”过程中也没有产生混同，但是销售后相关公众会误以为该产品是真品，这种对商品或服务的认知错误也同样产生了混淆，其所损害的是“潜在顾客”，例如行为人购买了仿制LV包，潜在消费者可能会惊叹一句“LV也不过如此”，随着这种口口相传的影响扩张，误认加深，混淆自然形成，从而威胁到商标权人的商誉。在刑事领域，司法判例所认定的构成犯罪的旧手机翻新行为，除了产生售后混淆外，还造成了售前、售中混淆，因而具有刑事打击的必要。在“翻新机”购买活动中，售前混同表现于消费者购买前，仅凭外观显示商标，当然认为该产品来源于商标权人或其合法授权者;在实际交易中，多数消费者不具备专业鉴定能力，若销售人员拒绝或回避释明，则无法自行判断其为商标权人生产的原始产品抑或经过翻销的旧货，容易产生售中混淆;即便消费者辨别出该产品系翻新商品或者翻销者主动进行释明，在该产品的使用过程中，旁观者亦无法辨明其为翻新产品，容易对该商标之下的产品质量或产品功能产生错误认识，从而发生产品售后混淆。
（四）生产、销售“翻新機”危害后果严重
商标的基本功能包括识别指代、质量保障、广告宣传、昭显身份等。而生产、销售“翻新机”行为造成混淆可能，侵犯了商标的基本功能，具有严重的社会危害后果。具体而言：第一，原商家应有的市场份额被翻新销售人的组装机所挤占和替代，其良好商誉可能因为“售后混淆”而产生潜在损害;第二，就消费者而言，因为信赖手机商标标识而误认购买，即使商品其他组件均源自原手机公司，未损害商标的区分来源功能，但与同样的新品相比却质量低下，而且没有正常的维修服务和质量保障，损害了商标的质保能力;第三，市场秩序受到了破坏，产生了不正当竞争。现代经济生活中生产者与消费者高度隔离，消费者对于生产者的辨认、对于产品的追捧仰赖商标作为媒介，所以，生产者为了得到消费者对于该商标的忠诚，需投入巨大成本以保证产品质量稳定，而翻新机则破坏了企业花巨大精力维护的商誉，这种不断的搭便车之风笼罩市场，会挫败整个社会创新氛围和所形成的良性竞争激励，最终破坏市场经济秩序。因此苛以翻新手机加工者责任，对大规模生产加工翻新机、且未在显著位置标识为修复、也未明确告知购买者所售手机真实情况的行为，具有进行刑事打击的必要性。
三、“翻新机”的刑事规制边界
法理学家博登海默认为“法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种衡平”。[7]在民法不能有效处理达到商标法的本质要求时，刑法则借以可罚的违法性苛以被告人刑责。这是刑法公法的本质要求，是对于社会秩序的维护和社会公益、人的主体资格的基本保护。[8]从保护二手市场交易和促进循环经济发展角度，有必要确定刑事处罚的边界，将无需动用刑事处罚的旧物翻新行为区别惩治。
（一）知识产权的刑法保护政策
八十年代以来，世界各国不断加重对侵犯知识产权犯罪的刑法处罚，以刑法保护知识产权成为多数国家的选择。关于侵犯知识产权罪的犯罪客体，理论上有两种观点：一种认为是他人享有的知识产权，另一种认为，既包括他人的知识产权，也包括国家的知识产权管理制度、市场经济秩序等国家利益。我国刑法将知识产权犯罪规定于刑法第三章第七节，即置于破坏社会主义市场经济秩序犯罪中，表明我国刑法是双重客体论，即保护私权与保护秩序并重。因此，对于翻新机侵权问题的分析，不仅要考虑商标所有权人的保护，还要考虑特定秩序的维护。知识产权犯罪作为一种经济犯罪，需要遵循经济犯罪的特殊立法规则——前瞻性原则与刑罚轻缓化原则。前瞻性原则亦称预见性原则，经济犯罪均为法定犯，其犯罪认定必然受社会环境、经济政策以及行政管理影响，在立法时需要有一定的预判;刑罚轻缓性原则，又称谦抑性原则，即对经济犯罪的惩罚要与暴力犯罪有所区分，其社会危害性可以考虑以经济手段予以适当补偿。[9]在知识产权的刑事立法中贯彻前瞻性原则，需要结合国家知识产权保护战略。“强保护”策略一般为发达国家所选择，通过赋予权利人一定时期内的“技术垄断地位”，使得发达国家获得更多的利润，“弱保护”策略则为发展中国家选择，可以促进本国民族产业的发展，摆脱在国际贸易中的不利地位和对发达国家的技术依赖。我国作为知识产权行政保护与司法保护并行的“双轨制”的国家，民事、刑事和行政司法的“三合一”是完善知识产权“全链条保护”的关键举措。然而实践中，法院重民，公检重刑的格局长期存在，尽管刑法具有谦抑性，但是社会越发达依赖知识的程度就越高，对知识产权保护的要求就越高。知识产权保护中的“以民代刑”，以“行罚”代替“刑罚”现象，一方面不利于增强全社会知识产权保护意识，容易培育消极懈怠、不思进取的社会氛围;另一方面，若智力成果得不到有效保护，将影响先进技术的进口，最终影响国家长远发展，也影响国际社会对中国的评价。 （二）假冒注册商标罪的适用边界
《循环经济促进法》第2条规定：“本法所称再利用，是指将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后继续作为产品使用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以使用。”该条在明确旧物翻新属于合法行为的基础上，对翻销行为进行了再次限制，第三十九条指出：“回收的电器电子产品，经过修复后销售的，必须符合再利用产品标准，并在显著位置标识为再利用产品。”第五十六条更是明确销售没有“再制造”“再利用”或者“翻新”等标识的产品，将会受到罚款、吊销营业制造等行政处罚。《旧电器电子产品流通管理办法》也明确规定，销售者必须在显著位置标识为旧货。以上法律均规定翻新产品需要在显著位置标识，一方面，若在显著位置标识则不会使消费者产生混同，进而不会损害到商品生产者的商誉;另一方面商标权的侵犯并不是交易中第一要保护的利益，而是当事人双方的真实意愿，如果双方当事人的真实意愿没有问题，即使可能造成事后混淆，但仅凭此也达不到动用刑事手段的危害性，过分的强调商标权人的利益则会牺牲更大的交易利益和物权利益。在发展循环经济的大背景下，旧的电子产品数量巨大、极速增长，一些电子产品本身也具有潜在的、长期的危害性，通过翻新实现变废为宝，也符合经济和社会的可持续发展需要。
综上，笔者认为以下几种翻新情形不构成假冒注册商标罪：行为人在显著位置标注为翻新或修复字样;虽未在显著位置标注，但以明显低于市场价销售，或者在出售时告知消费者实情，且并非长期以此为业，生产规模小。因为前述行为即便可能造成售后混同，但也达不到侵害商誉或破坏市场公平竞争的严重程度。
（三）生产、销售伪劣产品罪的适用
2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题，“行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。”首先，两罪的分别设立说明假冒注册商标的商品并非必然属于伪劣产品，那么不构成假冒注册商标罪的行为，是否构成生产、销售伪劣产品罪，翻新机是否直接等同于伪劣产品，进而构成生产、销售伪劣产品罪。回答前述几个问题需要区分两个方面，一是如何翻新，二是有无欺骗。具体而言，刑法所规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新品的行为，如果没有国家标准或者行业标准对某类产品的等级、档次予以区分，不能仅凭新旧、价格来认定产品的档次。在翻新机案件中，若行为人使用的是正品配件对手机进行修复，且二手机功能完好，二者之间没有显著差距，则不宜直接等同于偽劣产品，而需要进行相关鉴定后再行确定。再看有无欺骗，新《消费者权益保护法》修订后，“知假买假”是否受到民事保护存在争议，刑事上的以次充好应包含欺骗的故意，若是上述情形二的行为，即告知购买者为翻新机，则不宜动用刑事处罚进行打击，需要注意，若是行为人长期生产翻新机卖给零售商，虽明确告知零售商实情，但若明知零售商将会假装为新机进行销售，则可以生产、销售伪劣产品罪进行打击。
关键词：旧物翻新 商标权 假冒注册商标 循环经济
“翻新机”又称清零机，一般是指将二手手机进行翻新操作、重新包装，伪装成“新机”再次销售的手机。《2018年中国移动消费者调研》[1]显示中国手机替换率居世界第一，二手机存量累计超过20亿部。巨大的二手机市场成为了侵权产品的高发地，翻新机不仅引发商标侵权、产品质量等民事纠纷，也触及假冒注册商标罪、生产销售伪劣产品罪等刑事犯罪。旧货流通是商业流通的重要组成部分，不仅能实现物尽其用、满足不同层次的消费需求，也是减量化、再利用、资源化的循环经济发展的需要。对生产、销售“翻新机”行为进行刑法规制，需综合考虑知识产权保护、消费者权益保护与循环经济发展的平衡。
一、问题的引出
[基本案情]VIVO、OPPO商标注册证号分别为第xx号、第xx号，核定使用商品为包括移动电话在内的第9类，注册有效期分别至2027年、2023年。2020年7月起，袁某通过网上购买和街边收购方式获得大量VIVO、OPPO牌二手机，其后进行“翻新操作”，即刷机、清洗、换屏、换后盖、打印并粘贴入网许可证和标签型号纸，装入非正规渠道购买的包装盒（含数据线、充电器、耳机等配件）中，最后塑封完成“翻新机”制作。袁某未在手机任何位置标注“翻新”或“二手”字样，而是以略低于新机价或相同价格，出售给零售商和消费者。截止案发，袁某卖出约1700台翻新机，现场查获约200台翻新机。经昆明智泰知识产权代理公司、维沃移动通信公司、OPPO广东移动通信公司鉴定，查获的手机均系假冒注册商标的手机。经价格认证中心认证，涉案手机总价值30余万元。法院以假冒注册商标罪作出判决。
本案中袁某实施的“翻新操作”，所更换的手机后盖、型号标签纸、包装盒均印有VIVO、OPPO商标标识。以OPPO商标为例，核定使用的商品包括：智能手机、智能手机用壳、手机屏幕专用保护膜、耳塞机、电源材料（电线、电缆）、电池等在内的第9类。未经许可，在前述任一商品中使用注册商标均构成商标侵权，但是否构成侵犯知识产权犯罪，是否具有刑法规制必要性，司法实践和理论均存在争议。
第一种意见认为，本案不构成刑事犯罪。更换手机屏幕和后盖不是对手机的实质性改变，翻新后的“新品”仍然是真品，与原商品属同一来源，继续沿用原商标不会侵犯商标的识别功能，因此不构成商标侵权犯罪;第二种意见认为，本案构成生产、销售伪劣产品罪。翻新机所使用的屏幕和后盖并非来自正规商家，无质量保障，且手机主板及其他零部件已磨损，无法等同于新机质量，以翻新机冒充新机销售属于故意“以次充好”欺骗消费者的行为，应以生产、销售伪劣产品罪处罚;[2]第三种意见认为，本案构成假冒注册商标罪。翻新机不适用商标权利用尽原则，“翻新操作”属于未经商标权人许可的结合，应认定为未经许可“使用”商标的行为。翻新机破坏了商品质量保证功能，侵犯了商家商誉，可能导致售后混淆，侵占正品新机的市场份额，具有刑事处罚必要性。[3]
二、生产、销售“翻新机”的刑法规制必要性
（一）“翻新机”不适用商标权用尽原则
商标权用尽原则（Exhaustion Doctrine），是经商标权利人同意后，注册商标的商品投放市场，自此权利人对该商品的商标权利已经穷竭，购买人可以使用或者进一步销售该商品，商标权人不得进行干预。商标权用尽原则虽是为平衡物权与商标权而设置的一项制度，但实际上，购买人转卖或使用商品时，该商标依然具备指示商品来源的基础作用，其识别功能不会发生变化，消费者并不会对商品的来源产生混淆或误认，因此不会侵犯商标权人利益。若再次销售时商品的基本部件或形态发生改变，则属于商标权利用尽原则的例外。《欧洲共同体商标條例》第15条第1款规定：“在共同体范围内，商标权人或其授权者将带有该商标的商品投放市场后，不得禁止他人在该商品上继续使用该商标。第 2 款规定：商标所有人有合法理由反对商品继续销售，尤其是商品在投放市场后，商品质量有变化或损坏的，上述第1款不适用”。[4]因为该行为会使消费者对相关商品的质量产生误解，以为该品牌产品自进入市场时便质量低劣。导致消费者对商标指示的商品质量产生错误认识，影响商标背后的产品信任度，进而损害商家通过商标积累的商誉。
具体到旧物翻新领域中，1947 年美国联邦最高法院审理的“查普林（ Champion） 火花塞公司诉桑多斯案”确立了旧物翻新领域的判例规则。大法官道格拉斯认为，“在一件标志的使用方式并没有欺骗公众的情况下，该标志还达不到不许别人用来出售真实产品的神圣地步。”简而言之，只要不是对旧物的“再造”，且在显著位置标注修复，就不构成商标侵权。至于如何区分“再造”，主要以“是否更换核心部件”和“更换部件所占产品整体比例”为判断标准，并由此认为“修复”是非实质翻新，其与原始商品保持了同一性不属于商标侵权，而“再造”意味着翻新后的商品与原始商品本质上已属于不同商品，仍保留原商标则属于商标侵权。[5]我国也借鉴该观点，在旧物翻新案件中进一步区分“原物消灭式翻新”和“原物复活式翻新”，前者的特征在于基本丧失产品正常使用价值，收购成本低廉，即使能修复也因成本过高失去翻新价值;后者一般指二手旧物，通过对二手物品进行检修、打磨、上色或更换外壳，重新包装后直接进入初级市场。笔者认为，无论是修复还是再造，只要没有在显著位置标明修复，都不适用商标权用尽原则。一方面，当商品经过组装、翻新、再包装而重新进入流通市场后，消费者无法再通过商标就买到自己想要的，符合商品本身质量的产品，由此也对商标的品质保障与商誉载体功能造成损害;另一方面，成本高昂的再造型与以获利为目的手机翻新动机相冲突，实践中几乎没有此类案例，而真正搭载原商标便车，形成一种高发的犯罪现象的，是“原物复活式翻新”也即修复型翻新，如果对此类行为放任不管，则不仅损害商标权人的私权，也破坏了通过商标所建立起的知识产权管理秩序。综上，对旧手机翻新行为限制权利穷竭原则的适用是符合商标法基本价值的。 （二）旧手机翻新属于未经许可“使用”注册商标
2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“使用是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”有观点认为，旧手机本身就带有商标，再次附着相同商标并不会改变商品与商标的对应关系，因此旧手机翻新不属于刑法意义上的“使用”。
笔者持否定意见。根据《商标法》第48条规定，凡是显示商标与商品的关系的行为，都属于使用行为，《商标法》第57条增加了“反向假冒”行为，规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的属侵犯注册商标专用权”，也即“混淆可能性”是判断商标侵权的核心标准，至于如何产生这种结果在所不问。因此无论是积极的在商品上使用了相同或类似的商标，还是消极的去除商品上的商标，抑或如本案对商品进行改动而保留原商标，都只是用以判断侵权与否的手段，产生混淆效果才是商标侵权的本质。将附有商标的外壳与旧手机主体组装在一起，或者将翻新机装入附有商标的包装盒中，就已经进入了应该由产品的商标权人垄断控制的商标使用范畴，这种未经许可的结合行为，已经侵犯了商标的识别功能。当然，如果仅是“指示性使用”商标并不构成商标侵权，但是指示性使用的前提是要客观说明自己商品的用途、服务范围及其他特性，明确自己商品与他人的商品或服务无关，也即需明确告知消费者翻新了哪些部位，哪些部件来源于手机原厂。
（三）旧手机翻新行为造成了“混淆可能性”
混淆可能性是指未经商标权利人许可，将与注册商标相同或近似的标识使用在同一或类似的商品或服务之上。导致该商品或服务的消费群体中，相当一部分人群即使施加了谨慎合理的注意义务，仍有可能误认其系同一来源，或误以为二者的生产者或服务提供者之间存在许可、附属、赞助等关联性关系。基于此错误认识，可能导致消费者购物决策产生偏差。[6]混淆可能性理论又进一步区分为三种形态：一是实际混淆与混淆可能性;二是直接混淆与间接混淆;三是售前、售中、售后混淆。2008年深圳市中级人民法院审理的“诺基亚公司诉深圳某贸易公司侵犯商标专用权案”中，行为人以明显低于市场价出售翻新机，且告知了消费者该手机为翻新机，但依然认定为商标侵权，法官在采访中认为，这种行为属于“售后混淆”。“售后混淆”又称为旁观者混淆，是指消费者在购买过程中并没有混淆，在追求虚荣“知假买假”过程中也没有产生混同，但是销售后相关公众会误以为该产品是真品，这种对商品或服务的认知错误也同样产生了混淆，其所损害的是“潜在顾客”，例如行为人购买了仿制LV包，潜在消费者可能会惊叹一句“LV也不过如此”，随着这种口口相传的影响扩张，误认加深，混淆自然形成，从而威胁到商标权人的商誉。在刑事领域，司法判例所认定的构成犯罪的旧手机翻新行为，除了产生售后混淆外，还造成了售前、售中混淆，因而具有刑事打击的必要。在“翻新机”购买活动中，售前混同表现于消费者购买前，仅凭外观显示商标，当然认为该产品来源于商标权人或其合法授权者;在实际交易中，多数消费者不具备专业鉴定能力，若销售人员拒绝或回避释明，则无法自行判断其为商标权人生产的原始产品抑或经过翻销的旧货，容易产生售中混淆;即便消费者辨别出该产品系翻新商品或者翻销者主动进行释明，在该产品的使用过程中，旁观者亦无法辨明其为翻新产品，容易对该商标之下的产品质量或产品功能产生错误认识，从而发生产品售后混淆。
（四）生产、销售“翻新機”危害后果严重
商标的基本功能包括识别指代、质量保障、广告宣传、昭显身份等。而生产、销售“翻新机”行为造成混淆可能，侵犯了商标的基本功能，具有严重的社会危害后果。具体而言：第一，原商家应有的市场份额被翻新销售人的组装机所挤占和替代，其良好商誉可能因为“售后混淆”而产生潜在损害;第二，就消费者而言，因为信赖手机商标标识而误认购买，即使商品其他组件均源自原手机公司，未损害商标的区分来源功能，但与同样的新品相比却质量低下，而且没有正常的维修服务和质量保障，损害了商标的质保能力;第三，市场秩序受到了破坏，产生了不正当竞争。现代经济生活中生产者与消费者高度隔离，消费者对于生产者的辨认、对于产品的追捧仰赖商标作为媒介，所以，生产者为了得到消费者对于该商标的忠诚，需投入巨大成本以保证产品质量稳定，而翻新机则破坏了企业花巨大精力维护的商誉，这种不断的搭便车之风笼罩市场，会挫败整个社会创新氛围和所形成的良性竞争激励，最终破坏市场经济秩序。因此苛以翻新手机加工者责任，对大规模生产加工翻新机、且未在显著位置标识为修复、也未明确告知购买者所售手机真实情况的行为，具有进行刑事打击的必要性。
三、“翻新机”的刑事规制边界
法理学家博登海默认为“法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种衡平”。[7]在民法不能有效处理达到商标法的本质要求时，刑法则借以可罚的违法性苛以被告人刑责。这是刑法公法的本质要求，是对于社会秩序的维护和社会公益、人的主体资格的基本保护。[8]从保护二手市场交易和促进循环经济发展角度，有必要确定刑事处罚的边界，将无需动用刑事处罚的旧物翻新行为区别惩治。
（一）知识产权的刑法保护政策
八十年代以来，世界各国不断加重对侵犯知识产权犯罪的刑法处罚，以刑法保护知识产权成为多数国家的选择。关于侵犯知识产权罪的犯罪客体，理论上有两种观点：一种认为是他人享有的知识产权，另一种认为，既包括他人的知识产权，也包括国家的知识产权管理制度、市场经济秩序等国家利益。我国刑法将知识产权犯罪规定于刑法第三章第七节，即置于破坏社会主义市场经济秩序犯罪中，表明我国刑法是双重客体论，即保护私权与保护秩序并重。因此，对于翻新机侵权问题的分析，不仅要考虑商标所有权人的保护，还要考虑特定秩序的维护。知识产权犯罪作为一种经济犯罪，需要遵循经济犯罪的特殊立法规则——前瞻性原则与刑罚轻缓化原则。前瞻性原则亦称预见性原则，经济犯罪均为法定犯，其犯罪认定必然受社会环境、经济政策以及行政管理影响，在立法时需要有一定的预判;刑罚轻缓性原则，又称谦抑性原则，即对经济犯罪的惩罚要与暴力犯罪有所区分，其社会危害性可以考虑以经济手段予以适当补偿。[9]在知识产权的刑事立法中贯彻前瞻性原则，需要结合国家知识产权保护战略。“强保护”策略一般为发达国家所选择，通过赋予权利人一定时期内的“技术垄断地位”，使得发达国家获得更多的利润，“弱保护”策略则为发展中国家选择，可以促进本国民族产业的发展，摆脱在国际贸易中的不利地位和对发达国家的技术依赖。我国作为知识产权行政保护与司法保护并行的“双轨制”的国家，民事、刑事和行政司法的“三合一”是完善知识产权“全链条保护”的关键举措。然而实践中，法院重民，公检重刑的格局长期存在，尽管刑法具有谦抑性，但是社会越发达依赖知识的程度就越高，对知识产权保护的要求就越高。知识产权保护中的“以民代刑”，以“行罚”代替“刑罚”现象，一方面不利于增强全社会知识产权保护意识，容易培育消极懈怠、不思进取的社会氛围;另一方面，若智力成果得不到有效保护，将影响先进技术的进口，最终影响国家长远发展，也影响国际社会对中国的评价。 （二）假冒注册商标罪的适用边界
《循环经济促进法》第2条规定：“本法所称再利用，是指将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后继续作为产品使用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以使用。”该条在明确旧物翻新属于合法行为的基础上，对翻销行为进行了再次限制，第三十九条指出：“回收的电器电子产品，经过修复后销售的，必须符合再利用产品标准，并在显著位置标识为再利用产品。”第五十六条更是明确销售没有“再制造”“再利用”或者“翻新”等标识的产品，将会受到罚款、吊销营业制造等行政处罚。《旧电器电子产品流通管理办法》也明确规定，销售者必须在显著位置标识为旧货。以上法律均规定翻新产品需要在显著位置标识，一方面，若在显著位置标识则不会使消费者产生混同，进而不会损害到商品生产者的商誉;另一方面商标权的侵犯并不是交易中第一要保护的利益，而是当事人双方的真实意愿，如果双方当事人的真实意愿没有问题，即使可能造成事后混淆，但仅凭此也达不到动用刑事手段的危害性，过分的强调商标权人的利益则会牺牲更大的交易利益和物权利益。在发展循环经济的大背景下，旧的电子产品数量巨大、极速增长，一些电子产品本身也具有潜在的、长期的危害性，通过翻新实现变废为宝，也符合经济和社会的可持续发展需要。
综上，笔者认为以下几种翻新情形不构成假冒注册商标罪：行为人在显著位置标注为翻新或修复字样;虽未在显著位置标注，但以明显低于市场价销售，或者在出售时告知消费者实情，且并非长期以此为业，生产规模小。因为前述行为即便可能造成售后混同，但也达不到侵害商誉或破坏市场公平竞争的严重程度。
（三）生产、销售伪劣产品罪的适用
2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题，“行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。”首先，两罪的分别设立说明假冒注册商标的商品并非必然属于伪劣产品，那么不构成假冒注册商标罪的行为，是否构成生产、销售伪劣产品罪，翻新机是否直接等同于伪劣产品，进而构成生产、销售伪劣产品罪。回答前述几个问题需要区分两个方面，一是如何翻新，二是有无欺骗。具体而言，刑法所规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新品的行为，如果没有国家标准或者行业标准对某类产品的等级、档次予以区分，不能仅凭新旧、价格来认定产品的档次。在翻新机案件中，若行为人使用的是正品配件对手机进行修复，且二手机功能完好，二者之间没有显著差距，则不宜直接等同于偽劣产品，而需要进行相关鉴定后再行确定。再看有无欺骗，新《消费者权益保护法》修订后，“知假买假”是否受到民事保护存在争议，刑事上的以次充好应包含欺骗的故意，若是上述情形二的行为，即告知购买者为翻新机，则不宜动用刑事处罚进行打击，需要注意，若是行为人长期生产翻新机卖给零售商，虽明确告知零售商实情，但若明知零售商将会假装为新机进行销售，则可以生产、销售伪劣产品罪进行打击。