从内幕交易罪看金融市场的刑法规制

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  案情一:黄光裕作为北京中关村科技发展股份有限公司的实际控制人、在决定该公司与其他公司资产重组、置换事项期间,指使他人使用其控制的82个股票账户购入该公司股票。2010年5月18日,黄光裕案一审判决,法院认定黄光裕犯非法经营罪、内幕交易罪、单位行贿罪,决定执行有期徒刑14年,罚金6亿元,没收财产2亿元。
  案情二:杜军在为中信资源购买哈萨克斯坦和中国东北的油田资产提供顾问服务期间,购买了价值1100万美元的中信资源股票。并在2007年7月,即中信资源公布上述油田资产交易之前将所持中信资源约半数股票出售,获利3340万港元左右,被裁定为内幕交易罪。
  案情三:张萍通过其本人账户,同时操作金臣纺织账户大量买卖华芳纺织股票,获利巨大,证监会于2008年6月对上海金臣纺织品有限公司及其法定代表人张萍涉嫌内幕交易立案稽查。
  案情四:2009年轰动全世界的美国前任纳斯达克董事局主席麦道夫证券欺诈案,最终被法院判处150年的监禁和1700亿美元的罚款。
  
  一、对内幕交易罪的多维度考察
  
  上述四个案件内幕交易行为人为达到获利或避损的目的,利用其特殊地位或机会获取内幕信息进行证券交易,违反了证券市场“公开、公平、公正”的原则,侵犯了投资公众的平等知情权和财产权益。
  (一)内幕交易罪的司法认定
  本罪在主观方面只能依故意构成。行为人故意的内容,即行为人明知自己或他人内幕交易行为会侵犯其他投资者的合法权益,扰乱证券、期货市场管理秩序,却希望或放任这种结果发生的心理态度。过失行为者主观上没有恶意,不以非法牟利或非法避免损失为目的,但是对此类过失行为也应施以行政处罚。
  本罪在客观上表现为行为人违反有关法规,在涉及证券发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息正式公开前,利用自己所知的内幕信息进行证券、期货买卖,或者建议其他人利用该内幕信息进行证券、期货买卖,或者泄露内幕信息,情节严重的行为。
  总而言之,本罪的客观特征表现为以下两个方面:其一,行为人利用内幕信息,直接参与证券、期货买卖;其二,行为人故意泄露内幕信息,这里的“泄露”是指将处于保密状态的信息公开化,使之进入公开领域。这又包括将信息告知不应或无权知道该信息的人和在保密期届满前解密。
  (二)内幕交易罪的立法完善
  一方面,我国刑法对内幕交易罪的刑罚仍略嫌轻缓。内幕交易罪历经《刑法修正案(一)》、《刑法修正案(七)》的修改,现在规定的法定刑上限是十年有期徒刑。法院对于黄光裕内幕交易罪的判决虽然是在接近法定刑内的上限而判,但比起获取的惊人回报率,最高刑十年的判罚并不能有效阻止利用内幕交易操纵股市的趋利冲动。鉴于此,甚至可以考虑对内幕交易罪设置无期徒刑,只有如此才能有效震慑打击利用内幕信息进行的证券犯罪。在美国刑事司法中,内幕交易罪可被处以20年监禁。但是,按照美国以行为计罪的罪数理论,每一个犯罪事实将被处以一个刑期,数刑累加计算。因此,一旦被判处违反数罪时,最后的宣告刑可能远远超过20年。如在案例四中,内幕交易行为人情节极其严重,即被处以150年的监禁和1700亿美元的罚款。总之,内幕交易往往导致证券市场出现一定动荡。它不仅侵害了一般投资者的利益,而且还危及整个证券市场的基础。因此危害性非常巨大,必须予以严惩。
  另一方面,建议修改内幕交易罪的罪状,改情节犯为行为犯,以体现该罪的社会危害性和刑法的科学性。将内幕交易罪定位为行为犯,有利于规制内幕交易行为。在司法实践中,确定行为人是否从事了内幕交易较为容易,但是确定投资者是否因内幕交易行为而遭受损失、哪些投资者遭受了损失、行为人的交易额与交易次数以及是否造成恶劣影响等却非易事,将内幕交易罪定位为行为犯,将有利于解决这一问题,有助于抑制内幕交易犯罪的发生。
  
  二、当下金融犯罪的特点与防控
  
  从上述几宗大案和当下金融犯罪形势看,金融犯罪呈现以下特征:其一,金融机构内部人员与外部人员勾结作案。金融系统有着复杂、严格的运行机制,金融犯罪大多以巨额钱财为行为指向,尤其是这类犯罪一旦和金融机构内部人员勾结,往往对国家、集体和个人的财产权造成严重的侵害。其二,结伙作案、多次作案居多。金融诈骗案件涉案金额大并以诈骗现金为主,高智商的犯罪嫌疑人往往利欲熏心,一次作案成功又会使犯罪心理得到强化,驱使他们继续进行作案。其三,金融犯罪潜伏期长。金融犯罪案件从犯罪行为实施到案发时间跨度较大,犯罪行为的暴露具有滞后性。金融犯罪涉及到诸多法律关系和社会经济关系,罪与非罪,合法、违法与违规的界限易混淆,犯罪分子往往以此掩饰其犯罪活动。其四,金融犯罪作案形式多样化。金融犯罪可分为针对金融机构的犯罪、利用金融机构实施的犯罪及由金融机构实施的犯罪三大类型。随着改革开放的发展,跨国性的国际金融犯罪日益猖獗,犯罪手段繁多,形式多样。
  面对金融犯罪的新态势,侦查部门可以从以下几个方面改进工作方法:首先要建立办案协作机制。金融机构和司法机关之间要形成有效的办案协作机制,金融机构一旦发现案件,应及时移送,不能以罚代刑。其次,信息共享机制也不能忽视。司法机关应从体制上把防范金融领域犯罪的防线提到日常金融工作中,应将各地关于金融领域内最前沿的犯罪手法、规律及时分析并通报金融部门。再次,司法机关加强对金融诈骗犯罪的打击力度。在加强打击金融诈骗的司法工作方面,及时调查取证、抓获犯罪嫌疑人、追回赃款,无疑对打击金融犯罪活动起到重要的作用。
  
  三、刑法介入金融生活的理性尺度
  
  (一)刑法介入金融市场运行的必然性
  为了实现经济的正常交往,就要求有一种建立在平等基础之上维系自由交易的普遍行为规则,这种规则的最高级形式便是法律。违法行为破坏了财产秩序从而威胁到个人利益和市场运行秩序,这就促使立法者采用刑法手段替代行政手段以确保经济中市场规则被尊重与市场秩序合理化。刑法不仅对现实生活中具有严重危害性的行为做出规定,也应对可预见的严重危害社会的犯罪行为加以规定,刑法通过设计相应的刑法条款与具体金融法规联动以强化刑法威慑力。
  (二)刑法功能在金融市场中的有限性
  刑法不是调控社会不当行为的唯一手段,甚至即使在诸多法律调控方式中,它也只能是最后手段。如果忽视在刑法之前的“基础设施”的建设,无疑走向了制度设计的反面。[1]一般认为,刑法作用于金融市场应树立现代、诚信、平等观念。在金融市场中,刑事责任的追究受到经济体制、民众心理、监管机制等因素的影响,受到高昂的社会成本投入的制约。因此,不能指望刑法去根治金融市场的痼疾,而只能期冀将金融犯罪控制在不影响金融市场整体健康发展的范围内。
  (三)实现公正价值与功利价值的交融互摄
  通常认为,刑法的保障功能与公正价值取向相对应,而保护功能与功利价值对应。刑法功能的作用过程就是刑法价值释放的过程,刑法价值实现程度也取决于刑法功能发挥程度。刑法规制既要有利于功利价值,又要无损于公正价值,做到两大价值的交互渗透、互为辉映。具体到金融市场的刑法规制,刑事立法所保护的对象主要是国家经济命脉的金融体制。
  从现实来看,国家应金融市场发展要求,为个体的自由行为划定界限予以限制进而维护金融秩序,也表示法律倾向功利一边。但市场经济的自由属性以及金融业者的自由利益又要求刑法对金融犯罪保持谦抑的价值取向,也就是需要刑法的公正价值来为金融市场乃至金融中心的建设保驾护航。刑事法律应是理性指导下根据金融市场实际发展来加以进化和完善的,应是当将社会生活做一番“格式化”之后,渐次形成“存在的规则形式”,如此才能使金融市场健康运行的声音回荡在功利与公正之间。
  
  四、金融市场刑法规制的制度建构
  
  (一)金融市场刑事政策的理性制定
  当下金融市场刑事政策在刑法制定中应当做到以下几方面:首先,应该是扩大犯罪圈,进一步周密各种危害金融秩序的犯罪,严密法网;而在刑罚上以适用轻刑为主导,这需要司法机关来配合。其次,刑事政策应该在刑法典的框架下思考,不能再犯刑事政策超越法律的错误。最后,刑事政策应当全面、协调、明确。要全面考虑危害金融安全犯罪所涉及的法益,对刑事政策进行协调性规划,公开对外发布以便民众知晓。
  (二)金融市场刑事立法的科学规范
  第一,立法模式的初步设想。金融刑法的立法模式主要有刑法典为主的模式和以特别刑法为主的模式两大类型,这要受诸多因素影响:在经济上,受制于一国金融创新乃至金融犯罪的广度和深度;在政治上,受制于各利益主体在金融立法上的博弈;在文化上,受制于民众对金融犯罪的预防和矫正所持态度。随着我国金融市场不断发展壮大,有不少学者呼吁在不久的将来逐步过渡到以特别刑法为主的模式。
  第二,犯罪体系的重新构思。总的来说,我国的金融犯罪体系比较完整、科学,但也存在诸多不足:部分罪名国际化程度较低,立法滞后;部分罪名犯罪构成保守,不符合实践中打击犯罪需要;部分罪名罪质归类不当,界定不准。面对种种缺陷,立法者有必要秉承“广泛介入原则、间接调整原则和刑罚适度原则”对金融犯罪体系进行重新构建,用増罪、扩罪、转罪、分罪等方法,使金融犯罪的犯罪圈更为科学、有效。
  第三,刑罚体系的合理编织。刑罚配置的合理化是罪刑均衡原则的要求,我国金融犯罪各罪法定最高刑中死刑规定占一定比例,这与经济犯罪尽量不适用死刑的原则不相符合。通过比较发达国家立法,我国罚金刑与资格刑不仅使用不够多,并且使用水平也不高,在技术上应实定罚金刑并使罚金刑的数额明确。此外,个人与单位的资格刑增设也应提上立法日程。
  (三)金融市场刑事司法的机制健全
  第一,关于司法解释和司法推定。一般认为,我国金融刑法司法解释有司法侵越立法之虞、有发布主体不透明之嫌、有解释形式不规范之诟、有解释主体不统一之弊。而完善的方针也应从这几方面着手制定。对于司法推定,有鉴于我国没有严格推定规则,更未在立法上详细规定推定规则,故司法推定的完善可以借鉴西方在刑法中对此专门规定的做法,来严格规范我们的司法推定。
  第二,关于犯罪侦查与刑罚执行。在立案侦查中,应采取更具参照性的立案标准以提高追诉率;鉴于金融犯罪的特点,对金融犯罪人非监禁化是国际认可的有效配刑方式。但这种非监禁刑的执行过程中也会有缓刑监管不力、资格刑执行不协调等问题,这对制度设计者和执行者的智慧提出了更高的要求。
  第三,关于刑事司法协助。就金融犯罪而言,由于法律制度和执法水平的不同,我国和境外刑事司法协助在交换情报、追缉逃犯和赃款等方面的合作还不够,其中引渡和移交涉案财产中的问题相对棘手。据此,我们应尽快与相关国家就引渡签订双边条约[2],向有关国家充分介绍我国刑法有关罪名规定的依据,在技术上,还应加强针对外逃涉案人员财产没收的、非法所得证据收集、资金流向调查等方面的工作。
  
  五、结语
  金融犯罪像瘟疫一样侵蚀着金融系统的各个角落。金融体系涉及面之广、影响之深,是其他任何行业都无法比拟的,这也是新兴市场经济及转型经济国家亟待解决的重大现实问题。金融市场的刑法规制,是防范和化解经济全球化带来的金融风险,维护我国经济稳定和金融安全的需要。货币的内生性缺陷是金融犯罪的根源,信用监督的弱化使金融犯罪防控不力,金融全球化则使金融犯罪愈演愈烈。为了金融市场健康发展,金融生态绿意盎然,刑法还应继续呼应这变动中的金融生活。
  
  注释:
  [1]参观毛玲玲:《证券市场刑事责任研究》法律出版社2009年版,第90页。
  [2]全国人大常委会于2006年4月29日批准了中国与西班牙签署的引渡条约,这是我国与欧美发达国家之间的第一个引渡条约,也是我国首次在条约中承认了死刑不引渡原则,对金融犯罪引渡工作极有意义。
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