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【摘要】在部门法的认定上，存在着相同名称而划规为相同部门法的思维惯势。随着我国《商业银行法》的修改和《银行业监督管理法》的实施，《商业银行法》从经济法属性不断向商法属性演变。修改后的《商业银行法》呈现出自主性、营利性和技术性特征，充分体现出商法属性，为商业银行提供了更大的自主性。
【关键词】商业银行法 商法属性 经济法属性 属性演变
从法律部门的划分反思《商业银行法》的属性
法哲学上的自然法观和实证法的反思，道德目的论和工具论的评述，社会控制层面的分析，有助于理论内涵的深化和价值理念的提升。对西方哲学和法哲学进行一次二元性的析理，得出法律乃至世界的本源无非是应然和实然的问题，从古希腊至今的哲学或法哲学流派均不外于此。“既在自然世界旁边还存在一个应然世界，相应地有一个规范实然世界的实在法和一个规范应然世界的自然法。法律科学是强调实践的科学，然经验是以体现在社会事实中得到实现的。正义就是通过‘集体经验在直觉上认识出来的’”。①
法律部门的划分，是以现行部门法调整的社会关系和调整方法作为根据的。一个部门法的属性划分，可能会因为所调整的法律关系内容的变迁而嬗变，调整方法也会因为调整社会关系的不同而有所异，机械地认为某一部法律属于而且是永恒属于某一法律部门是不可取的。同一名称的法可能因为调节内容的变迁或者异化而发生性质的改变，由最初属于某个法律部门而变化为属于另一个法律部门。甚至在不同的国家，同一名称的法律因为其体现的国家意志程度不一样，而有可能属于不同的法律部门。
商业银行是具有经济法属性还是商法属性，要从现行的《银行法》所调整的社会关系的内容来进行判断。过去的《商业银行法》充分体现国家干预经济的特点，承认其经济法的属性有其必然性。但是《商业银行法》的修改和《银行业监督管理法》的颁布使商业银行法的属性发生了从经济法到商法的变迁。
《商业银行法》属性嬗变的理论前提：法律概念的不确定性
法律概念的不确定性。法律概念是一定物质条件、制度结构、精神状态综合作用下形成的，对文化的控制要求，在全社会树立伦理道德和信仰，使得法律成为人们社会生活的自觉行为和习惯思维。在当前各种思潮相互激荡，可以作用于实践的文化体系尚未完全确立之时，法律概念以价值标准来为不健全的制度提供指引。因为法的稳定性要求带来法的滞后性，因此而产生了所谓预想外型漏洞和明显漏洞问题。预想外型漏洞，是指某种事件超出了立法者的预见，因而未有法律规定。其多数属于因社会经济生活的发展变化所致。法律调整的社会现实适应就是法律调整内容的变化。由于法律制度和文化背景等的差异，不同国家的利益平衡方法及标准各不相同。普遍的科学的利益平衡方法及标准有待于进一步研究。利益平衡是作为方法的“平衡”范畴的主要内容。
商法屬性契机。
一、商法具有营利性特征。所谓营利，就是为了超出资本的利益并将其分配于投资者。商事活动以营利为其目的。因此，作为调整商人和商行为为主要内容的商法也就具有了营利性的特点。商法的营利性并不表现为指导人们如何营利，而是以法律制度规范以营利为动机的商事行为。可以说，商法是保护正当营利性活动的法律。因此商法中的各项具体制度无不体现和满足了商事主体的营利性要求，强调经济效益，要求行为迅捷并以一定方式公开。
二、商法具有较强的技术性。由于商法是对市场经济的直接调整，因此市场经济的一些基本要求和基本内容都与商法规范有直接的联系。一定的市场交易方式和市场交易内容，就有相应的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。商事法律的这种技术性规范特点，使其与民法偏重于伦理规范的特点有着明显的不同。商法的技术性特点既体现在其组织法上，也体现在其行为法上。
三、商法具有公法化倾向。商法在西方传统法体系中属于商人自治法，是典型的私法。但随着现代经济的发展，社会整体观念的加强，商法逐渐具有了明显的公法性。特别是自20世纪以来，为弥补商人自治的不足，多数国家把公权力引入商法领域实行国家干预政策，传统商法被输入了一些刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范。商法中的许多规范具有了国家强制性，当事人的自由意志受到了很大的限制。
四、商法具有国际性特征。从历史渊源来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法的时代就具有一定的国际性。17世纪以后，随着各国成文商法典的制定，商法取得了国内法的形式。但各国商法就其内容而言仍具有明显的共同性和相容性。特别是19世纪以后，由于国际贸易和国际商事活动的不断发展，在客观上要求商法国际化，为国际商事行为提供一体遵循的标准。这主要体现为愈来愈多的国际商事条约和国际商事组织的出现，并对各国国内商法产生了很大的影响。
《商业银行法》由经济法向商法的嬗变
修改前我国《商业银行法》的经济法属性阐述。《银行业监督管理法》颁布以前，中国人民银行身兼两职，既是国家行政机关，负责国家货币政策的制定和代表国家对金融市场进行管理。同时又兼有银行的特点，充当国家金库管理者，并担当起商业银行的银行这一角色，整个的《商业银行法》充斥着“国家意志”因素。修改前的《商业银行法》由于受当时相关观念转变不彻底的影响，显示出浓厚的行政色彩，使得商业银行成为一个“限制行为能力”的市场主体，不能自主按照市场规则进行运作，更多的时候沦为国家的调控机器。因此，这时的《商业银行法》更多地体现“国家意志”，商法色彩淡薄，经济法特征显著。
修改后我国《商业银行法》的商法属性分析。
一、央行职能的转变和银行业监督管理部门的设立——由调控到管理变迁。银监会代替中国人民银行行使对商业银行的监管职能，必然能够引起诸多的变化。首先，虽然银监会同中国人民银行同为国家行政机关，但银监会是作为银行业的专门监督机构存在的，不带有其他的行政管理职能，这就使得银监会同证监会成为类似的机构，这种行政职能的单一性使得银行业监督管理委员会不会像中国人民银行那样强加给商业银行过多的“行政意识”。也使得商业银行有更多的精力投放到营利上，经济法色彩渐淡，商法特征突显。二、从银行法的修改来看商业银行法的商法属性——意思自治的积聚。自从2003年12月全国人大常委会对《商业银行法》进行修改以后，其发生了如下的变化：第一，在业务范围方面，不仅能够代理发行、代理兑付、承销政府债券，而且还具备了买卖、代理买卖外汇的权利，这使得商业银行更进一步地成为市场经济的一个独立主体。其次，此次修改还取消了商业银行必须对国务院批准项目提供担保的义务，行使抵押权的期限也不再受一年的限制。同业拆借也不再受四个月期限的禁锢，而且根据修改银行法的规定，商业银行对其服务项目收取手续费有了法律的保障。这也充分说明商业银行正在向着一个“具有完全民事行为能力”的市场主体转化。第三，在监管方面，以监事会取代了联席会议，而且还享有了按照审慎性原则进行经营的权利。不论是监事会还是审慎性原则都为《商业银行法》贴上了商法的标签。因为监事会一直以来就是作为商法主体的公司所具有的一个机构，审慎性原则也表明了中国人民银行对商业银行的放权。在此原则之下，商业银行将具有更大的自主性，按照市场的规则进行运营，这恰恰是商法主体才具有的特征。
修改后的《商业银行法》充分体现出商法特征。一、自主性。银监会仅对商业银行的依法科学规范运作进行监管，而不再将许许多多的行政意识掺加到商业银行的经营当中。商业银行将按照法律允许的范围与方式，遵循市场运转的规律进行自主经营管理。二、营利性。无论是新修改的《商业银行法》第十五条关于银行服务收取手续费的规定，还是对商业银行进行买卖、代理买卖外汇和代理发行、代理承兑、承销政府证券的放权，都是对商业银行营利性的充分尊重。三、技术性特征。《商业银行法》受该行业特点的影响，较多地体现出技术规范性。例如对资产负债管理比例的规定、资本充足率的规定、贷款余额与存款余额比例的规定、流动性资产余额与流动性负债余额比例的规定等，都较明显地体现了《商业银行法》的技术性特征。
结 语
伴随我国计划经济到市场经济的过渡和市场经济的进一步发展壮大，《商业银行法》经历了由作为国家调节金融市场的官法（经济法）到平民法（商法）的演变。2003年12月《商业银行法》的修改和2004年2月《银行业监督管理法》的实施，标志着《商业银行法》真正意义上的商法属性的基本确立，这也为贯彻落实党的十六届三中全会关于“建立健全货币市场、资本市场、保险市场有机结合、协调发展的机制”的要求，起到积极的推动作用。（作者单位：新疆财经大学法学院）
注释
①［美］罗·庞德：《通过法律的社会控制法律和任务》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年，第84～85页。
【关键词】商业银行法 商法属性 经济法属性 属性演变
从法律部门的划分反思《商业银行法》的属性
法哲学上的自然法观和实证法的反思，道德目的论和工具论的评述，社会控制层面的分析，有助于理论内涵的深化和价值理念的提升。对西方哲学和法哲学进行一次二元性的析理，得出法律乃至世界的本源无非是应然和实然的问题，从古希腊至今的哲学或法哲学流派均不外于此。“既在自然世界旁边还存在一个应然世界，相应地有一个规范实然世界的实在法和一个规范应然世界的自然法。法律科学是强调实践的科学，然经验是以体现在社会事实中得到实现的。正义就是通过‘集体经验在直觉上认识出来的’”。①
法律部门的划分，是以现行部门法调整的社会关系和调整方法作为根据的。一个部门法的属性划分，可能会因为所调整的法律关系内容的变迁而嬗变，调整方法也会因为调整社会关系的不同而有所异，机械地认为某一部法律属于而且是永恒属于某一法律部门是不可取的。同一名称的法可能因为调节内容的变迁或者异化而发生性质的改变，由最初属于某个法律部门而变化为属于另一个法律部门。甚至在不同的国家，同一名称的法律因为其体现的国家意志程度不一样，而有可能属于不同的法律部门。
商业银行是具有经济法属性还是商法属性，要从现行的《银行法》所调整的社会关系的内容来进行判断。过去的《商业银行法》充分体现国家干预经济的特点，承认其经济法的属性有其必然性。但是《商业银行法》的修改和《银行业监督管理法》的颁布使商业银行法的属性发生了从经济法到商法的变迁。
《商业银行法》属性嬗变的理论前提：法律概念的不确定性
法律概念的不确定性。法律概念是一定物质条件、制度结构、精神状态综合作用下形成的，对文化的控制要求，在全社会树立伦理道德和信仰，使得法律成为人们社会生活的自觉行为和习惯思维。在当前各种思潮相互激荡，可以作用于实践的文化体系尚未完全确立之时，法律概念以价值标准来为不健全的制度提供指引。因为法的稳定性要求带来法的滞后性，因此而产生了所谓预想外型漏洞和明显漏洞问题。预想外型漏洞，是指某种事件超出了立法者的预见，因而未有法律规定。其多数属于因社会经济生活的发展变化所致。法律调整的社会现实适应就是法律调整内容的变化。由于法律制度和文化背景等的差异，不同国家的利益平衡方法及标准各不相同。普遍的科学的利益平衡方法及标准有待于进一步研究。利益平衡是作为方法的“平衡”范畴的主要内容。
商法屬性契机。
一、商法具有营利性特征。所谓营利，就是为了超出资本的利益并将其分配于投资者。商事活动以营利为其目的。因此，作为调整商人和商行为为主要内容的商法也就具有了营利性的特点。商法的营利性并不表现为指导人们如何营利，而是以法律制度规范以营利为动机的商事行为。可以说，商法是保护正当营利性活动的法律。因此商法中的各项具体制度无不体现和满足了商事主体的营利性要求，强调经济效益，要求行为迅捷并以一定方式公开。
二、商法具有较强的技术性。由于商法是对市场经济的直接调整，因此市场经济的一些基本要求和基本内容都与商法规范有直接的联系。一定的市场交易方式和市场交易内容，就有相应的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。商事法律的这种技术性规范特点，使其与民法偏重于伦理规范的特点有着明显的不同。商法的技术性特点既体现在其组织法上，也体现在其行为法上。
三、商法具有公法化倾向。商法在西方传统法体系中属于商人自治法，是典型的私法。但随着现代经济的发展，社会整体观念的加强，商法逐渐具有了明显的公法性。特别是自20世纪以来，为弥补商人自治的不足，多数国家把公权力引入商法领域实行国家干预政策，传统商法被输入了一些刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范。商法中的许多规范具有了国家强制性，当事人的自由意志受到了很大的限制。
四、商法具有国际性特征。从历史渊源来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法的时代就具有一定的国际性。17世纪以后，随着各国成文商法典的制定，商法取得了国内法的形式。但各国商法就其内容而言仍具有明显的共同性和相容性。特别是19世纪以后，由于国际贸易和国际商事活动的不断发展，在客观上要求商法国际化，为国际商事行为提供一体遵循的标准。这主要体现为愈来愈多的国际商事条约和国际商事组织的出现，并对各国国内商法产生了很大的影响。
《商业银行法》由经济法向商法的嬗变
修改前我国《商业银行法》的经济法属性阐述。《银行业监督管理法》颁布以前，中国人民银行身兼两职，既是国家行政机关，负责国家货币政策的制定和代表国家对金融市场进行管理。同时又兼有银行的特点，充当国家金库管理者，并担当起商业银行的银行这一角色，整个的《商业银行法》充斥着“国家意志”因素。修改前的《商业银行法》由于受当时相关观念转变不彻底的影响，显示出浓厚的行政色彩，使得商业银行成为一个“限制行为能力”的市场主体，不能自主按照市场规则进行运作，更多的时候沦为国家的调控机器。因此，这时的《商业银行法》更多地体现“国家意志”，商法色彩淡薄，经济法特征显著。
修改后我国《商业银行法》的商法属性分析。
一、央行职能的转变和银行业监督管理部门的设立——由调控到管理变迁。银监会代替中国人民银行行使对商业银行的监管职能，必然能够引起诸多的变化。首先，虽然银监会同中国人民银行同为国家行政机关，但银监会是作为银行业的专门监督机构存在的，不带有其他的行政管理职能，这就使得银监会同证监会成为类似的机构，这种行政职能的单一性使得银行业监督管理委员会不会像中国人民银行那样强加给商业银行过多的“行政意识”。也使得商业银行有更多的精力投放到营利上，经济法色彩渐淡，商法特征突显。二、从银行法的修改来看商业银行法的商法属性——意思自治的积聚。自从2003年12月全国人大常委会对《商业银行法》进行修改以后，其发生了如下的变化：第一，在业务范围方面，不仅能够代理发行、代理兑付、承销政府债券，而且还具备了买卖、代理买卖外汇的权利，这使得商业银行更进一步地成为市场经济的一个独立主体。其次，此次修改还取消了商业银行必须对国务院批准项目提供担保的义务，行使抵押权的期限也不再受一年的限制。同业拆借也不再受四个月期限的禁锢，而且根据修改银行法的规定，商业银行对其服务项目收取手续费有了法律的保障。这也充分说明商业银行正在向着一个“具有完全民事行为能力”的市场主体转化。第三，在监管方面，以监事会取代了联席会议，而且还享有了按照审慎性原则进行经营的权利。不论是监事会还是审慎性原则都为《商业银行法》贴上了商法的标签。因为监事会一直以来就是作为商法主体的公司所具有的一个机构，审慎性原则也表明了中国人民银行对商业银行的放权。在此原则之下，商业银行将具有更大的自主性，按照市场的规则进行运营，这恰恰是商法主体才具有的特征。
修改后的《商业银行法》充分体现出商法特征。一、自主性。银监会仅对商业银行的依法科学规范运作进行监管，而不再将许许多多的行政意识掺加到商业银行的经营当中。商业银行将按照法律允许的范围与方式，遵循市场运转的规律进行自主经营管理。二、营利性。无论是新修改的《商业银行法》第十五条关于银行服务收取手续费的规定，还是对商业银行进行买卖、代理买卖外汇和代理发行、代理承兑、承销政府证券的放权，都是对商业银行营利性的充分尊重。三、技术性特征。《商业银行法》受该行业特点的影响，较多地体现出技术规范性。例如对资产负债管理比例的规定、资本充足率的规定、贷款余额与存款余额比例的规定、流动性资产余额与流动性负债余额比例的规定等，都较明显地体现了《商业银行法》的技术性特征。
结 语
伴随我国计划经济到市场经济的过渡和市场经济的进一步发展壮大，《商业银行法》经历了由作为国家调节金融市场的官法（经济法）到平民法（商法）的演变。2003年12月《商业银行法》的修改和2004年2月《银行业监督管理法》的实施，标志着《商业银行法》真正意义上的商法属性的基本确立，这也为贯彻落实党的十六届三中全会关于“建立健全货币市场、资本市场、保险市场有机结合、协调发展的机制”的要求，起到积极的推动作用。（作者单位：新疆财经大学法学院）
注释
①［美］罗·庞德：《通过法律的社会控制法律和任务》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年，第84～85页。