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摘 要：在各国，善意取得制度的出现一般是为了维护动态的交易安全和静态的交易秩序，但是对于善意取得的适用范围不同的国家有不同的规定，如“占有脱离物”是否适用善意取得制度，各国存在不同的规定。在我国，善意取得制度并不适用于“占有脱离物”。“占有脱离物”究竟是否适用于善意取得制度不同的学者有不同的观点。就此，笔者将从不同的角度分析论证“占有脱离物”适用善意取得制度的合理性。
关键词：占有脱离物；善意取得
一、占有脱离物是否适用善意取得制度的比较法研究
根据占有是否基于所有人的意思表示，占有脱离物是指非基于所有人意思表示而丧失占有的物。对于占有脱离物是否适用善意取得制度目前世界不同国家有以下几种模式：
（1）占有脱离物完全适用善意取得制度。代表国家如美国、意大利等。1952年《美国统—商法典》规定“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权人向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”可见，《美国统一商法典》为了保护交易安全、维护受让人的信赖利益，认为占有脱离物应当适用善意取得制度。《意大利民法典》第1153条规定：“从非所有人处取得物品转让的人可以通过占有取得所有权，但实行占有之时具有善意并且持有适当的所有权转让证书为限。”根据这一规定，意大利对于占有脱离物适用善意取得制度。
（2）占有脱离物不适用善意取得制度。代表国家如德国等。《德国民法典》第935条第1项规定：“从所有人处盗窃的物，所有人遗失或因其他原因丢失之物，不得依第932条至934 条有关善意取得之规定取得其所有权。”据此，在德国，盗赃物、遗失物等非基于所有人意思表示的占有脱离物不适用善意取得制度。
（3）占有脱离物有限适用善意取得制度。代表国家如法国、日本等。《法国民法典》第 2280 条规定：“现实占有人如其所占有的盗窃物或遗失物系由市场，公卖或贩卖同类物品的商人处购得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求返还原物”。同时，该法典第2279 条第 2 款规定：“但占有如系遗失物和盗窃物时，遗失人或受害人自遗失或被盗窃之日起三年内，得向占有人要求返还其物，但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿权”。《日本民法典》第193 条规定：“占有物为盗赃或遗失物时，受让人或遗失人自被盗或遗失之时起两年内，得向占有人请求恢复其物”。“盗窃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处买受的，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得恢复其物。”由此，法国、日本通过但书的形式规定，占有脱离物的所有人在一定条件满足的情况下可以通过清偿善意受让人所支付的代价的方式请求返还原物，实现其请求权。
二、占有脱离物适用善意取得制度的原因
在我国，占有脱离物并不适用善意取得制度。在司法实践中，当公安机关追查案件中的占有脱离物的下落和去向时，常常会遇到占有脱离物通过民事流转转让给不知情的第三人合法占有的情形。在这种情形下，只要物仍然存在，公安机关往往以其为赃物为名予以收缴，然后返还原权利人或上缴国库。长期以来，人们也大多认同占有脱离物应当归还原主或归国家所有而不适用善意取得。这种观点与做法有待商榷。因为这种对善意第三人取得财物的主观心理状态漠不关心，过于简单粗暴的做法有悖于法理，它无疑是公权力对私权利的粗暴干涉。笔者认为占有脱离物适用善意取得制度有以下几个理由：
（1）在反对占有脱离物适用善意取得制度的学者中大部分的人认为，善意取得制度的制定初衷是为了维护交易安全，保护交易相对人的信赖利益，而所谓的占有脱离物是指非基于所有权人的意思表示丧失占有的物，如果为了保护交易安全使占有脱离物适用善意取得制度将助长违法行为，会给违法者更多销赃的途径。然而，笔者认为，占有脱离物适用善意取得制度并不会助长盗窃等违法行为。因为盗窃人从所有权人或其他权利人手里盗取特定物的行为可以通过司法程序解决，并不会因为适用善意取得制度得以助长，相应的违法者的违法行为依旧会受到相应的惩罚。另外，第三人善意从盗脏者手里获得盗脏物时，并没有主观过错，也就不应受到利益怀疑及损害。
（2）对折中说的质疑。折中说主要是通过设定时间或支付相应价款的方式保护所有权人或合法占有人的财产权。笔者认为，这有失公平，因为不管是盗脏物还是普通商品，在交易市场下都属于商品，即使是盗脏物也不可能在表面记有“盗脏物”的字样，更不可能要求购买者有甄别“盗脏物”的本领。如果采用折中说的观点给所有人一定期限的求偿权或给所有人通过补偿买受人的对价的机会重新获得所有权，那么这对买受人来说与否定占有脱离物适用善意取得制度的思想压力是一样的，都会使买受人在购买商品时担心卖方不具有处分权而不敢购买，不仅影响交易安全和交易秩序，而且影响人与人之间的信赖感。
（3）便于利益协调和惩罚非法占有处分他人财产的盗脏者。占有脱离物在司法实践中主要指盗脏物，占有脱离物适用善意取得制度一剑双雕，既维护了交易安全和交易秩序，又使盗脏者受到确定的财产处罚。因为，一方面，占有脱离物适用善意取得制度，使消费者在购买自己所喜爱的商品时不会担心所有权悬空而不敢购买商品，建立了交易市场中卖方与买方之间的信赖；另一方面，所有人没有机会从善意受让人处重新获得所有物，只能从盗脏者处获得财产赔偿，而否定模式及折中模式都使所有人有机会重新获得脱离物，使盗脏者有机会逃脱财产惩罚。
三、占有脱离物善意取得的构成要件
善意取得制度是以牺牲原权利人的利益为代价，为保障交易安全而确立的一项制度，是在所有权安全与交易安全之间进行的两难抉择。因此，在构建这一制度时必然要对其构成要件予以一定限制，对于占有脱离物尤为如此。
（1）占有脱离物属于有主物，且原占有人为合法占有人。简言之，物之原占有人应当是所有权人或合法占有人而不能是非法占有人，换言之，如果二手占有是将从非法一手占有人手里获得的物转让给受让人的，不能属于占有脱离物的转让。因此，占有脱离之物应属于有主物，不能是无主物。
（2）占有脱离物属于可流转物。概言之，占有脱离物应当是具有可转让属性的物，不能是不可流转物。对于法律明文的规定的不可流通或限制流通的物，例如武器、弹药、毒品、麻醉药、珍贵文物以及珍稀动植物等；还有根据物之属性不可流转的物，例如人等，均不可以作为“占有脱离物”所指称的“物”。因此，对于法律上禁止流通或限制流通的物及根据物之属性不可流转的物都不能适用善意取得制度。
（3）转让人为无权处分人，且占有的丧失是非基于原所有人的意思表示。所谓的无权处分，是指转让人转让在手的物时没有取得原所有人的同意也未事后取得处分权转让非法占有物的行为；所谓的非基于所有人的意思表示丧失占有，是指转让人取得占有之行为及处分其物之行为均未取得原所有人同意。值得注意的是，如果转让人是几经转手获得占有（下转第104页）（上接第101页）脱离物的人，那么其转让占有脱离物行为并不属于无权处分，而是有权处分，所以不适用占有脱离物的善意取得制度。
（4）受让人取得财产时必须出于善意。“善意”一词，源于拉丁文 bona fides，意思是“不知情”。现代民法中善意是指行为人在为某种民事行为时，不知道存在某种可以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。如何认定占有脱离物受让人为善意呢？理论上应依“积极观念说”，即受让人误以为转让人为有权处分人。其客观表现为受让人是在“公开市场、拍卖或者出售同类商品商人处”的购买者，除此以外，不得认定为善意。而且由受让人自己承担举证责任，即对于所有人关于受让人恶⑸受让人支付相应对价，且应当登记的已登记或应当交付的已交付。民法中的善意取得的构成要件中要求受让人支付相应对价且应当登记的已登记或应当交付的应交付，否则不能构成民法中的善意取得。因此，占有脱离物适用善意取得制度也应当满足这一条件。
参考文献：
[1]《脱离物的善意取得适用研究》张鹏、孟祥秀，哈尔滨学院学报第25卷第10期.
[2]《试论占有脱离物的善意取得》葛海、罗晓霞，湖南农业大学学报（社会科学版） 第6卷第2期.
关键词：占有脱离物；善意取得
一、占有脱离物是否适用善意取得制度的比较法研究
根据占有是否基于所有人的意思表示，占有脱离物是指非基于所有人意思表示而丧失占有的物。对于占有脱离物是否适用善意取得制度目前世界不同国家有以下几种模式：
（1）占有脱离物完全适用善意取得制度。代表国家如美国、意大利等。1952年《美国统—商法典》规定“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权人向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”可见，《美国统一商法典》为了保护交易安全、维护受让人的信赖利益，认为占有脱离物应当适用善意取得制度。《意大利民法典》第1153条规定：“从非所有人处取得物品转让的人可以通过占有取得所有权，但实行占有之时具有善意并且持有适当的所有权转让证书为限。”根据这一规定，意大利对于占有脱离物适用善意取得制度。
（2）占有脱离物不适用善意取得制度。代表国家如德国等。《德国民法典》第935条第1项规定：“从所有人处盗窃的物，所有人遗失或因其他原因丢失之物，不得依第932条至934 条有关善意取得之规定取得其所有权。”据此，在德国，盗赃物、遗失物等非基于所有人意思表示的占有脱离物不适用善意取得制度。
（3）占有脱离物有限适用善意取得制度。代表国家如法国、日本等。《法国民法典》第 2280 条规定：“现实占有人如其所占有的盗窃物或遗失物系由市场，公卖或贩卖同类物品的商人处购得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求返还原物”。同时，该法典第2279 条第 2 款规定：“但占有如系遗失物和盗窃物时，遗失人或受害人自遗失或被盗窃之日起三年内，得向占有人要求返还其物，但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿权”。《日本民法典》第193 条规定：“占有物为盗赃或遗失物时，受让人或遗失人自被盗或遗失之时起两年内，得向占有人请求恢复其物”。“盗窃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处买受的，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得恢复其物。”由此，法国、日本通过但书的形式规定，占有脱离物的所有人在一定条件满足的情况下可以通过清偿善意受让人所支付的代价的方式请求返还原物，实现其请求权。
二、占有脱离物适用善意取得制度的原因
在我国，占有脱离物并不适用善意取得制度。在司法实践中，当公安机关追查案件中的占有脱离物的下落和去向时，常常会遇到占有脱离物通过民事流转转让给不知情的第三人合法占有的情形。在这种情形下，只要物仍然存在，公安机关往往以其为赃物为名予以收缴，然后返还原权利人或上缴国库。长期以来，人们也大多认同占有脱离物应当归还原主或归国家所有而不适用善意取得。这种观点与做法有待商榷。因为这种对善意第三人取得财物的主观心理状态漠不关心，过于简单粗暴的做法有悖于法理，它无疑是公权力对私权利的粗暴干涉。笔者认为占有脱离物适用善意取得制度有以下几个理由：
（1）在反对占有脱离物适用善意取得制度的学者中大部分的人认为，善意取得制度的制定初衷是为了维护交易安全，保护交易相对人的信赖利益，而所谓的占有脱离物是指非基于所有权人的意思表示丧失占有的物，如果为了保护交易安全使占有脱离物适用善意取得制度将助长违法行为，会给违法者更多销赃的途径。然而，笔者认为，占有脱离物适用善意取得制度并不会助长盗窃等违法行为。因为盗窃人从所有权人或其他权利人手里盗取特定物的行为可以通过司法程序解决，并不会因为适用善意取得制度得以助长，相应的违法者的违法行为依旧会受到相应的惩罚。另外，第三人善意从盗脏者手里获得盗脏物时，并没有主观过错，也就不应受到利益怀疑及损害。
（2）对折中说的质疑。折中说主要是通过设定时间或支付相应价款的方式保护所有权人或合法占有人的财产权。笔者认为，这有失公平，因为不管是盗脏物还是普通商品，在交易市场下都属于商品，即使是盗脏物也不可能在表面记有“盗脏物”的字样，更不可能要求购买者有甄别“盗脏物”的本领。如果采用折中说的观点给所有人一定期限的求偿权或给所有人通过补偿买受人的对价的机会重新获得所有权，那么这对买受人来说与否定占有脱离物适用善意取得制度的思想压力是一样的，都会使买受人在购买商品时担心卖方不具有处分权而不敢购买，不仅影响交易安全和交易秩序，而且影响人与人之间的信赖感。
（3）便于利益协调和惩罚非法占有处分他人财产的盗脏者。占有脱离物在司法实践中主要指盗脏物，占有脱离物适用善意取得制度一剑双雕，既维护了交易安全和交易秩序，又使盗脏者受到确定的财产处罚。因为，一方面，占有脱离物适用善意取得制度，使消费者在购买自己所喜爱的商品时不会担心所有权悬空而不敢购买商品，建立了交易市场中卖方与买方之间的信赖；另一方面，所有人没有机会从善意受让人处重新获得所有物，只能从盗脏者处获得财产赔偿，而否定模式及折中模式都使所有人有机会重新获得脱离物，使盗脏者有机会逃脱财产惩罚。
三、占有脱离物善意取得的构成要件
善意取得制度是以牺牲原权利人的利益为代价，为保障交易安全而确立的一项制度，是在所有权安全与交易安全之间进行的两难抉择。因此，在构建这一制度时必然要对其构成要件予以一定限制，对于占有脱离物尤为如此。
（1）占有脱离物属于有主物，且原占有人为合法占有人。简言之，物之原占有人应当是所有权人或合法占有人而不能是非法占有人，换言之，如果二手占有是将从非法一手占有人手里获得的物转让给受让人的，不能属于占有脱离物的转让。因此，占有脱离之物应属于有主物，不能是无主物。
（2）占有脱离物属于可流转物。概言之，占有脱离物应当是具有可转让属性的物，不能是不可流转物。对于法律明文的规定的不可流通或限制流通的物，例如武器、弹药、毒品、麻醉药、珍贵文物以及珍稀动植物等；还有根据物之属性不可流转的物，例如人等，均不可以作为“占有脱离物”所指称的“物”。因此，对于法律上禁止流通或限制流通的物及根据物之属性不可流转的物都不能适用善意取得制度。
（3）转让人为无权处分人，且占有的丧失是非基于原所有人的意思表示。所谓的无权处分，是指转让人转让在手的物时没有取得原所有人的同意也未事后取得处分权转让非法占有物的行为；所谓的非基于所有人的意思表示丧失占有，是指转让人取得占有之行为及处分其物之行为均未取得原所有人同意。值得注意的是，如果转让人是几经转手获得占有（下转第104页）（上接第101页）脱离物的人，那么其转让占有脱离物行为并不属于无权处分，而是有权处分，所以不适用占有脱离物的善意取得制度。
（4）受让人取得财产时必须出于善意。“善意”一词，源于拉丁文 bona fides，意思是“不知情”。现代民法中善意是指行为人在为某种民事行为时，不知道存在某种可以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。如何认定占有脱离物受让人为善意呢？理论上应依“积极观念说”，即受让人误以为转让人为有权处分人。其客观表现为受让人是在“公开市场、拍卖或者出售同类商品商人处”的购买者，除此以外，不得认定为善意。而且由受让人自己承担举证责任，即对于所有人关于受让人恶⑸受让人支付相应对价，且应当登记的已登记或应当交付的已交付。民法中的善意取得的构成要件中要求受让人支付相应对价且应当登记的已登记或应当交付的应交付，否则不能构成民法中的善意取得。因此，占有脱离物适用善意取得制度也应当满足这一条件。
参考文献：
[1]《脱离物的善意取得适用研究》张鹏、孟祥秀，哈尔滨学院学报第25卷第10期.
[2]《试论占有脱离物的善意取得》葛海、罗晓霞，湖南农业大学学报（社会科学版） 第6卷第2期.