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摘 要 在国际私法中最难以捉摸也最值得思考的问题在于各国实践中的法律选择问题——如何在数国法律中选择最适当的法律对涉外案件加以规范？要回答这个问题可能要涉及到许多社会价值观、规范目的以及社会制度等问题。 美国因其为联邦制国家，各州有独立制定法律之权，故州级私法冲突问题似较国际私法冲突问题更显尖锐。相对地，法律冲突论的重点也集中在州级私法上，然而其近年来所发展出来的新选法方法论，在国际私法上亦有其适用。
关键词 美国 国际私法 冲突法
中图分类号：D9712 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.001
一、美国国际私法理论发展梳理
（一）传统法律选择理论
美国国际私法的早期理论发展中，Livermore写下了第一本有关法律冲突的书籍 ，书中反映了中世纪“法则区分学家”的思想。
然而，美国第一本最具代表性的著作应推Story法官在1834年所写的Commentaries on the Conflict of Laws ，此书深受荷兰法则区分学家Huber以及普通法传统法则的影响。
Story在其书中主要提出以下基本理论：
1.一国在其领域之内有绝对的主权与管辖权，因此一国法律直接规范其领域内的所有动产与不动产，所有居住于其领域内的本国人与外国人，以及所有域内的契约及行为等。
2.一国法律无权规范其领域外的财务及非居住于其域内之人，不论其是否生于域内。
3.一国的法律在他国具有何种效力，依他国之法律与行政法令，亦即依他国自有之法理、政策以及其明示或默示之同意而定。
4.一国无义务为他国而放弃其基本政策和法制，或为他国而牺牲其利益，或执行有违其本身之安全、幸福或正义与责任理念之法则。
5.“国际礼让”最适当作为一国法律在他国领域内生效之真正基础，其源于他国之自愿同意并仅在不违其本国之政策与利益内，始得加以承认。
然而，Story并没有为选法问题提供一个令人十分满意的准则，他仅提出一些公式来说明应采取何种态度处理问题，但并未对背后所隐藏的如何选择和分析等困难问题提出解决的办法。
随着保护既得权理论在英国法学界的提出，美国国际私法迅速吸收了此理论的形成。二十世纪初期美国国际法教授Joseph H. Beale在其所领导编成的The First Restatement of the Law of Conflict of Laws以及他所著的A Treatise on The Conflict of Laws中將既得权理论和属地主义相结合 。
其立论要点认为：每一个社会团体的法律仅在其域内有效，从属地主义的观点看来，国际社会好像一个界限分明的西洋棋盘，各国法律均被限定于其国家领域内，每一个事件或交易行为都被固定以某一个范域为中心，因此，无重叠情形发生 。这也使得他的最终结论是——选择法律的基本目标是达成判决的统一，而判决一致唯有当各国法律皆适用同一规范内容之准据法时候方能实现。
Beale教授所提的上述理论以及他在著作中所提到的其他法则公式，当时被公认为是自Story以来，美国国际私法中最有意义和影响力的理论。然而，和Story一样，Beale也没有为选法问题提供一个令人满意的准则。Beale的理论虽然包含许多主张，但其所提出来的法律性质与法律世界化观点不仅不完全，而且从许多观点看来也太过简单和有欠精确。此外，当双方当事人在许多国家中进行同一个契约，订约行为或侵权行为的发生地与伤害结果造成地各属于不同的国家时，究竟应将此种契约与侵权行为，置于领土棋盘中的哪个地方？属地主义并未对此棘手问题提出十分满意的解决方法。
（二）现代法律选择理论
1933年David F.Cavers在哈佛大学法律评论中发表了A Critique of the Choice of Law Problems，首次对传统的选法方法提出了批评。Cavers指出美国法院在处理法律冲突案件时，并未仅依联系因素以决定准据法，即法院通常先考虑适用不同的法律时会产生何种不同的结果，然后利用某个特定的联系因素以合理化其所欲适用的准据法，以此方法来达到公平与公正判决的目的。Cavers虽然对美国法院的判决结果表示赞同，却不赞成其所玩的文字游戏 。
因此，Cavers不赞成以管辖权为中心的传统方法，认为选法时所应注意的问题并非是“应依何种法律去选择某一管辖权，使此管辖权之法律，得作为案件之准据法”，而应是“某争议案件应有何种结果才为适当？”
当法院面临选择本国法或外国法问题时，Cavers认为应依下述方法选择：
1.仔细研讨争议事件或交易行为。
2.仔细比较所有可能适用的法律及其适用结果。
3.基于当事人的公平正义以及冲突法律所可能引起的社会政策观点，评价各种适用法律所可能产生的结果。
Cavers虽然给予法院更多审理案件的自由，但并不推崇毫无法则可循，纯粹视个别案件而定的选法方法。他希望法院建立一些法则。 然而，他并未继续深入探讨解决这个问题。
美国现代选法理论中，最具有震撼性的当属Brainerd Currie教授所提出的选法理论。Currie教授于1950年代末期提出著名的“政府利益分析”理论，其选法理论是从分析法院地法开始，他认为：
1.法院首先应决定法院地法含有何种政府的政策，再查明法院地与争议案件的关系，是否密切到得作为一个合法的基础，使法院地具有适用其政策的利益。如有必要，法院应以同样方法，认定外国法所含的政策，以及外国是否具有适用其政策的利益 。
2.若法院地国具有适用其政策的利益，不管外国是否有适用其政策的利益，皆应依法院地法。 3.若法院地国无适用其政策的利益，而外国有适用利益时，应依外国法。
简言之，Currie的理论可说以三个基石所组成：政府的利益，真正的冲突和法院地法 。所谓“真正的冲突”是指二国以上的法律皆对争议的案件有其适用性，且皆具有适用利益而言，在此情形，应依法院地法。
与“真正的冲突”相对的是“虚假的冲突”，指的是仅有一国具有利益者而言，在此情形，应依利益国之法。因此，依Currie的理论，如果法院地法可以适用到争议案件，并且法院地国对案件有适用法律的利益时，则不需要探求外国法的政策为何，因为在此情形下，不管案件性质是“真正的冲突”或是“虚假的冲突”皆应依法院地法 。
哈佛大学教授Arthur von Mehren和Currie一样主张应探求政府的利益或应依最具利益国的法律，但他反对Currie认为应给予法院地法优先适用权的理论部分，而主张当数国对争议案件都具有利益的时候应该基于多数管辖的考虑因素，找到最适当的解决方法。
他与Donald Trautman教授共同出版了the Law of Multistate Problems，提出“功能的分析”理论，代替了Currie纯粹依照法院地法的理论，以解决“真正的冲突案件”适用的法律问题。
他们主要认为，当法院确定一国是否具有适用法律的利益时，不能仅从纯粹国内法的规范意旨来看，而必须对法律本身做多国的考虑。
因此，在涉外案件中，一国应考虑法律在国内案件中所含有的政策以及“多国因素”两者，才能决定法律的规范界限为何，而所谓“多国因素”包括了互惠主义、促进多国活动、保护合理的期待、处理类似案件的公平性以及管理可能性、法律公式化时之简单性与经济性等。
纵观这种选法理论，最值得注意的部分是对真正的冲突案件所主张的处理方式：
1.应先决定个别的政策各具有如何的强度，而通常刚出现的政策较一个退化中的政策为强。
2.鉴于特别法应优先于普通法之解释法则，冲突法律中之较特殊者，应优先选择之。
3.倘若一个较严格的法律与一个较温和的法律皆能有效地达成政策目的时，应采用较温和之法。
4.其他的案件可以依照“一切关系国的共通涉外政策”为解决方法，这个政策基于法律的可行性、简单性及管理可能性等观念。
5.如果上面的办法都不能找出准据法，法院应该重新再做考虑。有些案件可以优先适用最能提高国际活动之法，有些则应依最少干涉当事人意愿之法。
当所有方法皆用尽，可以按照經济性和简单性等考虑因素，以及为了减少不熟悉法律而导致判决错误的可能性等理由，适用法院地法 。
二、结论
缺乏确定性与一致性可以说是美国现代选法理论的共通缺点 。然而，现代选法理论较传统法理论更注意案件的个别性，因此除去抽象及机械法则，代之以机动性的政策分析法则，深入实质法律的规范意旨，主义判决结果的公平性与合理性，诚有其优点。
因此，虽然有许多州仍维系传统理论法则，多数州已或多或少采用现代选法理论，政策分析理论已成为美国选法理论的部分主流 。
注释：
Von Mehren， Recent Trends in Choice of law Methodology， 60：927 Cornell Law Review 928， 1975.
Livermore， Dissertation on the Questions Which Arise from the Contrariety of the Positive Laws of Different States and Nations， 1828.
Lorenzen， Selected Articles on the Conflict of Laws 193=94， 203， 1947.
C. Cramton， P. Currie
关键词 美国 国际私法 冲突法
中图分类号：D9712 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.001
一、美国国际私法理论发展梳理
（一）传统法律选择理论
美国国际私法的早期理论发展中，Livermore写下了第一本有关法律冲突的书籍 ，书中反映了中世纪“法则区分学家”的思想。
然而，美国第一本最具代表性的著作应推Story法官在1834年所写的Commentaries on the Conflict of Laws ，此书深受荷兰法则区分学家Huber以及普通法传统法则的影响。
Story在其书中主要提出以下基本理论：
1.一国在其领域之内有绝对的主权与管辖权，因此一国法律直接规范其领域内的所有动产与不动产，所有居住于其领域内的本国人与外国人，以及所有域内的契约及行为等。
2.一国法律无权规范其领域外的财务及非居住于其域内之人，不论其是否生于域内。
3.一国的法律在他国具有何种效力，依他国之法律与行政法令，亦即依他国自有之法理、政策以及其明示或默示之同意而定。
4.一国无义务为他国而放弃其基本政策和法制，或为他国而牺牲其利益，或执行有违其本身之安全、幸福或正义与责任理念之法则。
5.“国际礼让”最适当作为一国法律在他国领域内生效之真正基础，其源于他国之自愿同意并仅在不违其本国之政策与利益内，始得加以承认。
然而，Story并没有为选法问题提供一个令人十分满意的准则，他仅提出一些公式来说明应采取何种态度处理问题，但并未对背后所隐藏的如何选择和分析等困难问题提出解决的办法。
随着保护既得权理论在英国法学界的提出，美国国际私法迅速吸收了此理论的形成。二十世纪初期美国国际法教授Joseph H. Beale在其所领导编成的The First Restatement of the Law of Conflict of Laws以及他所著的A Treatise on The Conflict of Laws中將既得权理论和属地主义相结合 。
其立论要点认为：每一个社会团体的法律仅在其域内有效，从属地主义的观点看来，国际社会好像一个界限分明的西洋棋盘，各国法律均被限定于其国家领域内，每一个事件或交易行为都被固定以某一个范域为中心，因此，无重叠情形发生 。这也使得他的最终结论是——选择法律的基本目标是达成判决的统一，而判决一致唯有当各国法律皆适用同一规范内容之准据法时候方能实现。
Beale教授所提的上述理论以及他在著作中所提到的其他法则公式，当时被公认为是自Story以来，美国国际私法中最有意义和影响力的理论。然而，和Story一样，Beale也没有为选法问题提供一个令人满意的准则。Beale的理论虽然包含许多主张，但其所提出来的法律性质与法律世界化观点不仅不完全，而且从许多观点看来也太过简单和有欠精确。此外，当双方当事人在许多国家中进行同一个契约，订约行为或侵权行为的发生地与伤害结果造成地各属于不同的国家时，究竟应将此种契约与侵权行为，置于领土棋盘中的哪个地方？属地主义并未对此棘手问题提出十分满意的解决方法。
（二）现代法律选择理论
1933年David F.Cavers在哈佛大学法律评论中发表了A Critique of the Choice of Law Problems，首次对传统的选法方法提出了批评。Cavers指出美国法院在处理法律冲突案件时，并未仅依联系因素以决定准据法，即法院通常先考虑适用不同的法律时会产生何种不同的结果，然后利用某个特定的联系因素以合理化其所欲适用的准据法，以此方法来达到公平与公正判决的目的。Cavers虽然对美国法院的判决结果表示赞同，却不赞成其所玩的文字游戏 。
因此，Cavers不赞成以管辖权为中心的传统方法，认为选法时所应注意的问题并非是“应依何种法律去选择某一管辖权，使此管辖权之法律，得作为案件之准据法”，而应是“某争议案件应有何种结果才为适当？”
当法院面临选择本国法或外国法问题时，Cavers认为应依下述方法选择：
1.仔细研讨争议事件或交易行为。
2.仔细比较所有可能适用的法律及其适用结果。
3.基于当事人的公平正义以及冲突法律所可能引起的社会政策观点，评价各种适用法律所可能产生的结果。
Cavers虽然给予法院更多审理案件的自由，但并不推崇毫无法则可循，纯粹视个别案件而定的选法方法。他希望法院建立一些法则。 然而，他并未继续深入探讨解决这个问题。
美国现代选法理论中，最具有震撼性的当属Brainerd Currie教授所提出的选法理论。Currie教授于1950年代末期提出著名的“政府利益分析”理论，其选法理论是从分析法院地法开始，他认为：
1.法院首先应决定法院地法含有何种政府的政策，再查明法院地与争议案件的关系，是否密切到得作为一个合法的基础，使法院地具有适用其政策的利益。如有必要，法院应以同样方法，认定外国法所含的政策，以及外国是否具有适用其政策的利益 。
2.若法院地国具有适用其政策的利益，不管外国是否有适用其政策的利益，皆应依法院地法。 3.若法院地国无适用其政策的利益，而外国有适用利益时，应依外国法。
简言之，Currie的理论可说以三个基石所组成：政府的利益，真正的冲突和法院地法 。所谓“真正的冲突”是指二国以上的法律皆对争议的案件有其适用性，且皆具有适用利益而言，在此情形，应依法院地法。
与“真正的冲突”相对的是“虚假的冲突”，指的是仅有一国具有利益者而言，在此情形，应依利益国之法。因此，依Currie的理论，如果法院地法可以适用到争议案件，并且法院地国对案件有适用法律的利益时，则不需要探求外国法的政策为何，因为在此情形下，不管案件性质是“真正的冲突”或是“虚假的冲突”皆应依法院地法 。
哈佛大学教授Arthur von Mehren和Currie一样主张应探求政府的利益或应依最具利益国的法律，但他反对Currie认为应给予法院地法优先适用权的理论部分，而主张当数国对争议案件都具有利益的时候应该基于多数管辖的考虑因素，找到最适当的解决方法。
他与Donald Trautman教授共同出版了the Law of Multistate Problems，提出“功能的分析”理论，代替了Currie纯粹依照法院地法的理论，以解决“真正的冲突案件”适用的法律问题。
他们主要认为，当法院确定一国是否具有适用法律的利益时，不能仅从纯粹国内法的规范意旨来看，而必须对法律本身做多国的考虑。
因此，在涉外案件中，一国应考虑法律在国内案件中所含有的政策以及“多国因素”两者，才能决定法律的规范界限为何，而所谓“多国因素”包括了互惠主义、促进多国活动、保护合理的期待、处理类似案件的公平性以及管理可能性、法律公式化时之简单性与经济性等。
纵观这种选法理论，最值得注意的部分是对真正的冲突案件所主张的处理方式：
1.应先决定个别的政策各具有如何的强度，而通常刚出现的政策较一个退化中的政策为强。
2.鉴于特别法应优先于普通法之解释法则，冲突法律中之较特殊者，应优先选择之。
3.倘若一个较严格的法律与一个较温和的法律皆能有效地达成政策目的时，应采用较温和之法。
4.其他的案件可以依照“一切关系国的共通涉外政策”为解决方法，这个政策基于法律的可行性、简单性及管理可能性等观念。
5.如果上面的办法都不能找出准据法，法院应该重新再做考虑。有些案件可以优先适用最能提高国际活动之法，有些则应依最少干涉当事人意愿之法。
当所有方法皆用尽，可以按照經济性和简单性等考虑因素，以及为了减少不熟悉法律而导致判决错误的可能性等理由，适用法院地法 。
二、结论
缺乏确定性与一致性可以说是美国现代选法理论的共通缺点 。然而，现代选法理论较传统法理论更注意案件的个别性，因此除去抽象及机械法则，代之以机动性的政策分析法则，深入实质法律的规范意旨，主义判决结果的公平性与合理性，诚有其优点。
因此，虽然有许多州仍维系传统理论法则，多数州已或多或少采用现代选法理论，政策分析理论已成为美国选法理论的部分主流 。
注释：
Von Mehren， Recent Trends in Choice of law Methodology， 60：927 Cornell Law Review 928， 1975.
Livermore， Dissertation on the Questions Which Arise from the Contrariety of the Positive Laws of Different States and Nations， 1828.
Lorenzen， Selected Articles on the Conflict of Laws 193=94， 203， 1947.
C. Cramton， P. Currie