论文部分内容阅读
摘要 在职务犯罪的侦查与批捕起诉以及审判的过程中，侦查部门与其他部门存在巨大的分歧和争议，有些人认为是职务犯罪问题，有些人认为法无明文不为罪。本文认为法律的生命在于实践，在于解释，否则再好的法律职能也是一纸空文。本文将从职务犯罪职权的概念入手对职务犯罪的内涵进行分析，进而对职务犯罪职权的范围即外延进行解释，从而达到对职务犯罪正确认定的目标。
关键词 职务犯罪 职权范围 法律职能
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.352
作为基层人民检察院贪污贿赂局工作人员，在查办职务犯罪案件过程中，发现有大量的涉嫌职务犯罪案件的犯罪嫌疑人对职权范围的认定存在疑问，继而对其存在的涉嫌职务犯罪的行为认定存在认识上的分歧，并且在报捕过程中，上级部门向办案人员提出过相关的指导和提示。这样提醒办案人如何认定职权范围是查办案件的关键环节，通过此次研究希望能够得出对职权范围的相对宽泛的认定，以期更好的查办职务犯罪行为，不负国家和人民的重托和希望。
一、职务犯罪职权的概念和内涵
如果单从职务犯罪入手进行论文写作，大概以作者的能力在本篇论文中论述清楚是十分困难的。本文只从职务犯罪中职权认定的方面入手对职务犯罪加以认定，因为很多职务犯罪看起来似是而非，说是职务犯罪，从法律规定条文中来看又不是犯罪嫌疑人的职权范围。
职务犯罪职权的基本概念在法律中没有明文的规定和解释，那么我们先分开来分析职务犯罪和职权。从字面意义上来理解职务犯罪是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，破坏国家工作人员的廉洁性，依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪，包括《刑法》规定的“贪污贿赂罪”、“渎职罪”和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。从职权的字面意思理解就是职权范围内的能力。职权是指管理职位所固有的发布命令和希望命令得到执行的—种权力。职权是古典学者的一大信条，它视为把组织紧密结合起来的粘合剂，职权可以下委让给下属管理人员，授予他们一定的权力，同时规定他们在一定范围内可以行使这种权力。将二者联系起来，就是职务犯罪中犯罪嫌疑人具有的执行公务权力，或是将其权力委托给下属管理人员行使的权力。当然这个权力并非凭空而出，而是出于法律的规定或者组织的授权获得的。那么我们已经明白职务犯罪职权的基本概念，我们来分析一下职权的范围和外延的应有之意。
二、职务犯罪职权的范围和外延
既然要分析的是职务犯罪的职权问题，那么先跳过职务犯罪中过于繁琐的职务犯罪中的主体认定问题，只考虑犯罪嫌疑人的主体身份符合国家工作人员的身份。既然是国家工作人员的职务行为，那么他们的职务行为的界限就应该是他们的职权范围，而外延就是职权行为界限的应有之意，就是他们的范围的外延。在国家机器的运转过程中，每个零部件都有其具体的工作职责，这个工作职责就是职权范围，职权范围大都有明文规定，都有具体的法律条文或者组织规章予以界定。但是在实际工作过程中，都会存在特殊情况，不是按照法律和制度规章的条条框框来展开的，存在制度设计中的缺失和漏洞。这种情况也是在所难免的，如同法律规定一样，所有的法律都是事后法，就是出问题了，才会想起制定法律对某种行为进行约束。现在的实际情况是在职务犯罪过程中，名目张胆的破坏法律规定的事少了，但是新情况、新问题就会不断的涌现，打所谓的擦边球越来越多了。没出问题的时候，所有的权力都是我的，我什么问题都负责出了问题，就推脱责任，这个事情不是我负责的，谁负责，我不知道，不清楚，法律没规定。
在职权范围的规定上是非常明确的，但是明确不代表没有问题。本文认为职务犯罪职权范围应包含自身法律和规定直接规定的范围之外，还应该包含由其职权衍生出来的其他权力，包括利用其职权上的影响力，造成利用其他人职权，做出的违反法律规定的行为，这里不仅包括《刑法》规定的利用影响力受贿行为，还包括其他没有法律规定的其他利用影响力的职务犯罪行为。本文认为这样做并非是对罪行法定原则的违反，而是出于对飞速发展的职务犯罪的—种认知后的确定行为，是正确运用法律保障社会正常运转的方式。张明楷教授子在对法律适用方面一直出于思考的前沿，张教授在认定关于一个犯罪犯罪行为既是对法律的一般条款的违反又是对法律特殊条款的违反时，如果法律特殊条款的违法处理轻于一般法律条款的违法处理，那么就不应按照特殊条款由于一般条款的处理原则，而是按照从重原则对法律进行处理。张教授认为这样做的原因是因为现有的法律体系并不完善，如果按照特殊条款打击犯罪就会影响对犯罪分子的处理，为法律条款的打开一个口子，这也是正确应用法律解释来对法律条文的一种有力补充。本文对张教授这种观点非常的赞同，认为法律的生命在于解释，如果仅仅按照法律的条文就事论事，我们的法律工作者就是失职，或者是法律工作者的一种渎职表现形式。
三、如何利用职务犯罪职权分析来认定犯罪
本文希望通过案例的形式，对职权范围进行分析和解读。我们试着从案例中发现法律规定和法律实践中的不同，发现侦查人员的困惑和难处。
虚拟案例：某国有公司，准备采购一批设备，在采购过程中，该公司一把手将该公司采购的意向告知某投标单位，投标单位之后中标，给予该公司一把手好处费若干。从本案的办理过程中，办案人员查清案件事实之后，认定该公司的一把手利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人好处，应当认定具有该公司—把手具有受贿犯罪的嫌疑，并将其拘留，并且移送公诉部门起诉。在起诉过程中，公诉部门提出一个观点，认为该公司一把手在职责范围中，没有提到具有负责产品采购这一项，需要对此项工作补充侦查。本人拿到补充侦查决定之后，与他人办案人员一起探讨，发现其他办案人员也存在这种问题，就是职务范围中没有明确写清楚负责某项职责，作为单位的—把手是否应该能认定该行为是职务行为。按照法律规定的要求，移送起诉要求要达到犯罪事实清楚，证据确实充分的标准，公诉部门的观点没有任何问题。但是在职务犯罪侦查过程中，犯罪嫌疑人单位的职责范围的规定中确实没有有关的职责条款规定。如果死扣条文规定，那么该犯罪嫌疑人就不应认定为受贿犯罪，原因就是无法认定该犯罪嫌疑人具有职权，没有职权就不是执行公务行为，不应认定为职务犯罪。这也就是本文想要探讨的核心问题，职权的范围在哪里。如果没有法律的规定和单位规章制度的规定，该怎么处理。这就是属于职权的外延问题，是职权范围本身的应有之意。作为单位本身的一把手，本身就应该对单位的全部行为负责，就是说单位一把手本身的行为，职权范围应该是包含单位所有的职权，不论其是分管的职权还是直管的职权，都应属于本身的职权范围。但本文并不是说，单位其他人的职务犯罪行为，都应由单位的一把手进行负责，那样就会导致职务犯罪责任的无限扩大化，也不符合罪责法定的原则。本文强调的是在关于犯罪嫌疑人本身的行为，具有职务犯罪的其他构成要件之后，再回头探讨是否具有职权范围的时候，应该是按照职务犯罪的职权的范围的应有之意来进行划定，而这并非是职务犯罪职权的扩大化，而是职权范围的本来的范畴。这种情况类似于共同犯罪中的首要分子，首要分子要对犯罪集团的全部犯罪行为承担责任。本文不是违反法律原则对不同类型的犯罪进行类推，而是在关于法律的规定中存在此种情况，而这种情况应当被适用于其他的法律解释之中。这种职权范围的认定模式并不是對职权范围的无限放大，而是在更好的理解立法意图的基础之上，更好的解释法律，能够很好的起到打击职务犯罪的目的。 在此我们再来讨论一个案例。一个国有企业的老总，让办公室主任办理大量的超市购物卡，办公室主任购卡后，交给该企业老总。该企业老总告诉办公室主任入账到食堂支出中。经举报，企业老总称将超市购物卡送给与企相关的企业和国家机关的工作人员，但并不能说明具体的人员。这种情况我们需要讨论的是该企业老总是个人行为还是属于单位行为，是个人的贪污行为，还是企业的行贿行为。该企业老总的行为，并未与其他企业的领导班子成员研究，应该属于企业老总的个人行为，那么企业老总将购物卡送与他人应当属于事后的处分行为，应当认定为企业老总的个人的贪污行为。在贪污罪的法律规定中，有明文规定，贪污罪是指国家工作人员和受国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公私财物的行为。在我们一般的刑法解释中，非法占有公私财产的行为应当是以个人占有目的，意思就是排除了非个人占有为目的的其他占有方式。那么我们假设一种情况，就是极限推理的方式，这也是张明楷教授推崇的一种方式，就是假设一种极限，极限问题解决，其他问题就迎刃而解了。这种情况造成一种情况是A国有单位老总利用单位的国有资产，为其他多个单位老总谋取福利和好处，然后其他老总也是按照此种方式给其他多个单位老总谋取好处和福利，假定这些单位都有业务往来。那么按照非法占有为目的，是个人占有为目的，这些老总都不是个人占有为目的，而是为其他人占有，而且是为了解决公司的问题，因为这些单位都有业务往来，谁也定不了罪。那么推理大一些，就是全国的国有机关企事业單位、机关团体都按照此种方式侵占国有财产，那么就没有贪污罪这个罪名，每个人都以此种方式获利，而且能够逃避法律的追究。因此在认定占有的过程中，在当事人以为单位办事，而侵吞国有财产送与他人的情况下，应当认定当事人具有侵占的主观故意，应当认定当事人的贪污行为在先，而处分行为在后。在我们之前的办案过程中，包括协助纪委办案过程中，经常会遇到这样类似的问题。国有资产没有了，花了。干什么花了，为公务支出了。谁定的，老总定的。老总说，我是为单位办事。我们经常束手无策，无法认定贪污行为，只能给予纪律处分，不了了之了。本文认为此种情况应当认定为贪污行为的成立。目前司法解释也出台了，关于受贿罪的数额认定问题时，受贿后用于公务支出部分也应当认定为受贿，不应排除在受贿数额之外。目前，在司法实践中，还是对此部分的认定存在严格遵守法律条文的文意解释的框架之内，没有深刻理解罪名的应有之意，导致大量的犯罪行为没有处理。
关键词 职务犯罪 职权范围 法律职能
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.352
作为基层人民检察院贪污贿赂局工作人员，在查办职务犯罪案件过程中，发现有大量的涉嫌职务犯罪案件的犯罪嫌疑人对职权范围的认定存在疑问，继而对其存在的涉嫌职务犯罪的行为认定存在认识上的分歧，并且在报捕过程中，上级部门向办案人员提出过相关的指导和提示。这样提醒办案人如何认定职权范围是查办案件的关键环节，通过此次研究希望能够得出对职权范围的相对宽泛的认定，以期更好的查办职务犯罪行为，不负国家和人民的重托和希望。
一、职务犯罪职权的概念和内涵
如果单从职务犯罪入手进行论文写作，大概以作者的能力在本篇论文中论述清楚是十分困难的。本文只从职务犯罪中职权认定的方面入手对职务犯罪加以认定，因为很多职务犯罪看起来似是而非，说是职务犯罪，从法律规定条文中来看又不是犯罪嫌疑人的职权范围。
职务犯罪职权的基本概念在法律中没有明文的规定和解释，那么我们先分开来分析职务犯罪和职权。从字面意义上来理解职务犯罪是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，破坏国家工作人员的廉洁性，依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪，包括《刑法》规定的“贪污贿赂罪”、“渎职罪”和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。从职权的字面意思理解就是职权范围内的能力。职权是指管理职位所固有的发布命令和希望命令得到执行的—种权力。职权是古典学者的一大信条，它视为把组织紧密结合起来的粘合剂，职权可以下委让给下属管理人员，授予他们一定的权力，同时规定他们在一定范围内可以行使这种权力。将二者联系起来，就是职务犯罪中犯罪嫌疑人具有的执行公务权力，或是将其权力委托给下属管理人员行使的权力。当然这个权力并非凭空而出，而是出于法律的规定或者组织的授权获得的。那么我们已经明白职务犯罪职权的基本概念，我们来分析一下职权的范围和外延的应有之意。
二、职务犯罪职权的范围和外延
既然要分析的是职务犯罪的职权问题，那么先跳过职务犯罪中过于繁琐的职务犯罪中的主体认定问题，只考虑犯罪嫌疑人的主体身份符合国家工作人员的身份。既然是国家工作人员的职务行为，那么他们的职务行为的界限就应该是他们的职权范围，而外延就是职权行为界限的应有之意，就是他们的范围的外延。在国家机器的运转过程中，每个零部件都有其具体的工作职责，这个工作职责就是职权范围，职权范围大都有明文规定，都有具体的法律条文或者组织规章予以界定。但是在实际工作过程中，都会存在特殊情况，不是按照法律和制度规章的条条框框来展开的，存在制度设计中的缺失和漏洞。这种情况也是在所难免的，如同法律规定一样，所有的法律都是事后法，就是出问题了，才会想起制定法律对某种行为进行约束。现在的实际情况是在职务犯罪过程中，名目张胆的破坏法律规定的事少了，但是新情况、新问题就会不断的涌现，打所谓的擦边球越来越多了。没出问题的时候，所有的权力都是我的，我什么问题都负责出了问题，就推脱责任，这个事情不是我负责的，谁负责，我不知道，不清楚，法律没规定。
在职权范围的规定上是非常明确的，但是明确不代表没有问题。本文认为职务犯罪职权范围应包含自身法律和规定直接规定的范围之外，还应该包含由其职权衍生出来的其他权力，包括利用其职权上的影响力，造成利用其他人职权，做出的违反法律规定的行为，这里不仅包括《刑法》规定的利用影响力受贿行为，还包括其他没有法律规定的其他利用影响力的职务犯罪行为。本文认为这样做并非是对罪行法定原则的违反，而是出于对飞速发展的职务犯罪的—种认知后的确定行为，是正确运用法律保障社会正常运转的方式。张明楷教授子在对法律适用方面一直出于思考的前沿，张教授在认定关于一个犯罪犯罪行为既是对法律的一般条款的违反又是对法律特殊条款的违反时，如果法律特殊条款的违法处理轻于一般法律条款的违法处理，那么就不应按照特殊条款由于一般条款的处理原则，而是按照从重原则对法律进行处理。张教授认为这样做的原因是因为现有的法律体系并不完善，如果按照特殊条款打击犯罪就会影响对犯罪分子的处理，为法律条款的打开一个口子，这也是正确应用法律解释来对法律条文的一种有力补充。本文对张教授这种观点非常的赞同，认为法律的生命在于解释，如果仅仅按照法律的条文就事论事，我们的法律工作者就是失职，或者是法律工作者的一种渎职表现形式。
三、如何利用职务犯罪职权分析来认定犯罪
本文希望通过案例的形式，对职权范围进行分析和解读。我们试着从案例中发现法律规定和法律实践中的不同，发现侦查人员的困惑和难处。
虚拟案例：某国有公司，准备采购一批设备，在采购过程中，该公司一把手将该公司采购的意向告知某投标单位，投标单位之后中标，给予该公司一把手好处费若干。从本案的办理过程中，办案人员查清案件事实之后，认定该公司的一把手利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人好处，应当认定具有该公司—把手具有受贿犯罪的嫌疑，并将其拘留，并且移送公诉部门起诉。在起诉过程中，公诉部门提出一个观点，认为该公司一把手在职责范围中，没有提到具有负责产品采购这一项，需要对此项工作补充侦查。本人拿到补充侦查决定之后，与他人办案人员一起探讨，发现其他办案人员也存在这种问题，就是职务范围中没有明确写清楚负责某项职责，作为单位的—把手是否应该能认定该行为是职务行为。按照法律规定的要求，移送起诉要求要达到犯罪事实清楚，证据确实充分的标准，公诉部门的观点没有任何问题。但是在职务犯罪侦查过程中，犯罪嫌疑人单位的职责范围的规定中确实没有有关的职责条款规定。如果死扣条文规定，那么该犯罪嫌疑人就不应认定为受贿犯罪，原因就是无法认定该犯罪嫌疑人具有职权，没有职权就不是执行公务行为，不应认定为职务犯罪。这也就是本文想要探讨的核心问题，职权的范围在哪里。如果没有法律的规定和单位规章制度的规定，该怎么处理。这就是属于职权的外延问题，是职权范围本身的应有之意。作为单位本身的一把手，本身就应该对单位的全部行为负责，就是说单位一把手本身的行为，职权范围应该是包含单位所有的职权，不论其是分管的职权还是直管的职权，都应属于本身的职权范围。但本文并不是说，单位其他人的职务犯罪行为，都应由单位的一把手进行负责，那样就会导致职务犯罪责任的无限扩大化，也不符合罪责法定的原则。本文强调的是在关于犯罪嫌疑人本身的行为，具有职务犯罪的其他构成要件之后，再回头探讨是否具有职权范围的时候，应该是按照职务犯罪的职权的范围的应有之意来进行划定，而这并非是职务犯罪职权的扩大化，而是职权范围的本来的范畴。这种情况类似于共同犯罪中的首要分子，首要分子要对犯罪集团的全部犯罪行为承担责任。本文不是违反法律原则对不同类型的犯罪进行类推，而是在关于法律的规定中存在此种情况，而这种情况应当被适用于其他的法律解释之中。这种职权范围的认定模式并不是對职权范围的无限放大，而是在更好的理解立法意图的基础之上，更好的解释法律，能够很好的起到打击职务犯罪的目的。 在此我们再来讨论一个案例。一个国有企业的老总，让办公室主任办理大量的超市购物卡，办公室主任购卡后，交给该企业老总。该企业老总告诉办公室主任入账到食堂支出中。经举报，企业老总称将超市购物卡送给与企相关的企业和国家机关的工作人员，但并不能说明具体的人员。这种情况我们需要讨论的是该企业老总是个人行为还是属于单位行为，是个人的贪污行为，还是企业的行贿行为。该企业老总的行为，并未与其他企业的领导班子成员研究，应该属于企业老总的个人行为，那么企业老总将购物卡送与他人应当属于事后的处分行为，应当认定为企业老总的个人的贪污行为。在贪污罪的法律规定中，有明文规定，贪污罪是指国家工作人员和受国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公私财物的行为。在我们一般的刑法解释中，非法占有公私财产的行为应当是以个人占有目的，意思就是排除了非个人占有为目的的其他占有方式。那么我们假设一种情况，就是极限推理的方式，这也是张明楷教授推崇的一种方式，就是假设一种极限，极限问题解决，其他问题就迎刃而解了。这种情况造成一种情况是A国有单位老总利用单位的国有资产，为其他多个单位老总谋取福利和好处，然后其他老总也是按照此种方式给其他多个单位老总谋取好处和福利，假定这些单位都有业务往来。那么按照非法占有为目的，是个人占有为目的，这些老总都不是个人占有为目的，而是为其他人占有，而且是为了解决公司的问题，因为这些单位都有业务往来，谁也定不了罪。那么推理大一些，就是全国的国有机关企事业單位、机关团体都按照此种方式侵占国有财产，那么就没有贪污罪这个罪名，每个人都以此种方式获利，而且能够逃避法律的追究。因此在认定占有的过程中，在当事人以为单位办事，而侵吞国有财产送与他人的情况下，应当认定当事人具有侵占的主观故意，应当认定当事人的贪污行为在先，而处分行为在后。在我们之前的办案过程中，包括协助纪委办案过程中，经常会遇到这样类似的问题。国有资产没有了，花了。干什么花了，为公务支出了。谁定的，老总定的。老总说，我是为单位办事。我们经常束手无策，无法认定贪污行为，只能给予纪律处分，不了了之了。本文认为此种情况应当认定为贪污行为的成立。目前司法解释也出台了，关于受贿罪的数额认定问题时，受贿后用于公务支出部分也应当认定为受贿，不应排除在受贿数额之外。目前，在司法实践中，还是对此部分的认定存在严格遵守法律条文的文意解释的框架之内，没有深刻理解罪名的应有之意，导致大量的犯罪行为没有处理。