论文部分内容阅读
中介机构执业人员对执业过程中知悉的有关客户的商业秘密有保密的义务，这一点早已成为中介机构执业人员的行为准则。但对于客户的违法行为，是否应替客户保守秘密？是否要向有关政府部门或司法部门举报？这些问题一直困扰着中介机构的执业人员，理论界、政府部门和司法部门对此都有不同的认识，莫衷一是。弄清这个问题，对执业人员十分重要，也有利于构建政府部门、司法部门与中介机构的和谐关系。
中介机构从事的是一种特殊的职业，其工作基础是与客户之间建立起一种相互信赖的关系。在执业过程中，执业人员会接触、了解客户大量的秘密。中介行业的法律、执业准则和职业道德准则中都有关于中介机构及其执业人员对于“在执业过程中知悉的业务秘密负有保密的义务”的规定。这里说的“业务秘密”是否包括违法行为，法律或执业准则中并没有予以明确，这就为上述问题产生争论埋下了伏笔。争论主要源自两种不同的观点。
第一种观点认为，中介机构的执业人员对执业过程中知悉的合法秘密负有保密的义务，对于违法行为则不但不能保密，还应主动向有关部门揭发举报。理由是：第一，违法行为对社会具有一定的危害性，控告和检举违法行为是每一位公民的基本义务。中介机构的执业人员首先是公民，然后才是执业人员，应当首先尽到一位公民的义务；第二，中介机构执业人员必须合法执业，其工作范围应仅限于合法的部分，因此，对于所知悉的违法行为不能保密，否则，就是违法执业，故而承担相应的法律后果；第三，中介机构执业人员在执业过程中一方面应维护客户权益，但同时还必须维护社会公众的合法权益。如果对客户的违法行为不予检举揭发，则是以牺牲社会公众利益为代价而维护客户的非法利益，有悖职业道德；第四，尽管个人隐私收到法律保护，但仅限于对合法隐私的保护。对于损害社会公共利益或他人利益的隐私，则不被法律保护。因此，中介机构执业人员如果知悉此类隐私，须及时向有关部门举报。
第二种观点认为，在一般情况下，中介机构执业人员对其在执业过程中知悉的秘密负有保密的义务。这里的“秘密”不仅指国家机密、商业秘密和个人隐私，也包括客户的违法行为。理由是：第一，中介机构执业人员执行业务属于履行特定职责的行为，履行特定职责的义务应优先于作为一般公民的义务；第二，中介机构的职责不同于政府部门和司法部门的职责，中介机构只是根据法律法规的要求和执业准则规定的程序，执行与其资质相对应的业务活动，并出具业务报告。至于发现并惩处公民、法人或其他组织的违法行为，应是相关政府部门和司法部门的职责。当然，作为一般公民，有举报他人违法行为的义务，但对于中介机构执业人员应做例外处理；第三，有些违法行为比较复杂，由一系列关联的行为构成。中介机构执业人员可能由于知识、条件所限，无法判定有关行为的性质。比如，有的中介机构只了解其中的一个阶段或一个局部，并不知晓解其全貌，难以判断是否是违法行为，贸然举报恐怕唐突。如果中介机构为了减轻自己的责任，举报了“疑似违法行为”，则一方面可能加大了政府部门的执法成本和司法部门的司法成本，更有可能甚至冤枉客户，破坏了与客户之间的信任。如果中介机构执业人员完全履行了保密义务，但后来客户有关秘密确属违法行为，则执业人员会因为没有及时检举揭发而被追究责任。因此，赋予中介机构执业人员举报义务，会使他们始终处于进退两难的境地；第四，中介机构人员执行业务基于与客户之间的相互信赖关系，如果随意举报，会破坏他们之间的信任，于是导致客户不敢如实向中介机构提供有关信息资料，从而影响中介机构的执业质量。
对于这两种观点，我赞成后者。我国律师法、注册会计师法及资产评估执业准则等法规，都规定了中介机构执业人员对于在执业过程中知悉的秘密有保密的义务，虽然没有说清楚所谓的“秘密”是否包含了违法行为，但笔者认为应当是包括的。律师、注册会计师、评估行业等中介服务行业在我国的发展历史并不长，但在国外却有上百年的历史，他们在社会经济生活中具有十分重要的作用，有其职业特点和特有的运行规律。我国有关中介行业法律法规和执业准则，包括有关保密条款的规定，都是借鉴了国外比较成熟的做法。很多市场经济比较成熟、中介行业比较发达的国家的法律都有关于保密特权的规定。《美国联邦民事诉讼规则》第26条第2款规定：任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的具有关联性，但不属于保密特权的任何事项。这里所谓的保密特权，是指由于某些人的特殊身份、地位或岗位而取得的一种法律认可的，特别准许其不提供证据及不出庭作证的法定权利。这里就包括中介机构从业人员，如律师、注册会计师、评估师等。该特权的主要内容是，当事人和中介机构执业人员的信息往来，在未经当事人同意的情况下，不能向外界泄露。其立法本意，对律师来说，是由于人们对于财富、权利、智慧和能力等资源的占有是不对等的，这些不对等为法庭公平审理案件造成了各种负担和障碍。为使案件能够尽量在事实真相的基础上加以审理，就需要律师发挥作用，特别是为处于弱势一方发挥作用。为了达到这个目的，必须有一种机制，能够使律师全面了解情况，即，使当事人能够向律师提供对自己有利的情况，更能将其他情况，包括对自己不利的情况毫无保留地告诉律师，从而便于律师开展工作。这种机制便是律师的保密特权：律师保守秘密受到法律保护。如果没有保密特权，当事人就不敢向律师提供实情，律师也无法保守秘密，如此下去，当事人与律师之间无法形成一种信赖关系，整个律师制度就会受到破坏，整个社会也就难以“法治”了。
注册会计师行业也是这样。在市场经济中之所以需要注册会计师，主要是买卖双方博弈的结果。买方由于条件限制不能亲自审查卖方账目；卖方考虑允许买方查阅财务资料会影响其购买决策，因此不愿买方如此操作。双方都能接受的是，聘请注册会计师对卖方的财务会计报表进行审计，并要求被审计单位如实提供有关财务会计资料，否则，难以出具客观、公正的审计报告。注册会计师必须对客户提供的财务会计信息资料的保密义务便从此而来。保密义务避免了被审计单位在提供资料信息时可能产生的“保留、隐瞒、忧虑、猜疑和惶恐”等。
评估行业亦是如此。在市场交易中，之所以需要资产评估，一方面，卖方对自己所要出卖的资产的价值难以作出准确判断，需要请专业的评估机构进行评估，以供交易决策参考。退一步讲，即使卖方自己能够评估所要出卖资产的价值，但自卖自评，形式上缺乏公正，买方不会认可。另一方面，买方对其所要投资购买的资产的价值并不清楚，自己又由于条件所限，难以科学确定其价值。事实上，买方是无法评估卖方资产价值的，因为卖方出于保密的考虑不回将详尽的信息资料提供给买方。所以，买卖双方都能接受的方式是，请专业评估机构来进行评估，一是因为专业评估机构具有专业知识，能够比较准确地评估出交易资产的价值，二是因为专业评估机构身份独立，有职业道德的约束，有条件做到客观、公正。评估师评估资产价值有一个前提条件，就是被评估单位必须如实向评估机构提供信息资料，而评估师必须对这些信息资料保密，包括有关违法行为。否则，被评估单位必然心存顾虑，很难提供完整准确的信息资料，因而评估师很难得出科学客观的评估结论，进而损害投资者利益。
从以上分析可以看出，无论是律师，还是注册会计师、资产评估等中介服务行业，都负有对其在执业过程中知悉的商业秘密保密的责任，这里的秘密应包括对当事人有利的抑或不利的，合法的抑或非法的。中介机构执业人员对在执业过程中知悉的当事人的违法行为予以揭露举报，看起来似乎理所当然，实际上弊大于利。其利是能够及时揭露违法行为，有助于执法部门或政法机关查处案件。其弊是会破坏中介机构与当事人之间的信赖关系，从根本上动摇当事人对中介机构的信任感，最后导致对整个中介行业的否定；反之，中介机构执业人员对执业中知悉的违法行为也予以保密，看起来有悖于法制精神，有放纵违法行为之嫌，实际上，对社会是有利的。在法律上，没有绝对的公平，当利弊并存时，只能两利相权取其重，两害相权取其轻。西方有一句话，叫有时隐瞒真相比揭露真相带来更大的好处。这样做的目的是为了社会利益最大化，法国学者安德烈·达迷说得很好：“职业秘密的唯一基础就是社会利益。”
当然，中介机构保守客户的秘密，但决不能迎合客户的违法要求，出具虚假证明文件，甚至为客户出谋划策或协助客户实施违法行为。对于在执业过程中发现的违法行为，中介机构可以选择不承接此单业务，如要承接，需在出具业务报告时按照执业准则的要求，恰当出具保留意见，或拒绝表示意见，必要时要加以说明。即，用业务报告说话，但不主动举报。中介机构替客户保密也不是绝对的，应坚持原则性与灵活性相结合的原则，对于与其业务无关的，对于客户已经实施或正在实施的严重危害国家利益、社会利益或危害国家安全的，严重危害他人人身安全或自身生命安全的等情况应当及时向有关部门举报。中介机构执业人员在配合有关执法部门和司法部门调查时，不得做伪证。
笔者建议在制定相关法律时，充分考虑中介行业的特点，借鉴国外较为成熟的做法，对中介机构执业人员的保密义务进行更加明确和具体的规定。可具体表述如下：“中介机构的执业人员对于执业中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密。但严重危害国家、社会利益和人身安全的违法犯罪行为除外。”
（作者单位：中国资产评估协会）
中介机构从事的是一种特殊的职业，其工作基础是与客户之间建立起一种相互信赖的关系。在执业过程中，执业人员会接触、了解客户大量的秘密。中介行业的法律、执业准则和职业道德准则中都有关于中介机构及其执业人员对于“在执业过程中知悉的业务秘密负有保密的义务”的规定。这里说的“业务秘密”是否包括违法行为，法律或执业准则中并没有予以明确，这就为上述问题产生争论埋下了伏笔。争论主要源自两种不同的观点。
第一种观点认为，中介机构的执业人员对执业过程中知悉的合法秘密负有保密的义务，对于违法行为则不但不能保密，还应主动向有关部门揭发举报。理由是：第一，违法行为对社会具有一定的危害性，控告和检举违法行为是每一位公民的基本义务。中介机构的执业人员首先是公民，然后才是执业人员，应当首先尽到一位公民的义务；第二，中介机构执业人员必须合法执业，其工作范围应仅限于合法的部分，因此，对于所知悉的违法行为不能保密，否则，就是违法执业，故而承担相应的法律后果；第三，中介机构执业人员在执业过程中一方面应维护客户权益，但同时还必须维护社会公众的合法权益。如果对客户的违法行为不予检举揭发，则是以牺牲社会公众利益为代价而维护客户的非法利益，有悖职业道德；第四，尽管个人隐私收到法律保护，但仅限于对合法隐私的保护。对于损害社会公共利益或他人利益的隐私，则不被法律保护。因此，中介机构执业人员如果知悉此类隐私，须及时向有关部门举报。
第二种观点认为，在一般情况下，中介机构执业人员对其在执业过程中知悉的秘密负有保密的义务。这里的“秘密”不仅指国家机密、商业秘密和个人隐私，也包括客户的违法行为。理由是：第一，中介机构执业人员执行业务属于履行特定职责的行为，履行特定职责的义务应优先于作为一般公民的义务；第二，中介机构的职责不同于政府部门和司法部门的职责，中介机构只是根据法律法规的要求和执业准则规定的程序，执行与其资质相对应的业务活动，并出具业务报告。至于发现并惩处公民、法人或其他组织的违法行为，应是相关政府部门和司法部门的职责。当然，作为一般公民，有举报他人违法行为的义务，但对于中介机构执业人员应做例外处理；第三，有些违法行为比较复杂，由一系列关联的行为构成。中介机构执业人员可能由于知识、条件所限，无法判定有关行为的性质。比如，有的中介机构只了解其中的一个阶段或一个局部，并不知晓解其全貌，难以判断是否是违法行为，贸然举报恐怕唐突。如果中介机构为了减轻自己的责任，举报了“疑似违法行为”，则一方面可能加大了政府部门的执法成本和司法部门的司法成本，更有可能甚至冤枉客户，破坏了与客户之间的信任。如果中介机构执业人员完全履行了保密义务，但后来客户有关秘密确属违法行为，则执业人员会因为没有及时检举揭发而被追究责任。因此，赋予中介机构执业人员举报义务，会使他们始终处于进退两难的境地；第四，中介机构人员执行业务基于与客户之间的相互信赖关系，如果随意举报，会破坏他们之间的信任，于是导致客户不敢如实向中介机构提供有关信息资料，从而影响中介机构的执业质量。
对于这两种观点，我赞成后者。我国律师法、注册会计师法及资产评估执业准则等法规，都规定了中介机构执业人员对于在执业过程中知悉的秘密有保密的义务，虽然没有说清楚所谓的“秘密”是否包含了违法行为，但笔者认为应当是包括的。律师、注册会计师、评估行业等中介服务行业在我国的发展历史并不长，但在国外却有上百年的历史，他们在社会经济生活中具有十分重要的作用，有其职业特点和特有的运行规律。我国有关中介行业法律法规和执业准则，包括有关保密条款的规定，都是借鉴了国外比较成熟的做法。很多市场经济比较成熟、中介行业比较发达的国家的法律都有关于保密特权的规定。《美国联邦民事诉讼规则》第26条第2款规定：任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的具有关联性，但不属于保密特权的任何事项。这里所谓的保密特权，是指由于某些人的特殊身份、地位或岗位而取得的一种法律认可的，特别准许其不提供证据及不出庭作证的法定权利。这里就包括中介机构从业人员，如律师、注册会计师、评估师等。该特权的主要内容是，当事人和中介机构执业人员的信息往来，在未经当事人同意的情况下，不能向外界泄露。其立法本意，对律师来说，是由于人们对于财富、权利、智慧和能力等资源的占有是不对等的，这些不对等为法庭公平审理案件造成了各种负担和障碍。为使案件能够尽量在事实真相的基础上加以审理，就需要律师发挥作用，特别是为处于弱势一方发挥作用。为了达到这个目的，必须有一种机制，能够使律师全面了解情况，即，使当事人能够向律师提供对自己有利的情况，更能将其他情况，包括对自己不利的情况毫无保留地告诉律师，从而便于律师开展工作。这种机制便是律师的保密特权：律师保守秘密受到法律保护。如果没有保密特权，当事人就不敢向律师提供实情，律师也无法保守秘密，如此下去，当事人与律师之间无法形成一种信赖关系，整个律师制度就会受到破坏，整个社会也就难以“法治”了。
注册会计师行业也是这样。在市场经济中之所以需要注册会计师，主要是买卖双方博弈的结果。买方由于条件限制不能亲自审查卖方账目；卖方考虑允许买方查阅财务资料会影响其购买决策，因此不愿买方如此操作。双方都能接受的是，聘请注册会计师对卖方的财务会计报表进行审计，并要求被审计单位如实提供有关财务会计资料，否则，难以出具客观、公正的审计报告。注册会计师必须对客户提供的财务会计信息资料的保密义务便从此而来。保密义务避免了被审计单位在提供资料信息时可能产生的“保留、隐瞒、忧虑、猜疑和惶恐”等。
评估行业亦是如此。在市场交易中，之所以需要资产评估，一方面，卖方对自己所要出卖的资产的价值难以作出准确判断，需要请专业的评估机构进行评估，以供交易决策参考。退一步讲，即使卖方自己能够评估所要出卖资产的价值，但自卖自评，形式上缺乏公正，买方不会认可。另一方面，买方对其所要投资购买的资产的价值并不清楚，自己又由于条件所限，难以科学确定其价值。事实上，买方是无法评估卖方资产价值的，因为卖方出于保密的考虑不回将详尽的信息资料提供给买方。所以，买卖双方都能接受的方式是，请专业评估机构来进行评估，一是因为专业评估机构具有专业知识，能够比较准确地评估出交易资产的价值，二是因为专业评估机构身份独立，有职业道德的约束，有条件做到客观、公正。评估师评估资产价值有一个前提条件，就是被评估单位必须如实向评估机构提供信息资料，而评估师必须对这些信息资料保密，包括有关违法行为。否则，被评估单位必然心存顾虑，很难提供完整准确的信息资料，因而评估师很难得出科学客观的评估结论，进而损害投资者利益。
从以上分析可以看出，无论是律师，还是注册会计师、资产评估等中介服务行业，都负有对其在执业过程中知悉的商业秘密保密的责任，这里的秘密应包括对当事人有利的抑或不利的，合法的抑或非法的。中介机构执业人员对在执业过程中知悉的当事人的违法行为予以揭露举报，看起来似乎理所当然，实际上弊大于利。其利是能够及时揭露违法行为，有助于执法部门或政法机关查处案件。其弊是会破坏中介机构与当事人之间的信赖关系，从根本上动摇当事人对中介机构的信任感，最后导致对整个中介行业的否定；反之，中介机构执业人员对执业中知悉的违法行为也予以保密，看起来有悖于法制精神，有放纵违法行为之嫌，实际上，对社会是有利的。在法律上，没有绝对的公平，当利弊并存时，只能两利相权取其重，两害相权取其轻。西方有一句话，叫有时隐瞒真相比揭露真相带来更大的好处。这样做的目的是为了社会利益最大化，法国学者安德烈·达迷说得很好：“职业秘密的唯一基础就是社会利益。”
当然，中介机构保守客户的秘密，但决不能迎合客户的违法要求，出具虚假证明文件，甚至为客户出谋划策或协助客户实施违法行为。对于在执业过程中发现的违法行为，中介机构可以选择不承接此单业务，如要承接，需在出具业务报告时按照执业准则的要求，恰当出具保留意见，或拒绝表示意见，必要时要加以说明。即，用业务报告说话，但不主动举报。中介机构替客户保密也不是绝对的，应坚持原则性与灵活性相结合的原则，对于与其业务无关的，对于客户已经实施或正在实施的严重危害国家利益、社会利益或危害国家安全的，严重危害他人人身安全或自身生命安全的等情况应当及时向有关部门举报。中介机构执业人员在配合有关执法部门和司法部门调查时，不得做伪证。
笔者建议在制定相关法律时，充分考虑中介行业的特点，借鉴国外较为成熟的做法，对中介机构执业人员的保密义务进行更加明确和具体的规定。可具体表述如下：“中介机构的执业人员对于执业中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密。但严重危害国家、社会利益和人身安全的违法犯罪行为除外。”
（作者单位：中国资产评估协会）