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摘 要：诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，已为我国侦查机关广泛运用，但由于我国的立法对此未作出具体明确的规定，衍生出以系列的问题。因此，我国应在考察、借鉴各主要法治国家处理诱惑侦查经验的基础上，明确承认和规制我国的诱惑侦查，从而促进刑事侦查法制的改进和完善。
关键词：诱惑侦查；警察圈套；合法性；立法构建
近年来，随着一些犯罪案件日益组织化、智能化、秘密话，以及犯罪行为人反侦察能力的日益提高，采用常规的侦查手段已经越来越难以满足打击犯罪、追惩犯罪的需要。于是，诱惑侦查作为一种行之有效的侦查手段，越来越受到侦查部门的青睐。然而，诱惑侦查好似一柄双刃剑，如果使用不当就会伤及无辜。但由于我国目前对诱惑侦查缺乏明确的法律规定，因此在司法实践中，会产生一系列问题，诸如：侦查机关依据国家权力在侦查中诱使他人实施犯罪，是否构成引诱犯罪？是否属于违法侦查？应以什么标准来衡量、认定诱惑侦查是否合法？从立法上对 诱惑侦查应如何进行规范和控制？等等。对此，我国立法及司法解释均为作出明确、具体的规定，而从国外运用这种手段的利弊看，如果对诱惑侦查的使用不加以限制，往往会出现侦查人员滥用侦查权力而侵犯公民权利，或执法人员倚仗国家权利参与犯罪等违法现象，影响刑事诉讼的合法公正。因此，研究诱惑侦查理论，构建科学、合理的立法体系，已成为当务之急。
一、诱惑侦查的启动条件
所谓诱惑侦查，是指为了侦查隐蔽且“无被害人的犯罪”，侦查人员以某种行为有利可图为诱饵，诱使被诱惑对象进行犯罪，等犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的一种特殊侦查手段。［1］一般来说，这种特殊侦查手段有以下特点：其一，诱惑侦查是一种任意性的侦查手段。从本质上讲，任何一种侦查行为都具有一定的强制性。但是，根据其强制程度的不同，日本学者一般将侦查行为分为强制侦查和任意侦查。任意侦查是相对于强制侦查而言的，前者指不用强制手段，不对相对人的生活权益强制性地造成损害，而由相对人自愿配合的侦查；后者则是指通过强制方法对相对人进行的侦查。侦查人员在实施诱惑侦查时，并没有采取强制性的手段，只是为侦查相对人提供机会，创造条件，在整个诱惑侦查过程中，相对人有权决定是否“配合”。因此，诱惑侦查是一种任意性的侦查方法。其二，诱惑侦查具有主动性。侦查还可以分为回应型侦查和主动型侦查。回应型侦查是对犯罪的回应，即先有犯罪行为，后有侦查工作，而主动型侦查是对正在进行或者将要实施的犯罪，采用监控以及诱导的方式进行的侦查活动，是犯罪的侦查的特殊方式。在诱惑侦查中，侦查机关向有犯罪意图和犯罪倾向的嫌疑人提供犯罪条件和制造犯罪情境，目的就是为了诱使嫌疑人暴露犯罪意图，进而实施犯罪，待嫌疑人实施犯罪时将其拘捕。因此，诱惑侦查是在犯罪尚未发生的情况下，侦查人员主动开展的一种主动型的侦查方法。其三，诱惑侦查具有欺骗性。其欺骗性主要表现在两个方面，一方面是侦查人员一般以假面目示人，侦查人员在诱惑侦查中的身份可能是打入犯罪集团内部的“卧底”，也可能是乔装打扮成对嫌疑人能产生诱惑的特定身份或者是一般权重，但不管是哪种身份，都不是原来的侦查人员身份。另一方面是诱惑侦查是侦查人员对嫌疑人提供犯罪机会和制造犯罪情境，而且提供的这种犯罪机会和犯罪情境都会为嫌疑人带来一定程度上的利益或满足其心理需求，但是这种诱饵是侦查人员特设的，也就是说这种利益一般是不可实现的，而是在侦查机关的控制范围之内的，因此这种诱饵利益对嫌疑人来说是具有虚假性和欺骗性。
需要指出的是，目前有的学者将诱惑侦查分为“机会提供型”诱惑侦查和“犯意诱发型”诱惑侦查两种类型：认为针对被诱惑之前已有犯罪倾向的人实施的诱惑手段，因为只是强化其固有的犯罪倾向，促使其实施具体的犯罪行为，所以称之为“机会提供型”诱惑侦查；对原无犯罪倾向的人实施诱惑，则是引诱其形成犯意，并促使其实施，所以称为“犯意诱发型”诱惑侦查。［2］笔者认为，这种分类欠妥，将“犯意诱发型”诱惑侦查划归诱惑侦查的一种其实是错误的，因为就其定义来看，“犯意诱发型”诱惑侦查是指侦查人员引诱原无犯罪倾向的人形成犯意，并促使其实施犯罪，这种行为本身就是一种犯罪，与教唆犯相比有过之而无不及。而且这个定义本身来看就存在一个逻辑错误，既然是侦查，就不能存在犯意诱发，同理既然是犯意诱发就不能称其为诱惑侦查。因为，根据刑事诉讼法的规定，侦查只能是合法的，违法行为不能称之为侦查。《刑事诉讼法》第82条第一款规定：“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。由此可以看出合法性是侦查的基本属性，不存在违法侦查之说。因此，笔者认为诱惑侦查只有“机会提供型”这一种，而应将所谓的“犯意诱发型”诱惑侦查称之为“警察圈套”。
二、诱惑侦查的合法性及其合理性分析
由于我国立法中未对诱惑侦查进行规定，因此有的学者认为诱惑侦查从实体上看是违反了罪责自负原则，从程序法上看是违反了侦查手段法定原则，违反了刑事诉讼法规定的追究犯罪的程序和步骤。笔者认为这种观点有失偏颇，诱惑侦查无论是从实体法上还是从程序法上来看，都是具有合法性的，并且从司法实践来说，诱惑侦查是具有一定的合理性和必要性的。
1、 某些案件的特殊性是诱惑侦查适用的基础
从全球情况看，本世纪60年代以来，刑事犯罪发生了巨大的变化，从总体上犯罪的数量普遍上升，而且随着经济的发展和科学技术的进步，犯罪行为日趋多样化、隐蔽化、组织化和智能化，特别是没有明显被害人的犯罪增多。这使得一般的侦查方法在控制犯罪的力度上显得力不从心，侦查机关不得不针对犯罪形式发展的趋势调整侦查策略，寻找新的侦查方式。诱惑侦查作为一种反传统的侦查手段，具有以往一般侦查所不具有的优点。诱惑侦查因此应运而生。在某些犯罪中，尤其是“无被害人的犯罪中”，诱惑侦查是查获犯罪的有效手段，对于一些特殊的犯罪案件如贩毒、伪造货币、非法武器交易等，用传统的侦查方式已经很难奏效。这些犯罪通常具有一些相似的特点，而这些特点均对传统的侦查方式构成挑战。因此，为了惩罚犯罪，保障人权，只要未超出合理的界限，诱惑侦查是可行的。
2、 诱惑侦查自身具有的特点是诱惑侦查存在的关键
诱惑侦查在发现犯罪和查证犯罪具有传统侦查手段不具有的独特功能，具有一般侦查手段所不具有的优点。
一方面，由于犯罪活动是在侦查人员或受雇人员的参与或监控下进行的，所以，在案件的证明的方法上与传统侦查方式具有实质性差别。在传统侦查手段中，通常是先发现犯罪事实，然后，从犯罪活动遗留下来的有关证据线索出发去探求犯罪活动的责任人。因而，其证明案件的方式往往是“从事件的结果去追溯其原因乃至原因的原因”的逆向证明过程。而在诱惑侦查中，侦查人员直接参与了犯罪或密切监控着犯罪活动的实施过程，因而，侦查人员对案件的认识与案件的发展过程是同步进行的，是从“原因”到“结果”的认识过程，证明案件的难度显然较小。
另一方面，在取证问题上，诱惑侦查还具有简便可靠的特点。在传统的侦查手段中，对犯罪事实和责任人的证明是逆向的，查证犯罪活动的责任人和实施过程是借助逻辑推理和经验规则逐步完成的。而在诱惑侦查的案件中，侦查人员对犯罪的侦查、认识过程与犯罪事实的发展过程是同步进行的，而且，侦查人员往往在犯罪实施过程中抓捕犯罪责任人，所以，对被告人实施犯罪行为的证明难度极小，查证的准确性极高。［3］
3、 侦查技术比较落后是诱惑侦查存在的原因之一
侦查技术是实施各种侦查措施而采用的技术。包括通信指挥技术、情报信息资料处理技术、现场采痕取证技术、监视窃听技术等等。随着科学技术的进步和人类智慧的发展，我国的侦查技术水平也有了很大的提高。一些比较发达的省市、地区注重改善侦查装备，提高侦查工作中的科技含量，在一定程度上实现了侦查工作的科技化，比如加快了指纹自动识别系统、DNA技术和微量物证提取检验等高新技术的应用。但是我们也应该看到，在比较偏远的不发达的地区，高科技的运用还比较困难。一方面，不发达地区经济发展相对落后，而高科技的应用需要具有专门的技术人员来实施，而在不发达地区，侦查人员的技术素质相对较低，其综合素质和执法水平也难以保证侦查的顺利开展。尤其在贩卖毒品、制造假币等高科技犯罪中，如果把侦查人员的侦查方式限定为“被动型侦查”不允许进行“主动型侦查”，势必影响打击犯罪的力度。
4、从刑法理论角度来说，合法的诱惑侦查不违背罪责自负的原则
从实体法上来看，犯罪嫌疑人只是因为侦查人员的某种行为或设计的某种情境，而误认为犯罪时机已经成熟，并实施犯罪行为。在这种情况下，犯罪嫌疑人完全是占主动的，其行为也完全是在自己的主观意志控制下实施的，他的犯罪行为是在自己已有的犯罪故意驱使下进行的，而侦查人员的行为只不过是一个配角，只起到一个使犯罪人误认为自己的犯罪时机已经成熟的作用。因此，笔者认为，诱惑侦查并未违反罪责自负的原则，对诱惑侦查中犯罪的犯罪嫌疑人进行起诉审判是符合刑法的基本原则的。
三、国外有关诱惑侦查的立法概况
诱惑侦查作为一种正式的侦查方法，始于大革命前的法国，路易十四为了维护其统治地位，就曾运用诱惑侦查手段来捕捉革命党人，镇压资产阶级革命运动。［4］美国联邦调查局在第二次世界大战期间，也曾采用这种手段进行反间谍工作。二战后，这一侦查手段又被运用于查禁卖淫、赌博、贩毒等犯罪当中，自上世纪60年代起，又扩大到侦缉恐吓案件和追查盗窃赃物，在70年代之后，再进一步扩大至侦缉行贿、受贿、犯罪组织和窃取产业情报等犯罪。
世界各国目前都在研究对诱惑侦查的法律规制问题。日本的《麻药管理法》、《鸦片法》以及《枪炮刀剑类所持等管理法》均对诱惑侦查作出了规定。［5］德国的《德国刑事诉讼法典》对诱惑侦查等秘密侦查的条件程序以及获得的证据之使用规则也作出了规定。《法国刑事诉讼法》通过豁免司法警察为侦查目的而介入毒品犯罪的刑事责任的方式，承认了诱惑侦查手段的合法性。英国非常谨慎地讨论过诱惑侦查的合法性，并且为了防止诱惑侦查的滥用，建议警察在侦查犯罪时不得加入犯罪。［6］联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第十一条规定了“控制下交付”的诱惑侦查手段。欧洲人权法院在1998年6月9日的“卡斯特罗诉葡萄牙”一案中，区分了机会提供型和犯意诱发型两种诱惑侦查。纵观美国、英国、德国、法国、日本等国的刑事立法及实践，均主张对诱惑侦查的合法地位予以认可，并就其适用的原则、范围、对象和有关程序作出了规定。
四、我国诱惑侦查制度之构建
（一）诱惑侦查在我国的运用现状
我国刑事诉讼法没有对诱惑侦查的使用作出明确具体的规定。仅是公安部在1984年《刑事特情工作细则》中对特情的使用作出了极为原则的规定。在该细则中，对特情的选择、建立、领导使用、监督考核、审批程序等方面作了规定。虽然在一定程度上对特情使用起了较好的约束作用，但是其作为侦查机关内部制定的内部规则一方面缺乏较高的法律效力，同时其用于司法实践在操作中也存在很多问题。［7］而在我国现实司法实践中，对于侦查机关通过诱惑侦查手段破获的毒品犯罪案件、假币案件确实予以认定的。可以说，在我国司法实践中，诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段被大量运用于毒品犯罪案件的侦查中，这是个不争的事实。
由于法律没有具体规定，因此诱惑侦查中使用大量的技术侦查手段获得的证据的合法性和有效性也遭到质疑。因此，必须将其转化为法定的证据形式才能作为证据使用，实践中有如下几种转换方法：一是将秘密的录音、录像资料转化为犯罪嫌疑人口供，通常是在讯问时出示、播放技侦证据的内容，让犯罪嫌疑人观看、收听、无论其供认还是辩解，都如实制作笔录并同期录音录像，形成合法的口供和视听资料；二是将参与实施技术侦查的非侦查人员或其他知情人员的证言转化为法定的证人证言；三是侦查机关出具书面“情况说明”，以书证的形式将技侦证据的内容提供给检察机关和法院。［8］
（二） 建立我国诱惑侦查制度的基本构想
1、立法模式
根据对域外的诱惑侦查制度的考察，我们可以发现，诱惑侦查制度的立法模式主要有两种。一种是诉讼法律模式，即在刑事诉讼法里规定诱惑侦查制度。德国就是采取此立法模式；另一种是专门法律模式，即通过专门立法对诱惑侦查方法的使用进行规定。如日本的《麻药取缔法》。结合我国实际，笔者认为诉讼法律模式更适合我国，即在刑事诉讼法律中设立专门章节对诱惑侦查制度加以规定。电子监听、诱惑侦查等特殊的侦查取证手段，在诉讼法中应作明确规定，以实现程序法定原则的要求。［9］就诱惑侦查而言，其采用涉及到公民的人格自律权和人身自由权等重大权益，根据程序法定原则，其采用必须由刑事诉讼法作出规定，而不能由侦查机关自身通过制定内部性文件的形式加以规定。当然，刑事诉讼法一般来说只对诱惑侦查制度作出大的原则和方向的规定，涉及到具体的操作问题，侦查机关则有权在不违背刑事诉讼法的相关规定的前提下作出更具体更细化的规定。在刑事诉讼法修改之际，把诱惑侦查制度写入刑事诉讼法既是必要的，也是可行的。
2、诱惑侦查使用的案件范围
诱惑侦查应仅适用于特定案件，而不能适用于所有案件。首先，侦查机关只能对公诉案件进行诱惑侦查。侦查机关对告诉才处理的案件没有侦查权，因为法律直接把对某些刑事案件提起诉讼的权力授予当事人，而且规定，此类案件由法院直接受理，故侦查机关不能对这类案件进行诱惑侦查。其次，侦查机关只能对“无被害人的隐蔽性案件”进行诱惑侦查，不能对有被害人的案件进行诱惑侦查，因为诱惑侦查可能会产生使嫌疑人实施刑法上新的不法行为之结果，这一结果作为一种代价，目的是为了破获刑案，缉拿罪犯；而作为公权机构，侦查机关无权为查处犯罪而使另一无辜公民成为事件的被害人，它只能在不伤及任何具体的公民或法人的前提下进行。再次，适用诱惑侦查的犯罪必须是社会危害性严重的犯罪。因为诱惑侦查在合法与非法之间往往难以把握，运用不当，则会诱使一般公民犯罪。因此非为打击社会危害性严重的犯罪所必需，不得使用诱惑侦查方法。
3、 诱惑侦查适用的对象
诱惑侦查适用的对象一般是“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或准备实施犯罪的人”。也就是说，诱惑侦查只能针对已有犯罪意图或倾向并正在寻机作案或可能继续犯罪的人使用。对象是否特定也是区分诱惑侦查合法与否的重要标志。如果侦查机关没有任何根据地针对不特定的人实施诱惑侦查，就容易诱惑原本无犯罪意图或倾向的无辜者犯罪，从而发生侵犯无辜者的合法权益的不良后果。在特定的情况下，也允许侦查机关对不特定的人实施诱惑侦查。比如在系列的抢劫、性犯罪的案件侦查中，侦查机关经过一系列的调查活动仍然无法确定犯罪嫌疑人，案情没有重大突破时，但是根据已发生的案情的情况和特点，判定在一定时期或区域内还会发生类似案件时，侦查机关可以针对不特定的潜在犯罪嫌疑人实施诱惑侦查。
4、 诱惑侦查的适用限度
第一，应当禁止侦查人员或者协助侦查的情报人员对无犯罪事实的公民进行犯罪引诱、教唆或强制，即对本无犯意的人不得实施“犯意诱发型”诱惑侦查。第二，在实施诱惑侦查时，应当禁止以侦查人员或者情报人员为主与诱惑侦查对象一起实施作为诱惑事件的犯罪行为。第三，应当明确限定诱惑侦查所适用手段的诱惑性程度。在允许进行诱惑侦查的国家里，立法都严禁侦查机关采用高度诱惑性的手段实施诱惑侦查。诱惑侦查的诱惑程度应当以提供一定的机会——中立性的或一般性的犯罪诱因——为限度，而不得以具有高度诱惑性的手段，极力促使相对人实施特定的犯罪行为。
5、诱惑侦查的程序控制
对诱惑侦查的使用应规定严格的批准程序。在美国，诱惑侦查作为一种“有争议的”侦查措施，在实施前，必须征求检察官的意见。在德国，实施诱惑侦查必须取得检察院的同意，特殊情况下，甚至必须经法院同意。在英国，实施诱惑侦查必须得到警察局长明示的书面授权。从我国侦查工作的实际情况考虑，实施诱惑侦查，最起码应由县级以上公安机关负责人批准，必要时还应向检察院的侦查监督部门征求意见。
6、 诱惑侦查的法律后果
（1）被诱惑人的刑事责任和刑事处罚
在此，有必要分情况在予以研究。其一，在合法的诱惑侦查中，被诱惑人应当对其犯罪行为负刑事责任是毫无疑问的，关键的问题是对其量刑时的刑事处罚。人民法院在量刑的时候，必须正确评断犯罪的社会危害程度，如果评断不当，量刑就可能畸轻畸重。在诱惑犯罪中，尽管被诱惑人在被诱惑前就有犯罪意图和犯罪倾向，但是其确是在侦查人员的诱惑的推动下实现和深化的，而且其实施的犯罪行为始终处于侦查机关的监控之下，犯罪的危害社会的结果很难发生，因此其犯罪的社会危害性也较小。所以，人民法院在对此类犯罪审判量刑时应当根据其社会危害性来进行刑事处罚，对以诱惑侦查手段破获的犯罪案件，对犯罪嫌疑人可以从轻或减轻处罚。其二，在非法的诱惑侦查中，侦查人员的诱惑对犯罪的发生和发展起了主导作用，甚至是侦查人员向被诱惑人提供犯罪资金或传授犯罪方法和手段。相比较而言，被诱惑人的主观能动性在推动犯罪发生中的作用较小。这种诱惑侦查已经构成了警察圈套，属于非法的诱惑侦查，被告人得就此提出抗辩，对其应当免于刑事处罚。
(2)参与诱惑侦查的侦查人员的责任问题
在违法诱惑侦查中，诱惑的侦查人员应当承担什么样的责任，各国有不同规定。在美国，警察没有刑事责任；在英国则采取严格限制的原则。根据我国的法律规定，应当分以下几种情况来说明：
第一，实施诱惑侦查的人员超出其职权范围或超出必要的限度实施诱惑侦查的，应当承担滥用职权的法律责任。第二，实施诱惑侦查的侦查人员处于打击报复的个人目的，滥用职权，假公济私，诱惑他人犯罪的，构成犯罪的，应当按照刑法的有关规定处罚；第三，实施诱惑侦查的侦查人员在卧底时，没有经受住诱惑，也参与了犯罪。也就是说，侦查人员以卧底身份作掩护，实际上却在实施犯罪行为。对于此种情况，如果有证据表明属于私人行为，与卧底身份无关，并且没有经过侦查机关同意的，本质上与其他犯罪无异。应当按照其所犯罪行予以追究。
注释：
［1］何家弘、南英主编：刑事证据改革制度研究.法律出版社.2003.P252
［2］孙长永.侦查程序与人权［M］.北京：中国方正出版社.2000.P241
［3］吴宏耀.论我国诱饵侦查制度的立法构建［J］.人民检察.2001(2）.P18
［4］刘芳、干朝端.对毒品犯罪案件中诱惑侦查问题的探讨［J］.人民司法.1997（7）.P67
［5］马跃.美、日有关诱惑侦查的法理及论争之概观［J］.法学.1998（11）.P32
［6］孙长永.侦查程序与人权［M］.北京.中国方正出版社.2000.P267
［7］张凯.我国诱惑侦查相关制度的反思与规制［J］.中国人民公安大学学报.2005(1）.P45
［8］黄琳、元明.侦查监督部门参与禁毒工作问题探讨［J］人民检察.2005(1）.P12
［9］龙宗智.中国刑事诉讼的正当化过程.［J］人民检察.2005(10）.P64
（作者通讯地址：上栗县人民检察院，江西萍乡337000）
关键词：诱惑侦查；警察圈套；合法性；立法构建
近年来，随着一些犯罪案件日益组织化、智能化、秘密话，以及犯罪行为人反侦察能力的日益提高，采用常规的侦查手段已经越来越难以满足打击犯罪、追惩犯罪的需要。于是，诱惑侦查作为一种行之有效的侦查手段，越来越受到侦查部门的青睐。然而，诱惑侦查好似一柄双刃剑，如果使用不当就会伤及无辜。但由于我国目前对诱惑侦查缺乏明确的法律规定，因此在司法实践中，会产生一系列问题，诸如：侦查机关依据国家权力在侦查中诱使他人实施犯罪，是否构成引诱犯罪？是否属于违法侦查？应以什么标准来衡量、认定诱惑侦查是否合法？从立法上对 诱惑侦查应如何进行规范和控制？等等。对此，我国立法及司法解释均为作出明确、具体的规定，而从国外运用这种手段的利弊看，如果对诱惑侦查的使用不加以限制，往往会出现侦查人员滥用侦查权力而侵犯公民权利，或执法人员倚仗国家权利参与犯罪等违法现象，影响刑事诉讼的合法公正。因此，研究诱惑侦查理论，构建科学、合理的立法体系，已成为当务之急。
一、诱惑侦查的启动条件
所谓诱惑侦查，是指为了侦查隐蔽且“无被害人的犯罪”，侦查人员以某种行为有利可图为诱饵，诱使被诱惑对象进行犯罪，等犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的一种特殊侦查手段。［1］一般来说，这种特殊侦查手段有以下特点：其一，诱惑侦查是一种任意性的侦查手段。从本质上讲，任何一种侦查行为都具有一定的强制性。但是，根据其强制程度的不同，日本学者一般将侦查行为分为强制侦查和任意侦查。任意侦查是相对于强制侦查而言的，前者指不用强制手段，不对相对人的生活权益强制性地造成损害，而由相对人自愿配合的侦查；后者则是指通过强制方法对相对人进行的侦查。侦查人员在实施诱惑侦查时，并没有采取强制性的手段，只是为侦查相对人提供机会，创造条件，在整个诱惑侦查过程中，相对人有权决定是否“配合”。因此，诱惑侦查是一种任意性的侦查方法。其二，诱惑侦查具有主动性。侦查还可以分为回应型侦查和主动型侦查。回应型侦查是对犯罪的回应，即先有犯罪行为，后有侦查工作，而主动型侦查是对正在进行或者将要实施的犯罪，采用监控以及诱导的方式进行的侦查活动，是犯罪的侦查的特殊方式。在诱惑侦查中，侦查机关向有犯罪意图和犯罪倾向的嫌疑人提供犯罪条件和制造犯罪情境，目的就是为了诱使嫌疑人暴露犯罪意图，进而实施犯罪，待嫌疑人实施犯罪时将其拘捕。因此，诱惑侦查是在犯罪尚未发生的情况下，侦查人员主动开展的一种主动型的侦查方法。其三，诱惑侦查具有欺骗性。其欺骗性主要表现在两个方面，一方面是侦查人员一般以假面目示人，侦查人员在诱惑侦查中的身份可能是打入犯罪集团内部的“卧底”，也可能是乔装打扮成对嫌疑人能产生诱惑的特定身份或者是一般权重，但不管是哪种身份，都不是原来的侦查人员身份。另一方面是诱惑侦查是侦查人员对嫌疑人提供犯罪机会和制造犯罪情境，而且提供的这种犯罪机会和犯罪情境都会为嫌疑人带来一定程度上的利益或满足其心理需求，但是这种诱饵是侦查人员特设的，也就是说这种利益一般是不可实现的，而是在侦查机关的控制范围之内的，因此这种诱饵利益对嫌疑人来说是具有虚假性和欺骗性。
需要指出的是，目前有的学者将诱惑侦查分为“机会提供型”诱惑侦查和“犯意诱发型”诱惑侦查两种类型：认为针对被诱惑之前已有犯罪倾向的人实施的诱惑手段，因为只是强化其固有的犯罪倾向，促使其实施具体的犯罪行为，所以称之为“机会提供型”诱惑侦查；对原无犯罪倾向的人实施诱惑，则是引诱其形成犯意，并促使其实施，所以称为“犯意诱发型”诱惑侦查。［2］笔者认为，这种分类欠妥，将“犯意诱发型”诱惑侦查划归诱惑侦查的一种其实是错误的，因为就其定义来看，“犯意诱发型”诱惑侦查是指侦查人员引诱原无犯罪倾向的人形成犯意，并促使其实施犯罪，这种行为本身就是一种犯罪，与教唆犯相比有过之而无不及。而且这个定义本身来看就存在一个逻辑错误，既然是侦查，就不能存在犯意诱发，同理既然是犯意诱发就不能称其为诱惑侦查。因为，根据刑事诉讼法的规定，侦查只能是合法的，违法行为不能称之为侦查。《刑事诉讼法》第82条第一款规定：“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。由此可以看出合法性是侦查的基本属性，不存在违法侦查之说。因此，笔者认为诱惑侦查只有“机会提供型”这一种，而应将所谓的“犯意诱发型”诱惑侦查称之为“警察圈套”。
二、诱惑侦查的合法性及其合理性分析
由于我国立法中未对诱惑侦查进行规定，因此有的学者认为诱惑侦查从实体上看是违反了罪责自负原则，从程序法上看是违反了侦查手段法定原则，违反了刑事诉讼法规定的追究犯罪的程序和步骤。笔者认为这种观点有失偏颇，诱惑侦查无论是从实体法上还是从程序法上来看，都是具有合法性的，并且从司法实践来说，诱惑侦查是具有一定的合理性和必要性的。
1、 某些案件的特殊性是诱惑侦查适用的基础
从全球情况看，本世纪60年代以来，刑事犯罪发生了巨大的变化，从总体上犯罪的数量普遍上升，而且随着经济的发展和科学技术的进步，犯罪行为日趋多样化、隐蔽化、组织化和智能化，特别是没有明显被害人的犯罪增多。这使得一般的侦查方法在控制犯罪的力度上显得力不从心，侦查机关不得不针对犯罪形式发展的趋势调整侦查策略，寻找新的侦查方式。诱惑侦查作为一种反传统的侦查手段，具有以往一般侦查所不具有的优点。诱惑侦查因此应运而生。在某些犯罪中，尤其是“无被害人的犯罪中”，诱惑侦查是查获犯罪的有效手段，对于一些特殊的犯罪案件如贩毒、伪造货币、非法武器交易等，用传统的侦查方式已经很难奏效。这些犯罪通常具有一些相似的特点，而这些特点均对传统的侦查方式构成挑战。因此，为了惩罚犯罪，保障人权，只要未超出合理的界限，诱惑侦查是可行的。
2、 诱惑侦查自身具有的特点是诱惑侦查存在的关键
诱惑侦查在发现犯罪和查证犯罪具有传统侦查手段不具有的独特功能，具有一般侦查手段所不具有的优点。
一方面，由于犯罪活动是在侦查人员或受雇人员的参与或监控下进行的，所以，在案件的证明的方法上与传统侦查方式具有实质性差别。在传统侦查手段中，通常是先发现犯罪事实，然后，从犯罪活动遗留下来的有关证据线索出发去探求犯罪活动的责任人。因而，其证明案件的方式往往是“从事件的结果去追溯其原因乃至原因的原因”的逆向证明过程。而在诱惑侦查中，侦查人员直接参与了犯罪或密切监控着犯罪活动的实施过程，因而，侦查人员对案件的认识与案件的发展过程是同步进行的，是从“原因”到“结果”的认识过程，证明案件的难度显然较小。
另一方面，在取证问题上，诱惑侦查还具有简便可靠的特点。在传统的侦查手段中，对犯罪事实和责任人的证明是逆向的，查证犯罪活动的责任人和实施过程是借助逻辑推理和经验规则逐步完成的。而在诱惑侦查的案件中，侦查人员对犯罪的侦查、认识过程与犯罪事实的发展过程是同步进行的，而且，侦查人员往往在犯罪实施过程中抓捕犯罪责任人，所以，对被告人实施犯罪行为的证明难度极小，查证的准确性极高。［3］
3、 侦查技术比较落后是诱惑侦查存在的原因之一
侦查技术是实施各种侦查措施而采用的技术。包括通信指挥技术、情报信息资料处理技术、现场采痕取证技术、监视窃听技术等等。随着科学技术的进步和人类智慧的发展，我国的侦查技术水平也有了很大的提高。一些比较发达的省市、地区注重改善侦查装备，提高侦查工作中的科技含量，在一定程度上实现了侦查工作的科技化，比如加快了指纹自动识别系统、DNA技术和微量物证提取检验等高新技术的应用。但是我们也应该看到，在比较偏远的不发达的地区，高科技的运用还比较困难。一方面，不发达地区经济发展相对落后，而高科技的应用需要具有专门的技术人员来实施，而在不发达地区，侦查人员的技术素质相对较低，其综合素质和执法水平也难以保证侦查的顺利开展。尤其在贩卖毒品、制造假币等高科技犯罪中，如果把侦查人员的侦查方式限定为“被动型侦查”不允许进行“主动型侦查”，势必影响打击犯罪的力度。
4、从刑法理论角度来说，合法的诱惑侦查不违背罪责自负的原则
从实体法上来看，犯罪嫌疑人只是因为侦查人员的某种行为或设计的某种情境，而误认为犯罪时机已经成熟，并实施犯罪行为。在这种情况下，犯罪嫌疑人完全是占主动的，其行为也完全是在自己的主观意志控制下实施的，他的犯罪行为是在自己已有的犯罪故意驱使下进行的，而侦查人员的行为只不过是一个配角，只起到一个使犯罪人误认为自己的犯罪时机已经成熟的作用。因此，笔者认为，诱惑侦查并未违反罪责自负的原则，对诱惑侦查中犯罪的犯罪嫌疑人进行起诉审判是符合刑法的基本原则的。
三、国外有关诱惑侦查的立法概况
诱惑侦查作为一种正式的侦查方法，始于大革命前的法国，路易十四为了维护其统治地位，就曾运用诱惑侦查手段来捕捉革命党人，镇压资产阶级革命运动。［4］美国联邦调查局在第二次世界大战期间，也曾采用这种手段进行反间谍工作。二战后，这一侦查手段又被运用于查禁卖淫、赌博、贩毒等犯罪当中，自上世纪60年代起，又扩大到侦缉恐吓案件和追查盗窃赃物，在70年代之后，再进一步扩大至侦缉行贿、受贿、犯罪组织和窃取产业情报等犯罪。
世界各国目前都在研究对诱惑侦查的法律规制问题。日本的《麻药管理法》、《鸦片法》以及《枪炮刀剑类所持等管理法》均对诱惑侦查作出了规定。［5］德国的《德国刑事诉讼法典》对诱惑侦查等秘密侦查的条件程序以及获得的证据之使用规则也作出了规定。《法国刑事诉讼法》通过豁免司法警察为侦查目的而介入毒品犯罪的刑事责任的方式，承认了诱惑侦查手段的合法性。英国非常谨慎地讨论过诱惑侦查的合法性，并且为了防止诱惑侦查的滥用，建议警察在侦查犯罪时不得加入犯罪。［6］联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第十一条规定了“控制下交付”的诱惑侦查手段。欧洲人权法院在1998年6月9日的“卡斯特罗诉葡萄牙”一案中，区分了机会提供型和犯意诱发型两种诱惑侦查。纵观美国、英国、德国、法国、日本等国的刑事立法及实践，均主张对诱惑侦查的合法地位予以认可，并就其适用的原则、范围、对象和有关程序作出了规定。
四、我国诱惑侦查制度之构建
（一）诱惑侦查在我国的运用现状
我国刑事诉讼法没有对诱惑侦查的使用作出明确具体的规定。仅是公安部在1984年《刑事特情工作细则》中对特情的使用作出了极为原则的规定。在该细则中，对特情的选择、建立、领导使用、监督考核、审批程序等方面作了规定。虽然在一定程度上对特情使用起了较好的约束作用，但是其作为侦查机关内部制定的内部规则一方面缺乏较高的法律效力，同时其用于司法实践在操作中也存在很多问题。［7］而在我国现实司法实践中，对于侦查机关通过诱惑侦查手段破获的毒品犯罪案件、假币案件确实予以认定的。可以说，在我国司法实践中，诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段被大量运用于毒品犯罪案件的侦查中，这是个不争的事实。
由于法律没有具体规定，因此诱惑侦查中使用大量的技术侦查手段获得的证据的合法性和有效性也遭到质疑。因此，必须将其转化为法定的证据形式才能作为证据使用，实践中有如下几种转换方法：一是将秘密的录音、录像资料转化为犯罪嫌疑人口供，通常是在讯问时出示、播放技侦证据的内容，让犯罪嫌疑人观看、收听、无论其供认还是辩解，都如实制作笔录并同期录音录像，形成合法的口供和视听资料；二是将参与实施技术侦查的非侦查人员或其他知情人员的证言转化为法定的证人证言；三是侦查机关出具书面“情况说明”，以书证的形式将技侦证据的内容提供给检察机关和法院。［8］
（二） 建立我国诱惑侦查制度的基本构想
1、立法模式
根据对域外的诱惑侦查制度的考察，我们可以发现，诱惑侦查制度的立法模式主要有两种。一种是诉讼法律模式，即在刑事诉讼法里规定诱惑侦查制度。德国就是采取此立法模式；另一种是专门法律模式，即通过专门立法对诱惑侦查方法的使用进行规定。如日本的《麻药取缔法》。结合我国实际，笔者认为诉讼法律模式更适合我国，即在刑事诉讼法律中设立专门章节对诱惑侦查制度加以规定。电子监听、诱惑侦查等特殊的侦查取证手段，在诉讼法中应作明确规定，以实现程序法定原则的要求。［9］就诱惑侦查而言，其采用涉及到公民的人格自律权和人身自由权等重大权益，根据程序法定原则，其采用必须由刑事诉讼法作出规定，而不能由侦查机关自身通过制定内部性文件的形式加以规定。当然，刑事诉讼法一般来说只对诱惑侦查制度作出大的原则和方向的规定，涉及到具体的操作问题，侦查机关则有权在不违背刑事诉讼法的相关规定的前提下作出更具体更细化的规定。在刑事诉讼法修改之际，把诱惑侦查制度写入刑事诉讼法既是必要的，也是可行的。
2、诱惑侦查使用的案件范围
诱惑侦查应仅适用于特定案件，而不能适用于所有案件。首先，侦查机关只能对公诉案件进行诱惑侦查。侦查机关对告诉才处理的案件没有侦查权，因为法律直接把对某些刑事案件提起诉讼的权力授予当事人，而且规定，此类案件由法院直接受理，故侦查机关不能对这类案件进行诱惑侦查。其次，侦查机关只能对“无被害人的隐蔽性案件”进行诱惑侦查，不能对有被害人的案件进行诱惑侦查，因为诱惑侦查可能会产生使嫌疑人实施刑法上新的不法行为之结果，这一结果作为一种代价，目的是为了破获刑案，缉拿罪犯；而作为公权机构，侦查机关无权为查处犯罪而使另一无辜公民成为事件的被害人，它只能在不伤及任何具体的公民或法人的前提下进行。再次，适用诱惑侦查的犯罪必须是社会危害性严重的犯罪。因为诱惑侦查在合法与非法之间往往难以把握，运用不当，则会诱使一般公民犯罪。因此非为打击社会危害性严重的犯罪所必需，不得使用诱惑侦查方法。
3、 诱惑侦查适用的对象
诱惑侦查适用的对象一般是“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或准备实施犯罪的人”。也就是说，诱惑侦查只能针对已有犯罪意图或倾向并正在寻机作案或可能继续犯罪的人使用。对象是否特定也是区分诱惑侦查合法与否的重要标志。如果侦查机关没有任何根据地针对不特定的人实施诱惑侦查，就容易诱惑原本无犯罪意图或倾向的无辜者犯罪，从而发生侵犯无辜者的合法权益的不良后果。在特定的情况下，也允许侦查机关对不特定的人实施诱惑侦查。比如在系列的抢劫、性犯罪的案件侦查中，侦查机关经过一系列的调查活动仍然无法确定犯罪嫌疑人，案情没有重大突破时，但是根据已发生的案情的情况和特点，判定在一定时期或区域内还会发生类似案件时，侦查机关可以针对不特定的潜在犯罪嫌疑人实施诱惑侦查。
4、 诱惑侦查的适用限度
第一，应当禁止侦查人员或者协助侦查的情报人员对无犯罪事实的公民进行犯罪引诱、教唆或强制，即对本无犯意的人不得实施“犯意诱发型”诱惑侦查。第二，在实施诱惑侦查时，应当禁止以侦查人员或者情报人员为主与诱惑侦查对象一起实施作为诱惑事件的犯罪行为。第三，应当明确限定诱惑侦查所适用手段的诱惑性程度。在允许进行诱惑侦查的国家里，立法都严禁侦查机关采用高度诱惑性的手段实施诱惑侦查。诱惑侦查的诱惑程度应当以提供一定的机会——中立性的或一般性的犯罪诱因——为限度，而不得以具有高度诱惑性的手段，极力促使相对人实施特定的犯罪行为。
5、诱惑侦查的程序控制
对诱惑侦查的使用应规定严格的批准程序。在美国，诱惑侦查作为一种“有争议的”侦查措施，在实施前，必须征求检察官的意见。在德国，实施诱惑侦查必须取得检察院的同意，特殊情况下，甚至必须经法院同意。在英国，实施诱惑侦查必须得到警察局长明示的书面授权。从我国侦查工作的实际情况考虑，实施诱惑侦查，最起码应由县级以上公安机关负责人批准，必要时还应向检察院的侦查监督部门征求意见。
6、 诱惑侦查的法律后果
（1）被诱惑人的刑事责任和刑事处罚
在此，有必要分情况在予以研究。其一，在合法的诱惑侦查中，被诱惑人应当对其犯罪行为负刑事责任是毫无疑问的，关键的问题是对其量刑时的刑事处罚。人民法院在量刑的时候，必须正确评断犯罪的社会危害程度，如果评断不当，量刑就可能畸轻畸重。在诱惑犯罪中，尽管被诱惑人在被诱惑前就有犯罪意图和犯罪倾向，但是其确是在侦查人员的诱惑的推动下实现和深化的，而且其实施的犯罪行为始终处于侦查机关的监控之下，犯罪的危害社会的结果很难发生，因此其犯罪的社会危害性也较小。所以，人民法院在对此类犯罪审判量刑时应当根据其社会危害性来进行刑事处罚，对以诱惑侦查手段破获的犯罪案件，对犯罪嫌疑人可以从轻或减轻处罚。其二，在非法的诱惑侦查中，侦查人员的诱惑对犯罪的发生和发展起了主导作用，甚至是侦查人员向被诱惑人提供犯罪资金或传授犯罪方法和手段。相比较而言，被诱惑人的主观能动性在推动犯罪发生中的作用较小。这种诱惑侦查已经构成了警察圈套，属于非法的诱惑侦查，被告人得就此提出抗辩，对其应当免于刑事处罚。
(2)参与诱惑侦查的侦查人员的责任问题
在违法诱惑侦查中，诱惑的侦查人员应当承担什么样的责任，各国有不同规定。在美国，警察没有刑事责任；在英国则采取严格限制的原则。根据我国的法律规定，应当分以下几种情况来说明：
第一，实施诱惑侦查的人员超出其职权范围或超出必要的限度实施诱惑侦查的，应当承担滥用职权的法律责任。第二，实施诱惑侦查的侦查人员处于打击报复的个人目的，滥用职权，假公济私，诱惑他人犯罪的，构成犯罪的，应当按照刑法的有关规定处罚；第三，实施诱惑侦查的侦查人员在卧底时，没有经受住诱惑，也参与了犯罪。也就是说，侦查人员以卧底身份作掩护，实际上却在实施犯罪行为。对于此种情况，如果有证据表明属于私人行为，与卧底身份无关，并且没有经过侦查机关同意的，本质上与其他犯罪无异。应当按照其所犯罪行予以追究。
注释：
［1］何家弘、南英主编：刑事证据改革制度研究.法律出版社.2003.P252
［2］孙长永.侦查程序与人权［M］.北京：中国方正出版社.2000.P241
［3］吴宏耀.论我国诱饵侦查制度的立法构建［J］.人民检察.2001(2）.P18
［4］刘芳、干朝端.对毒品犯罪案件中诱惑侦查问题的探讨［J］.人民司法.1997（7）.P67
［5］马跃.美、日有关诱惑侦查的法理及论争之概观［J］.法学.1998（11）.P32
［6］孙长永.侦查程序与人权［M］.北京.中国方正出版社.2000.P267
［7］张凯.我国诱惑侦查相关制度的反思与规制［J］.中国人民公安大学学报.2005(1）.P45
［8］黄琳、元明.侦查监督部门参与禁毒工作问题探讨［J］人民检察.2005(1）.P12
［9］龙宗智.中国刑事诉讼的正当化过程.［J］人民检察.2005(10）.P64
（作者通讯地址：上栗县人民检察院，江西萍乡337000）