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摘要：司法确认在整个民事诉讼法体系中的定位，是研究该程序的逻辑起点。当前，有关司法确认定位的认识主要立足于传统民事诉讼程序设置理论展开，即围绕诉讼程序与非讼程序分野展开。民事纠纷趋于复杂化的形势，以及不同诉讼类型在定位、特征、目的上的差异，决定了立法应当依据不同的程序原理构建和设置程序制度。传统民事诉讼程序设置理论“二元分离适用论”这种将民事事件一分为二的简单做法受到批判。同时，这也是民事程序设置理论“交错适用论”产生的背景。依据该程序理论，司法确认也可以适用诉讼法理，并可以这一理论基础上构建相应的适用规则。
关键词：司法确认；司法确认定位；二元分离适用论；交错适用论
中图分类号：D925.1 文献标识码： A 文章编号：
所谓司法确认的程序定位，是指司法确认是一种什么类型的程序。当前，有关司法确认定位的认识主要围绕诉讼程序与非讼程序展开，这种认识的理论基础在于民事诉讼程序设置理论“二元分离适用论”。“二元分离适用论”坚持绝对区分诉讼事件与非讼事件，没有意识到立法应考量案件的定位、特征等方面的差异，并根据不同的程序原理构建和设置程序制度，还应当在程序制度的程式、方法和规则上负有针对性与妥当性。[1]213这种绝对划分诉讼程序与非讼程序之做法亦被学界所批判。既然这种认识的理论基础有待商榷，那么在其基础上的认识也必然存在问题。因此，有必要结合民事诉讼程序设置理论的历史发展，重新厘定司法确认的定位。
一、民事诉讼程序设置理论分析
民事诉讼程序设置肇事于古罗马时期，古罗马在司法实践中将民事案件分为诉讼事件和非讼事件，对于这两种不同定位的案件要求审理方式、条件等方面也应有所区分。现代西方各国民事诉讼程序设置无不按照古罗马之做法，将民事诉讼程序分为诉讼程序与非讼程序，二者分别适用诉讼法理与非讼法理。随着民事事件呈现复杂化、多元化发展趋势，这种诉讼法理与非讼法理“二元分离适用论”因无法应对诉讼事件非讼化、非讼事件诉讼化的局面而为学界所批判，同时也逐渐被程序设置理论“交错适用论”所替代。以下就民事诉讼设置理论展开探讨：
（一）“二元分离适用论”的内涵与程序划分
民事诉讼程序设置理论“二元分离适用论”认为，根据诉讼事件的基本类型不同，适用的诉讼程序在方式、程式、顺序、步骤以及规则上也应该有所不同。它首先把民事案件划分为诉讼事件与非讼事件。①相应地，民事诉讼程序也分为诉讼程序与非讼程序。对于涉及实体法上争议的诉讼事件，适用诉讼程序；对于错在实体争议的非讼事件，适用非讼程序。诉讼程序与诉讼法理，非讼程序与非讼法理完全对应；诉讼法理与非讼法理始终处于平行状态，没有交错适用的可能。按照该理论，诉讼程序与非讼程序在主导程序角色、庭审结构与审判形式、裁判形式与效力、举证责任分配以及救济程序等方面存在以下差异：
第一，程序主导角色不同。在程序主导角色设计上，诉讼程序采用当事人主义，而非讼程序采用职权主义。当事人主义是民法中意思自治原则在程序法上的延伸。与之不同的是，对于在诉讼中涉及社会公共利益或者他人之权益者，职权主义要求法院要积极、主动地介入。在诉讼程序中，无论是启动程序还是进行、终结程序，乃至各种诉讼行为之实施，均由当事人双方基于自身意志进行；在非讼程序中，对于民事诉讼程序的发动、进行或者终结，以及诉讼程序进行中的有关权利行使，由法官依职权加以干预。
第二，庭审结构与审判形式不同。在庭审结构上，诉讼程序采取的是对审构造，非讼程序采用单审构造。庭审结构的不同也决定了诉讼程序与非讼程序在审判方式上的差异。审判方式上，诉讼程序通常采用言词审理主义，而非讼程序则坚持以“书面审理为主，言词审理为辅”。在诉讼程序中，两造对于各自主张以言词方式展开攻防，且通过证据资料来辅助自己的主张，让中立的审判者作出对自身有利的判决。而非讼程序处理的案件多是不以实体争议为前提，因在仅有单方当事人的条件下开展庭审，审理法官也无法听取两造“对簿公堂”。 这类审判更侧重于对案件的裁判，几近于只裁不审。[2]
第三，裁判形式与效力不同。在诉讼程序中，多以判决结案；而在非讼程序中，则采用裁定方式结案。从程序适用对象来看，诉讼程序是以在实体上有争议为特征的诉讼事件为适用对象，除了解决当事人在实体法上争议、处理程序事项及其他特别问题的需要外，也是基于判决的方式更具严格的形式条件和确定力要求。因此，判决常被规定于诉讼程序中用来解决民事争议事项。在非讼程序中，因涉及事项多触及社会公共利益或者他人合法权益等问题，法官对于这类事件之裁判除了要追求案件自身的公平正义，也需要考虑程序安定与对社会公共利益的保护。
第四，裁判原则与举证责任不同。一般而言，诉讼程序遵循处分原则、辩论原则、公开原则、言词原则、直接审理原则以及当事人进行主义等。诉讼程序因追求公正而审慎地裁判，并要求由当事人提供案件审理所需要的主要事实与证据资料。基于非讼程序处理的事项常涉及社会公共利益，以及其判决效力也有可能及于第三人，非讼程序通常遵循限制或者排除、职权探知原则、书面审理原则、直接审理原则、职权探知主义。[3]721法院对于当事人提出的主要事实及其证据资料要予以谨慎对待，甚有必要对于当事人未主张的事实，当事人不予争议的事实以及当事人的证据资料予以调查核实。
第五，审理级别与救济程序不同。诉讼程序不仅在程序构造上追求公正，而且它还更为重视实体裁判上的公平正义。因此，诉讼程序实行多级终审制。当事人对于一审不服的，可以在上诉期限提起上诉；对于已经生效的判决，当事人认为已经发生法律效力的判决确有错误的，可以申请再审。非讼程序多采用一审终审制。在非讼程序中，因一般仅一方当事人，基本上不存在法院作出判决后，一方当事人提出异议并需要救济的情形。
（二）“二元分离适用理论”的局限分析
根据民事案件定位与特征，“二元分离适用论”分别设立不同的原则、制度以及程序机制。这种作为人们对诉讼事件的阶段性认识，是应当予以肯定的。就民事诉讼程序设置理论和立法的发展过程而言，“二元分离适用论”具有一定的进步意义和可取之处，如操作简单，容易把握，保持了法的稳定性和可预测性，而且在多数情况下能求得正确的结果。[4]随着社会的发展，以及人们对民事案件类型认识的深化，这种理论认识显然并不是全面的。基于非讼事件法所处理事件之范围被扩大之后，尤其立法者将部分原具有实质争议事项，基于合目的性考量而纳入非讼事件法处理者，其是否可以认为其程序进行完全无适用部分诉讼法理之余地？[5]36“二元分离适用论”局限性主要表现为： 第一，民事案件类型划分过于简单。随着民事纠纷类型呈现出诉讼事件非诉化、非诉事件诉讼化现象，以及同类型的案件在不同阶段出现不同强度的诉争状态，这就要求一方面，在程序上赋予法官更大的自由裁量权，来限制当事人的自由裁量权；[6]一方面要通过给当事人充分的程序保障，增强非讼事件裁判的正当性。可是，“二元分离适用论”将复杂的民事案件，依据简单的标准一分为二，非此即彼，未免失之简单。” [3]731对于无论什么样的非讼事件，在形式上都不涉及实体争议，也无两造对抗，只能适用非讼程序。因此，依据“二元分离适用论”创设的程序体系之缺陷也随之体现出来，且这种对诉讼案件类型划分的影响也延伸至司法领域，致使许多民事案件难以得到较为合理的处理。
第二，司法实践中程序保障不够充分。诉讼中充分给予双方当事人对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中严格遵守这样的程序要求。[7]易言之，程序的保障不仅要从程序制度角度来进行顶层的制度设计，也要在诉讼过程中对当事人各项诉讼权利予以保障。那么，在顶层设计不变的情况下，为了给予当事人尽可能的程序权利保障，就应当根据案件定位与特征，灵活采用诉讼程序与程序法理。“二元分离适用理论”机械地将民事诉讼程序划分为诉讼程序与非讼程序，对于诉讼程序与非讼程序的权利保障有厚此薄彼之嫌。尽管非讼程序的程序保障较弱是为了平衡实体正义与程序正义，但这种为了追求解决纠纷形式上统一性，僵化地坚守二元分离之举无疑在实践中适得其反。
第三，未区分诉讼案件不同阶段的诉争程度。根据对其抽象出来的形式特征，“二元分离适用论”将诉讼案件简单地划分为诉讼案件与非讼案件，并就具有该类特征的案件统一适用同一种诉讼法理。这种理论不仅对于实践中解决纠纷是有害的，在对案件定位把握上也是肤浅的，更与原本复杂的客观实际相去甚远。民事事件纷繁复杂，决定了不同类型的诉讼案件具有不同的诉讼定位，即便同一种类型案件在不同阶段讼争程度也不相同。这就要求程序法理不能再机械地根据诉讼案件定位来僵硬地划分诉讼程序与非讼程序，而是要依据讼争形态的变化有针对性地转换适用诉讼法理与非讼法理。因此，坚持绝对彻底诉讼法理与非讼法理的“二元分离适用论”，无法应对同一种而在不同阶段具有不同讼争状态的诉讼案件。
（三）“交错适用理论”及其内涵
所谓民事诉讼程序设置理论“交错适用论”，是指在民事诉讼审理过程中，对于依据诉讼法理审理的诉讼案件，在特定情况可以且应当适用非讼法理。相应地，对于适用非讼法理的案件，在特定情况下可以且应当适应诉讼法理。[8]98申言之，应根据同一事件不同阶段诉争特征或者同一程序不同阶段的程序保障需求，交错适用诉讼法理与非讼法理。程序法理“交错适用论”的内容具体包括：
第一，程序选择与程序保障相适应。有别于非讼程序以快速、简便以及经济的裁判为目标，诉讼程序通过遵循处分原则、辩论原则、公开审判原则以及当事人进行主义等原则，为当事人提供充分的程序保障，以实现得出较为谨慎、妥当的裁判。尽管大多数诉讼案件都希望通过较为充分的程序保障来获得公正判决，但也有部分当事人追求诉讼的效率与经济，而且在非讼程序中，当事人对诉讼事件发生实体争议时，法院则要在适用非讼程序的同时，也适用诉讼程序。因此，对于已采用诉讼法理解决的非讼事件，在司法上应当承认其效力相当于根据诉讼法理就同一争执所做的判决。
第二，不同案件诉争与诉讼法理衡平。按照传统“二元分离适用论”，在诉讼程序中，当事人经常能够得到较为优厚的程序保障以实现公正。在非讼程序中，当事人虽然可以得到法院快捷、迅速的裁判，但程序保障难免会受到影响。随着社会的发展，无论诉讼事件还是非讼事件，显然不能再对传统的“二元分离适用论”二元制划分标准抱残守缺，对于诉讼事件非讼化、非讼事件诉讼化等事件，应当结合事件具体定位与特征来选择适合的程序，交错适用诉讼法理与非讼法理，而不能再墨守传统的程序法理二元论。
第三，同类案件不同阶段与程序法理衡平。按照前面论述，同类诉讼案件在不同诉讼阶段也可能出现强度不同的争讼形态。在诉讼中，法院要具体把握案件讼争个别特征及其阶段性特征。在诉讼程序中，当事人及其利害关系在程序前阶段，并未就非讼事件的实质事项发生争执，这时则要适用非讼法理，而在非讼程序后阶段，当事人及其利害关系对该非讼事件发生争执，因此案件讼争性已明朗化、具体化，这时则需要法院根据诉讼法理来裁判案件。例如，针对一些事件因当事人之间达不成协议而诉诸法院，则此时应当适用诉讼法理。在此基础上，未达到迅速活和目的性处理等要求，该诉争事件的某些方面适用非讼原理。 [9]247
（四）“交错适用论”视角下的程序划分
根据上文述及的诉讼法理与非讼法理“交错适用论”，诉讼事件与非讼事件区分并无绝对化，诉讼程序与诉讼法理，非讼程序与非讼法理也无完全对等之必然。以下在“交错适用论”基础上，探讨诉讼程序与非讼程序之区分。
第一，诉讼程序与非讼程序划分的基础发生变化。在法学领域，“案件决定程序”可谓是一项颠扑不破的真理。作为诉讼程序与非讼程序区分基础的民事案件，德日等国家早已不再坚持有无讼争性为划分标准。尤其是近代以来，适用非讼程序审理事件的范围不断扩大，诸多具有争议性质的案件被移至非讼程序予以解决，“没有争议”的特征逐渐消退，诉讼事件与非讼事件的界限开始变得模糊起来，非讼事件的界定也变得愈来愈困难。[10]诉讼事件非讼化、非讼事件诉讼化让这种绝对二元划分标准的弊端更加明显，比如当事人就共有财产的分割并不涉及实体权利义务争议，只是对分割方法有争议，但由于分割方法争议并不亚于实体权利义务争议，所以法律将此类案件视为诉讼事件。
第二，诉讼程序与非讼程序的”楚河汉界”也不必然是审级制度与既判力有无。按照程序法理“交错适用论”，案件不只在横向比较上具有自身独特之处，且这种独特之处也在纵向的不同发展阶段表现出来。申言之，要求要根据案件具体性质与特征，以及同类案件不同阶段的讼争状态来选择适用程序。对于一些案件即便适用再审程序，裁判具有既判力也并不必然是诉讼事件。法院有必要在特定情况下将诉讼法理适用非讼事件，给予非讼程序中的当事人充分的申辩机会及其相应的审级程序保障。同时，对于这样的裁判也应该相应地赋予既判力。当事人一方对于裁判结果不服的，法院应当允许当事人在上诉期限内提起上诉。 第三，对于诉讼程序与非讼程序的程序保障强弱不能一概而论。一般而言，非讼程序旨在追求迅速、快捷、经济的裁判，它的程序保障相对弱于诉讼程序，但对于一些非讼案件在特定情况下使用诉讼法理，当事人必然要被赋予攻击与防御的充分机会，非讼程序的程序保障也不必然弱于诉讼程序。尤其是在诉讼案件非讼化，非讼案件诉讼化趋势显著的今天， 需要灵活而恰当地改变传统程序法理的僵硬模式，并重视各种程序法理的交错适用。因此，也就不能再用以前的思维来审视非讼程序的程序保障程度了。但需要强调的是，非讼程序的价值追求，也决定了它并非程序保障越多越好。
二、关于司法确认定位的探讨
当前，有关司法确认定位的认识存在较大分歧。表面上来看，这是简易程序、诉讼程序、非讼程序或者独立民事司法程序之争，但这些分歧在实质上是在传统“二元分离适用论”场域内，围绕诉讼程序与非讼程序区分展开的讨论。司法确认准确定位，关系到认识、构建以及运行该程序制度在整个民事诉讼程序体系中的地位。司法确认的定位，“是探讨该程序制度首先必须面对和解决的问题。”[11]因此，甚有必要就学界争议予以分析，以厘清司法确认的定位。
（一）关于司法确认的性质学说
民事司法确认程序性质的准确定位，关系到认识、构建以及运行该程序制度，以及其在整个民事诉讼程序体系中的地位。因此，它是探讨该程序首先必须面对和解决的问题。[11]当前，学界有关民事司法确认程序性质可谓是众说纷纭，但归纳起来不外乎以下几点：
一种观点是非讼程序说。持此类观点的学者认为，首先，民事司法确认程序的目的，不在于解决实体纷争，而在于通过赋予那些通过诉外渠道解决纠纷强制执行力。该程序制度的价值在于司法监督，若将其作为简易程序，似有浪费司法资源之嫌；其次，从确认案件的性质来看，确认案件（调解协议）基于自身不涉及实体争议而被纳入非讼事件范畴；其三，从程序构造来看，民事司法确认程序遵循职权探知主义，没有两造设计，亦不以言辞辩论为中心。由双方当事人共同向法院申请确认，且法院只作形式审查。“从法院对于裁判确认案件形式这一点，就可以推断出当事人对于这种裁判不得上诉，这也是非讼程序的表现之一。”[12]其四，从其在民事诉讼程序体系中的地位来看，考虑到我国《民事诉讼法》无非讼事件与非讼程序的理论积淀和立法传统，在立法体例上将其程序纳入特别程序体系，在我国民诉法第15章“特别程序”第6节中以“调解协议司法确认”章节标题来表述民事司法确认程序。而且，在我国民事诉讼程序中，已有的申请公证与申请支付令两种程序也佐证了民事司法确认程序的非讼性。
一种观点是诉讼程序说。民事司法确认程序属于诉讼程序，且是诉讼程序的高度简化形式。从形式上看，司法确认是法院司法活动的一种表现形式，它旨在赋予诉讼外调解协议强制执行力。在该程序中，法官看似是对没有实体分歧的调解协议展开合法性审查。其实不然，法院依据当事人双方申请，启动司法确认仅是调解程序的最后一个环节，之前有关当事人双方之间的实体纠纷已通过调解协议所解决。司法确认触及的实体争议虽被简化，但该程序在解决纠纷功能方面，与诉讼程序并无二致。不过，这种认识不仅为立法所否弃，亦遭到学界强烈批评。有学者提出，民事司法确认程序与诉讼程序有着严格的区别，它除了没有两造对立的程序设计，就连程序的进行、证据规则等方面也与诉讼程序大相径庭。还有，将该程序定性为诉讼程序也将与最高法院2002 年出台的司法解释《人民调解协议若干规定》将调解协议定性为合同性质不协调，更无必要与当事人请求履行调解协议、撤销协议、变更协议内容的诉讼区别对待而另设确认程序。[13]
一种是独立程序说。民事司法确认程序是一种不同于诉讼程序与非讼程序的独立程序类型。对此，主要有两种不同的论证路径：一是从程序目的与程序构造视角来看，在适用对象上，该程序以对当事人双方共同申请、没有争议的调解协议合法性为对象，这与以适用于以民事争议为基本特征之案件的诉讼程序、非讼程序，以及特别程序有着显著不同。在程序特征上，该程序的最大特点在于，它采用的是“审查”的方式，而诉讼与非讼程序以及特别程序采用的却是“审判”的方式。[14]这种有别于诉讼程序、非讼程序以及特别程序的裁判方式，也决定了民事司法确认程序无论是在程序定位，还是在程序结构、内容、程式以及其他构造上具有自身独特之处。也有学者认为，该程序类似于德国的可执行宣告程序。它是一种介于诉讼程序与非讼程序之间的一种非典型的诉讼程序，既非诉讼程，也不是民事诉讼程序中的“特别程序”，并交错适用诉讼法理与非讼法理。[15]
一种是诉讼调解说。民事司法确认程序虽与传统非讼程序在适用对象、程序法理基础及其程序制度目的上迥然不同，但可以立法者基于该程序功能设计以及民事诉讼法章节体系考虑，而将之与诉讼调解规定在一起。支撑这种认识的理由不外乎以下两点：一是该程序与调解制度的目的重合，它们都是为了赋予强制执行力。加之，近年来法院调解外延不断扩张，也使得将民事司法确认程序纳入诉讼调解成为可能；一是传统非讼制度与非讼调解在目的上差异很大。“非讼调解属于广义上的非讼制度，其与我国传统的非讼制度在法理基础以及要解决的问题和程序的目的上还是存在较大区别的；将其纳入非讼程序编中，容易引发理论上的混乱。”[16]但可以基于法典章节体系自身特点的考虑将之纳入诉讼调解。也有学者对此反对，基于民事诉讼程序体系考量，将民事司法确认程序纳入法院调解只是一种权宜之计，不能作为界定其性质的依据。②
一种是执行程序说。坚持这种观点的学者主要立足于以下两点：一是从法院审查调解协议的部门来看，应由法院执行部门负责调解协议之确认裁定，并负责其后续执行。不过有学者对此提出批评，执行权虽有审查权能，但执行审查权限主要及于审查和处理执行异议、复议以及申诉等事项，主要针对法院在执行过程中申请执行当事人与执行法院或者申请执行当事人与被申请执行当事人之间民事实体权益争议，而司法确认的目的在于通过法院审查后赋予强制执行力，所以司法确认应属于审判权场域。二是从司法确认的特点与功能来看，民事司法确认程序应改为许可执行裁定程序。由于“诉外调解”是当事人双方的“合意判决”，而司法确认的功能在于推动诉外调解成为强制执行的依据。从这种角度来说，民事司法确认程序理应属于执行程序。与诉讼程序说同样，这种观点也被学界批判与否弃。首先，司法确认权的目的在于，将诉外调解协议转化为可以强制执行的依据。因此，司法确认权是审判权的延伸，或者说是审判权衍生出来的一种权力。易言之，当事人不能就未经法院司法确认的调解协议申请强制执行，而强制执行权则是根据裁判文书强制执行标的采取执行措施的权力。其次，司法确认权与民事强制执行权在性质与适用阶段的差别，决定了民事司法确认程序不宜使用许可执行裁定程序的称谓。其三，执行程序适用对象的法律文书通常是已经具有形式确定力、既判力和形成力，如仲裁裁决；而民事司法确认程序的审查对象为具有民事合同性质的调解协议，司法确定的目的在于赋予确定力与强制执行力。 （二）关于司法确认定位认识的检讨
按照上述论及，无论是诉讼程序说、非讼程序说，还是诉讼调解说以及独立程序说等，③无不是在传统“二元分离适用论”场域展开。既然这种认识的理论基础已“皮之不存”，那么在此基础上有关民事司法确认程序性质的认识又如何附焉？易言之，在此基础上有关该程序性质的认识存在偏颇。基于上文对于相关认识学说的梳理，笔者认为，当前，有关民事司法确认程序性质认识主要存在以下几方面的问题：
第一，未意识到司法确认的协同主义成分。当前，对于民事司法确认程序性质之探讨无论是诉讼程序说或非讼程序说还是诉讼调解说，界分标准不外乎程序制度目的、适用对象争讼性以及裁判效力等。实际上，这种程序法理的二元分离适用已与社会发展南辕北辙。即便当事人双方在以对方为基调的诉讼结构下，他们的诉讼行为亦不必然是对立与斗争，也有共同协商发现案件事实、适用法律的情形。可以说，在诉讼中，应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用， 法官与当事人协同推进民事诉讼程序。[17]可以说，当事人的这种协同义务主要表现为通过沟通与对话来促进诉讼，而且它不否定辩论主义。
第二，界定程序性质的标准有失妥当。首先，民事司法确认程序界定标准有形而上学之嫌。根据确认案件与程序片段性特征，来界定程序的性质，如“从裁判采用决定这一点还可以推断出当事人对裁判不得上诉……”这种根据法院适用非讼调解协议的“审查”与“审判”措辞差异，就把民事司法确认程序界定为独立程序有失妥当。通常而言，程序性质决定程序构造、外在特征以及其与相关程序的区分。认识程序首先要从程序性质切入向其特征延伸，而不是从其特征向性质逆向而来，这种由末逐本的认识路径必然会与其预期目的相去甚远。尤其是在案件性质趋于融合的今天，诉讼程序与非讼程序的鸿沟也日趋变小。这种遵循特征探究性质的逻辑路径是徒劳无功不说，也必然在实践中适得其反。
同时，这种“形而上学”还体现在确认案件认识与程序保障上。依据传统程序法理“二元分离适用论”，有无形式上对抗是诉讼事件与非讼事件划分的重要依据，而且该理论认为，只要有对抗性就是诉讼事件，否则便是非讼事件，虽然一般意义上的诉讼事件并不存在于诉讼事件的对抗性，但现代型非讼事件中的部分案件却有对抗性，如有关证书、票据诉讼虽然在立法上被纳入非讼事件范畴，但它们事实上却有对抗性。同时，程序保障作为诉讼程序与非讼程序区分的标准原本无可厚非，但如果只认为诉讼事件保障强而非讼事件的则弱，就必然在认识民事司法确认程序性质上走进死胡同，比如当事人就共有财产分割并不涉及实体权利义务争议，只是分割方法存在争议，但分割方法争议不亚于实体权利义务争议，对于此类诉讼化的非讼案件则要适用诉讼法理，程序保障的强度显然要高于一般非讼事件。
三、司法确认定位：诉讼法理与非讼法理交错适用
基于对民事诉讼程序设置理论之检讨，以及当前对于民事司法确认程序性质的认识局限，笔者认为，对于民事司法确认程序定性，应遵循案件决定的逻辑思路，并在民事诉讼程序设置法理“交错适用论”基础上展开讨论。申言之，对抗性不是诉讼事件与非讼事件的必然界限，要根据案件的性质与特征具体问题具体分析，选择适用诉讼程序、非讼程序或者交错适用二者。以下将在“二元交错适用论”基础上，探讨民事司法确认程序的性质，在整个民事诉讼法体系中的定位，以及民事司法确认程序的适用规则等。
（一）司法确认适用“交错适用论”的必要性
追求程序公正是人们追求理想的理性需求，追求诉讼效率是人们减少成本的现实动力。如何才能妥善地将理想中程序公正之光照进现实的诉讼效率诉求？可以说，现代民事诉讼法的尴尬处境就在于，程序公正与程序效益的艰难抉择。在多元化的社会中，裁判者在对公正或者程序效益之取舍中，不能简单地将其中某个价值标准推向绝对化，而是要尽可能地实现二者兼容。何况，程序设置的初衷就在于，提高司法制度解决纠纷的效益，实现令人满意的纠纷解决数量与质量。而这种诉求落实在民事诉讼程序设计上则表现为：根据案件横向之间的特征及其不同阶段的特征，在程序选择及其运作环节上也相应地作技巧性设置。从民事诉讼价值的角度来看，民事司法确认程序在于追求简易、迅速而经济裁判的达成，但诉讼制度或者程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。[18]39任何一项诉讼制度都必须遵循最低限度的程序公正标准，程序效益的最大化应以不损害程序公正为底线。
虽然民事司法确认程序在程序价值上倾向于效率价值，但这并不意味着它否弃公正价值。当前学界有关民事司法确认程序目的的认识有纠纷解决说、预防纠纷说以及赋予强制执行力说等，但结合各学说特点来看，民事司法确认程序正是通过赋予非讼调解协议强制执行力化解纠纷，以达到彻底解决纠纷的效果。通过司法确认赋予调解协议强制执行力是当事人的诉求所在，但这并不是其终极目的。事实上，当事人企图通过这种替代性纠纷解决程序终局性地、一劳永逸地解决双方的纠纷，所以他们希望司法确认具有既判力“一事不再理”的消极效果，也期待法院不能在以后的判决中否定该判决。故而，该程序的目的落脚点还是实现公正。虽然该程序依据现有规定适用非讼法理，可为了在具体个案中达到程序公正、实体公正、程序效益等多元价值追求，民事司法确认程序应该能够适用诉讼法理或者二者交叉适用，以求实现妥善解决纠纷。
（二）民事司法确认程序立法体例安排
从历史发展的角度来看，民事司法确认程序在立法体例上经历了一个发展转化的过程。早在民事司法确认程序创设之初，《关于诉讼与非诉衔接若干意见》第 23 条规定：“法院审理司法确认案件适用《民事诉讼法》有关简易程序的规定。”随着民事司法确认程序的不断发展与创新，《人民调解法》从法律层面确立了该程序制度。接着，《关于司法确认若干规定》将其调整为参照适用特别程序的规定。2012 年修订的《民事诉讼法》将“确认调解协议案件”纳入特别程序一章。而且，对于民事司法确认程序立法体例的安排，也有学者考虑在将民事司法确认程序界定为非讼程序的同时，为了避免出现民事诉讼臃肿而庞杂，可以基于程序目的以及民事诉讼法章节体系的考虑，而将之纳入法院调解的规定中来。 诉讼程序的性质决定着该程序的立法体例，而立法体例的差异也将影响着该程序的功能发挥。申言之，不同诉讼类型的性质、特征、对象和目的上的差异，决定了立法不仅应当依据不同的程序原理构建和设置程序制度，还应当在程序制度的程式、方法和规则上负有针对性和妥当性。[1]213笔者认为，基于民事司法确认程序的功能和价值受到立法体例的制约和影响之考量，在对该程序的立法体例进行修改与完善时应适当考虑其诉讼法理与非讼法理交错适用情形。更何况，民事司法确认程序的初衷在于，通过司法确认赋予调解协议强制执行力来化解当事人之间的实体争议，当事人申请司法确认除了让诉讼外调解协议获取强制执行力，还欲使其获得较为妥当的程序保障。从我国民事诉讼法立法体例来看，鉴于民事司法确认程序没有实体法条款规定，将民事司法确认程序置于特别程序不失为明智之举，但以后还应依据民事诉讼程序设置理论“交错适用论”对于民事司法确认程序展开相应的程序结构设计。
（三）民事司法确认程序审理规则变通
根据“交错适用论”，民事事件基本可以分为：完全适用诉讼法理的民事事件、完全适用非讼法理的民事案件以及诉讼法理与非讼法理交错适用的民事事件等。完全适用诉讼法理的民事案件与完全适用非讼法理的民事案件较易区分。二者除了是否涉及民事实体争议外，还有程序目的、基本原则、证明责任分配等方面的差异。适用诉讼法理与非讼法理的事件则完全不同于前二者在程序法理适用上的两个极端，它是指特定具有讼争性的案件，基于特定目的而将其纳入到非讼程序，或者对于原本适用非讼法理的同时，基于案件性质，而适用诉讼法理。结合民事司法确认程序的性质与特征来看，民事司法确认程序适用的案件类型应属于诉讼法理与非讼法理交错适用的民事事件。因此，在司法实践中，在实现民事司法确认程序追求经济、便捷裁判的价值目标上，交错使用诉讼法理与非讼法理，并在设置弹性审理方式的条件下，组成多种类型的程序保障方式。[19]
按照“交错适用论”，对民事司法确认程序适用规则进行变通的标准应遵循以下三个方面：首先，要严守该程序制度的简便性特点。近年来，来自实务部门的专家建议，民事司法确认程序完善的关键，在于要在具体程序设计上，根据纠纷类型的性质与特点科学合理地设立不同类型的程序，并引入当事人进行主义、辩论主义、言词主义以及直接主义等诉讼程序机理。其次，法院启动民事司法确认程序时，一般遵循职权探知主义、不公开审理与书面审理相结合，但对于调解协议欠缺法定赋予强制执行力的条件时，就应当允许当事人发表意见或者相互辩论。其三，确认法官应基于自身专业知识无法根据非讼法理予以认定调解协议资料符合法定赋予强制执行力的。易言之，法官基于内心认知无法确信赋予非讼调解协议强制执行力。同时，调解协议只有在真实、自愿、合法的情形下，法官才能赋予它强制执行力和确定力，但如果调解协议的内容让法官无法确信其符合法定形式，法官有必要向当事人双方、调解员等补充调查相关证据。其四，法官在交错适用诉讼法理与非讼法理时，须要征得当事人的同意。这是因为在法官素养、专业仍需提高的当今，如果赋予法官根据案件情况自由裁量适用程序法理而不加以限制的话，将会在实践中存在一定程度的无法预知的风险。
还需要强调一点，“交错适用论”是在“二元分离适用论”基础上发展而来的，它自身并非完美无缺。其理论中存在的许多问题也是客观而不能否定的。比如它尽管主张诉讼法理与非讼法理交错适用，但这种交错适用的基础支撑依然是诉讼事件与非讼事件、诉讼程序与非讼程序之划分，因此，“交错适用论”不能对“二元分离适用论”完全抛弃。
注 释：
①所谓“诉讼事件”，是指存在相互直接对立的双方当事人，并对诉讼所涉标的 存在民事权益争议的民事案件。所谓“非讼事件”，是指一般不存在直接对立 的双方当事人，并且利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认 某种事实是否存在，或者法律关系发生、变更或者消灭的民事事件。由于诉讼 案件与非讼案件在性质、特征、对象和目的上的差异， 在客观上决定了他们需 要设置不同的程序技术予以调整。详见：廖中洪：《民事诉讼程序制度研究》，中 国检察出版社2004年版，第210页。
②在程序制度的目的上，民事司法确认程序与非讼程序虽有一定重合，但法院调 解与司法确认仍存在很大差异。比如法院调解是诉讼系属后、案件审理结束之 前，在当事人平等自愿的前提下，法官作为调解员对当事人之间的纠纷进行调 解，达成调解协议后可以终结诉讼的一种结案方式。而在司法确认制度中，法 官并没有对当事人的纠纷进行任何形式的调解，其仅对当事人之间已经存在的 诉外调解协议进行司法审查。故而，基于民事诉讼程序体系考量，将民事司法 确认程序纳入法院调解只是一种权宜之计，不能作为界定其性质的依据。
③根据中国知网（CNKI）文献检索，以“司法确认”为关键词的期刊论文为101 篇，硕士论文为44篇（截至2016年1月1日），在这些文献中，有关民事司 法确认程序性质探讨硕士论文为13篇，仅有孔一君《论司法确认制度》1篇 论文将民事诉讼程序界定为独立程序；有关民事司法确认程序性质探讨的期刊 论文为26篇，仅有4篇论文廖中洪《民事司法确认程序若干问题研究》、董少 谋《人民调解协议诉前司法审查确认机制探究——兼谈执行许可宣告程序之构 建》、吴志伟《诉讼与非诉讼程序衔接机制法制化初探——从民事调解司法确 认角度考察》、李勇《司法确认之判析：法律定位及区别对待》以及黄正光： 《给非诉讼调解协议上一道法律“险”——司法审查确认制度之构建》将民事 司法确认程序定位为独立程序，其余均认为是非讼程序。
参考文献：
[1]廖中洪.中国民事诉讼程序制度研究[M].北京：中国检察出版社，2004.
[2]刘海渤.民事非讼审判程序初探[J].中国法学，2004（3）.
[3]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.
关键词：司法确认；司法确认定位；二元分离适用论；交错适用论
中图分类号：D925.1 文献标识码： A 文章编号：
所谓司法确认的程序定位，是指司法确认是一种什么类型的程序。当前，有关司法确认定位的认识主要围绕诉讼程序与非讼程序展开，这种认识的理论基础在于民事诉讼程序设置理论“二元分离适用论”。“二元分离适用论”坚持绝对区分诉讼事件与非讼事件，没有意识到立法应考量案件的定位、特征等方面的差异，并根据不同的程序原理构建和设置程序制度，还应当在程序制度的程式、方法和规则上负有针对性与妥当性。[1]213这种绝对划分诉讼程序与非讼程序之做法亦被学界所批判。既然这种认识的理论基础有待商榷，那么在其基础上的认识也必然存在问题。因此，有必要结合民事诉讼程序设置理论的历史发展，重新厘定司法确认的定位。
一、民事诉讼程序设置理论分析
民事诉讼程序设置肇事于古罗马时期，古罗马在司法实践中将民事案件分为诉讼事件和非讼事件，对于这两种不同定位的案件要求审理方式、条件等方面也应有所区分。现代西方各国民事诉讼程序设置无不按照古罗马之做法，将民事诉讼程序分为诉讼程序与非讼程序，二者分别适用诉讼法理与非讼法理。随着民事事件呈现复杂化、多元化发展趋势，这种诉讼法理与非讼法理“二元分离适用论”因无法应对诉讼事件非讼化、非讼事件诉讼化的局面而为学界所批判，同时也逐渐被程序设置理论“交错适用论”所替代。以下就民事诉讼设置理论展开探讨：
（一）“二元分离适用论”的内涵与程序划分
民事诉讼程序设置理论“二元分离适用论”认为，根据诉讼事件的基本类型不同，适用的诉讼程序在方式、程式、顺序、步骤以及规则上也应该有所不同。它首先把民事案件划分为诉讼事件与非讼事件。①相应地，民事诉讼程序也分为诉讼程序与非讼程序。对于涉及实体法上争议的诉讼事件，适用诉讼程序；对于错在实体争议的非讼事件，适用非讼程序。诉讼程序与诉讼法理，非讼程序与非讼法理完全对应；诉讼法理与非讼法理始终处于平行状态，没有交错适用的可能。按照该理论，诉讼程序与非讼程序在主导程序角色、庭审结构与审判形式、裁判形式与效力、举证责任分配以及救济程序等方面存在以下差异：
第一，程序主导角色不同。在程序主导角色设计上，诉讼程序采用当事人主义，而非讼程序采用职权主义。当事人主义是民法中意思自治原则在程序法上的延伸。与之不同的是，对于在诉讼中涉及社会公共利益或者他人之权益者，职权主义要求法院要积极、主动地介入。在诉讼程序中，无论是启动程序还是进行、终结程序，乃至各种诉讼行为之实施，均由当事人双方基于自身意志进行；在非讼程序中，对于民事诉讼程序的发动、进行或者终结，以及诉讼程序进行中的有关权利行使，由法官依职权加以干预。
第二，庭审结构与审判形式不同。在庭审结构上，诉讼程序采取的是对审构造，非讼程序采用单审构造。庭审结构的不同也决定了诉讼程序与非讼程序在审判方式上的差异。审判方式上，诉讼程序通常采用言词审理主义，而非讼程序则坚持以“书面审理为主，言词审理为辅”。在诉讼程序中，两造对于各自主张以言词方式展开攻防，且通过证据资料来辅助自己的主张，让中立的审判者作出对自身有利的判决。而非讼程序处理的案件多是不以实体争议为前提，因在仅有单方当事人的条件下开展庭审，审理法官也无法听取两造“对簿公堂”。 这类审判更侧重于对案件的裁判，几近于只裁不审。[2]
第三，裁判形式与效力不同。在诉讼程序中，多以判决结案；而在非讼程序中，则采用裁定方式结案。从程序适用对象来看，诉讼程序是以在实体上有争议为特征的诉讼事件为适用对象，除了解决当事人在实体法上争议、处理程序事项及其他特别问题的需要外，也是基于判决的方式更具严格的形式条件和确定力要求。因此，判决常被规定于诉讼程序中用来解决民事争议事项。在非讼程序中，因涉及事项多触及社会公共利益或者他人合法权益等问题，法官对于这类事件之裁判除了要追求案件自身的公平正义，也需要考虑程序安定与对社会公共利益的保护。
第四，裁判原则与举证责任不同。一般而言，诉讼程序遵循处分原则、辩论原则、公开原则、言词原则、直接审理原则以及当事人进行主义等。诉讼程序因追求公正而审慎地裁判，并要求由当事人提供案件审理所需要的主要事实与证据资料。基于非讼程序处理的事项常涉及社会公共利益，以及其判决效力也有可能及于第三人，非讼程序通常遵循限制或者排除、职权探知原则、书面审理原则、直接审理原则、职权探知主义。[3]721法院对于当事人提出的主要事实及其证据资料要予以谨慎对待，甚有必要对于当事人未主张的事实，当事人不予争议的事实以及当事人的证据资料予以调查核实。
第五，审理级别与救济程序不同。诉讼程序不仅在程序构造上追求公正，而且它还更为重视实体裁判上的公平正义。因此，诉讼程序实行多级终审制。当事人对于一审不服的，可以在上诉期限提起上诉；对于已经生效的判决，当事人认为已经发生法律效力的判决确有错误的，可以申请再审。非讼程序多采用一审终审制。在非讼程序中，因一般仅一方当事人，基本上不存在法院作出判决后，一方当事人提出异议并需要救济的情形。
（二）“二元分离适用理论”的局限分析
根据民事案件定位与特征，“二元分离适用论”分别设立不同的原则、制度以及程序机制。这种作为人们对诉讼事件的阶段性认识，是应当予以肯定的。就民事诉讼程序设置理论和立法的发展过程而言，“二元分离适用论”具有一定的进步意义和可取之处，如操作简单，容易把握，保持了法的稳定性和可预测性，而且在多数情况下能求得正确的结果。[4]随着社会的发展，以及人们对民事案件类型认识的深化，这种理论认识显然并不是全面的。基于非讼事件法所处理事件之范围被扩大之后，尤其立法者将部分原具有实质争议事项，基于合目的性考量而纳入非讼事件法处理者，其是否可以认为其程序进行完全无适用部分诉讼法理之余地？[5]36“二元分离适用论”局限性主要表现为： 第一，民事案件类型划分过于简单。随着民事纠纷类型呈现出诉讼事件非诉化、非诉事件诉讼化现象，以及同类型的案件在不同阶段出现不同强度的诉争状态，这就要求一方面，在程序上赋予法官更大的自由裁量权，来限制当事人的自由裁量权；[6]一方面要通过给当事人充分的程序保障，增强非讼事件裁判的正当性。可是，“二元分离适用论”将复杂的民事案件，依据简单的标准一分为二，非此即彼，未免失之简单。” [3]731对于无论什么样的非讼事件，在形式上都不涉及实体争议，也无两造对抗，只能适用非讼程序。因此，依据“二元分离适用论”创设的程序体系之缺陷也随之体现出来，且这种对诉讼案件类型划分的影响也延伸至司法领域，致使许多民事案件难以得到较为合理的处理。
第二，司法实践中程序保障不够充分。诉讼中充分给予双方当事人对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中严格遵守这样的程序要求。[7]易言之，程序的保障不仅要从程序制度角度来进行顶层的制度设计，也要在诉讼过程中对当事人各项诉讼权利予以保障。那么，在顶层设计不变的情况下，为了给予当事人尽可能的程序权利保障，就应当根据案件定位与特征，灵活采用诉讼程序与程序法理。“二元分离适用理论”机械地将民事诉讼程序划分为诉讼程序与非讼程序，对于诉讼程序与非讼程序的权利保障有厚此薄彼之嫌。尽管非讼程序的程序保障较弱是为了平衡实体正义与程序正义，但这种为了追求解决纠纷形式上统一性，僵化地坚守二元分离之举无疑在实践中适得其反。
第三，未区分诉讼案件不同阶段的诉争程度。根据对其抽象出来的形式特征，“二元分离适用论”将诉讼案件简单地划分为诉讼案件与非讼案件，并就具有该类特征的案件统一适用同一种诉讼法理。这种理论不仅对于实践中解决纠纷是有害的，在对案件定位把握上也是肤浅的，更与原本复杂的客观实际相去甚远。民事事件纷繁复杂，决定了不同类型的诉讼案件具有不同的诉讼定位，即便同一种类型案件在不同阶段讼争程度也不相同。这就要求程序法理不能再机械地根据诉讼案件定位来僵硬地划分诉讼程序与非讼程序，而是要依据讼争形态的变化有针对性地转换适用诉讼法理与非讼法理。因此，坚持绝对彻底诉讼法理与非讼法理的“二元分离适用论”，无法应对同一种而在不同阶段具有不同讼争状态的诉讼案件。
（三）“交错适用理论”及其内涵
所谓民事诉讼程序设置理论“交错适用论”，是指在民事诉讼审理过程中，对于依据诉讼法理审理的诉讼案件，在特定情况可以且应当适用非讼法理。相应地，对于适用非讼法理的案件，在特定情况下可以且应当适应诉讼法理。[8]98申言之，应根据同一事件不同阶段诉争特征或者同一程序不同阶段的程序保障需求，交错适用诉讼法理与非讼法理。程序法理“交错适用论”的内容具体包括：
第一，程序选择与程序保障相适应。有别于非讼程序以快速、简便以及经济的裁判为目标，诉讼程序通过遵循处分原则、辩论原则、公开审判原则以及当事人进行主义等原则，为当事人提供充分的程序保障，以实现得出较为谨慎、妥当的裁判。尽管大多数诉讼案件都希望通过较为充分的程序保障来获得公正判决，但也有部分当事人追求诉讼的效率与经济，而且在非讼程序中，当事人对诉讼事件发生实体争议时，法院则要在适用非讼程序的同时，也适用诉讼程序。因此，对于已采用诉讼法理解决的非讼事件，在司法上应当承认其效力相当于根据诉讼法理就同一争执所做的判决。
第二，不同案件诉争与诉讼法理衡平。按照传统“二元分离适用论”，在诉讼程序中，当事人经常能够得到较为优厚的程序保障以实现公正。在非讼程序中，当事人虽然可以得到法院快捷、迅速的裁判，但程序保障难免会受到影响。随着社会的发展，无论诉讼事件还是非讼事件，显然不能再对传统的“二元分离适用论”二元制划分标准抱残守缺，对于诉讼事件非讼化、非讼事件诉讼化等事件，应当结合事件具体定位与特征来选择适合的程序，交错适用诉讼法理与非讼法理，而不能再墨守传统的程序法理二元论。
第三，同类案件不同阶段与程序法理衡平。按照前面论述，同类诉讼案件在不同诉讼阶段也可能出现强度不同的争讼形态。在诉讼中，法院要具体把握案件讼争个别特征及其阶段性特征。在诉讼程序中，当事人及其利害关系在程序前阶段，并未就非讼事件的实质事项发生争执，这时则要适用非讼法理，而在非讼程序后阶段，当事人及其利害关系对该非讼事件发生争执，因此案件讼争性已明朗化、具体化，这时则需要法院根据诉讼法理来裁判案件。例如，针对一些事件因当事人之间达不成协议而诉诸法院，则此时应当适用诉讼法理。在此基础上，未达到迅速活和目的性处理等要求，该诉争事件的某些方面适用非讼原理。 [9]247
（四）“交错适用论”视角下的程序划分
根据上文述及的诉讼法理与非讼法理“交错适用论”，诉讼事件与非讼事件区分并无绝对化，诉讼程序与诉讼法理，非讼程序与非讼法理也无完全对等之必然。以下在“交错适用论”基础上，探讨诉讼程序与非讼程序之区分。
第一，诉讼程序与非讼程序划分的基础发生变化。在法学领域，“案件决定程序”可谓是一项颠扑不破的真理。作为诉讼程序与非讼程序区分基础的民事案件，德日等国家早已不再坚持有无讼争性为划分标准。尤其是近代以来，适用非讼程序审理事件的范围不断扩大，诸多具有争议性质的案件被移至非讼程序予以解决，“没有争议”的特征逐渐消退，诉讼事件与非讼事件的界限开始变得模糊起来，非讼事件的界定也变得愈来愈困难。[10]诉讼事件非讼化、非讼事件诉讼化让这种绝对二元划分标准的弊端更加明显，比如当事人就共有财产的分割并不涉及实体权利义务争议，只是对分割方法有争议，但由于分割方法争议并不亚于实体权利义务争议，所以法律将此类案件视为诉讼事件。
第二，诉讼程序与非讼程序的”楚河汉界”也不必然是审级制度与既判力有无。按照程序法理“交错适用论”，案件不只在横向比较上具有自身独特之处，且这种独特之处也在纵向的不同发展阶段表现出来。申言之，要求要根据案件具体性质与特征，以及同类案件不同阶段的讼争状态来选择适用程序。对于一些案件即便适用再审程序，裁判具有既判力也并不必然是诉讼事件。法院有必要在特定情况下将诉讼法理适用非讼事件，给予非讼程序中的当事人充分的申辩机会及其相应的审级程序保障。同时，对于这样的裁判也应该相应地赋予既判力。当事人一方对于裁判结果不服的，法院应当允许当事人在上诉期限内提起上诉。 第三，对于诉讼程序与非讼程序的程序保障强弱不能一概而论。一般而言，非讼程序旨在追求迅速、快捷、经济的裁判，它的程序保障相对弱于诉讼程序，但对于一些非讼案件在特定情况下使用诉讼法理，当事人必然要被赋予攻击与防御的充分机会，非讼程序的程序保障也不必然弱于诉讼程序。尤其是在诉讼案件非讼化，非讼案件诉讼化趋势显著的今天， 需要灵活而恰当地改变传统程序法理的僵硬模式，并重视各种程序法理的交错适用。因此，也就不能再用以前的思维来审视非讼程序的程序保障程度了。但需要强调的是，非讼程序的价值追求，也决定了它并非程序保障越多越好。
二、关于司法确认定位的探讨
当前，有关司法确认定位的认识存在较大分歧。表面上来看，这是简易程序、诉讼程序、非讼程序或者独立民事司法程序之争，但这些分歧在实质上是在传统“二元分离适用论”场域内，围绕诉讼程序与非讼程序区分展开的讨论。司法确认准确定位，关系到认识、构建以及运行该程序制度在整个民事诉讼程序体系中的地位。司法确认的定位，“是探讨该程序制度首先必须面对和解决的问题。”[11]因此，甚有必要就学界争议予以分析，以厘清司法确认的定位。
（一）关于司法确认的性质学说
民事司法确认程序性质的准确定位，关系到认识、构建以及运行该程序制度，以及其在整个民事诉讼程序体系中的地位。因此，它是探讨该程序首先必须面对和解决的问题。[11]当前，学界有关民事司法确认程序性质可谓是众说纷纭，但归纳起来不外乎以下几点：
一种观点是非讼程序说。持此类观点的学者认为，首先，民事司法确认程序的目的，不在于解决实体纷争，而在于通过赋予那些通过诉外渠道解决纠纷强制执行力。该程序制度的价值在于司法监督，若将其作为简易程序，似有浪费司法资源之嫌；其次，从确认案件的性质来看，确认案件（调解协议）基于自身不涉及实体争议而被纳入非讼事件范畴；其三，从程序构造来看，民事司法确认程序遵循职权探知主义，没有两造设计，亦不以言辞辩论为中心。由双方当事人共同向法院申请确认，且法院只作形式审查。“从法院对于裁判确认案件形式这一点，就可以推断出当事人对于这种裁判不得上诉，这也是非讼程序的表现之一。”[12]其四，从其在民事诉讼程序体系中的地位来看，考虑到我国《民事诉讼法》无非讼事件与非讼程序的理论积淀和立法传统，在立法体例上将其程序纳入特别程序体系，在我国民诉法第15章“特别程序”第6节中以“调解协议司法确认”章节标题来表述民事司法确认程序。而且，在我国民事诉讼程序中，已有的申请公证与申请支付令两种程序也佐证了民事司法确认程序的非讼性。
一种观点是诉讼程序说。民事司法确认程序属于诉讼程序，且是诉讼程序的高度简化形式。从形式上看，司法确认是法院司法活动的一种表现形式，它旨在赋予诉讼外调解协议强制执行力。在该程序中，法官看似是对没有实体分歧的调解协议展开合法性审查。其实不然，法院依据当事人双方申请，启动司法确认仅是调解程序的最后一个环节，之前有关当事人双方之间的实体纠纷已通过调解协议所解决。司法确认触及的实体争议虽被简化，但该程序在解决纠纷功能方面，与诉讼程序并无二致。不过，这种认识不仅为立法所否弃，亦遭到学界强烈批评。有学者提出，民事司法确认程序与诉讼程序有着严格的区别，它除了没有两造对立的程序设计，就连程序的进行、证据规则等方面也与诉讼程序大相径庭。还有，将该程序定性为诉讼程序也将与最高法院2002 年出台的司法解释《人民调解协议若干规定》将调解协议定性为合同性质不协调，更无必要与当事人请求履行调解协议、撤销协议、变更协议内容的诉讼区别对待而另设确认程序。[13]
一种是独立程序说。民事司法确认程序是一种不同于诉讼程序与非讼程序的独立程序类型。对此，主要有两种不同的论证路径：一是从程序目的与程序构造视角来看，在适用对象上，该程序以对当事人双方共同申请、没有争议的调解协议合法性为对象，这与以适用于以民事争议为基本特征之案件的诉讼程序、非讼程序，以及特别程序有着显著不同。在程序特征上，该程序的最大特点在于，它采用的是“审查”的方式，而诉讼与非讼程序以及特别程序采用的却是“审判”的方式。[14]这种有别于诉讼程序、非讼程序以及特别程序的裁判方式，也决定了民事司法确认程序无论是在程序定位，还是在程序结构、内容、程式以及其他构造上具有自身独特之处。也有学者认为，该程序类似于德国的可执行宣告程序。它是一种介于诉讼程序与非讼程序之间的一种非典型的诉讼程序，既非诉讼程，也不是民事诉讼程序中的“特别程序”，并交错适用诉讼法理与非讼法理。[15]
一种是诉讼调解说。民事司法确认程序虽与传统非讼程序在适用对象、程序法理基础及其程序制度目的上迥然不同，但可以立法者基于该程序功能设计以及民事诉讼法章节体系考虑，而将之与诉讼调解规定在一起。支撑这种认识的理由不外乎以下两点：一是该程序与调解制度的目的重合，它们都是为了赋予强制执行力。加之，近年来法院调解外延不断扩张，也使得将民事司法确认程序纳入诉讼调解成为可能；一是传统非讼制度与非讼调解在目的上差异很大。“非讼调解属于广义上的非讼制度，其与我国传统的非讼制度在法理基础以及要解决的问题和程序的目的上还是存在较大区别的；将其纳入非讼程序编中，容易引发理论上的混乱。”[16]但可以基于法典章节体系自身特点的考虑将之纳入诉讼调解。也有学者对此反对，基于民事诉讼程序体系考量，将民事司法确认程序纳入法院调解只是一种权宜之计，不能作为界定其性质的依据。②
一种是执行程序说。坚持这种观点的学者主要立足于以下两点：一是从法院审查调解协议的部门来看，应由法院执行部门负责调解协议之确认裁定，并负责其后续执行。不过有学者对此提出批评，执行权虽有审查权能，但执行审查权限主要及于审查和处理执行异议、复议以及申诉等事项，主要针对法院在执行过程中申请执行当事人与执行法院或者申请执行当事人与被申请执行当事人之间民事实体权益争议，而司法确认的目的在于通过法院审查后赋予强制执行力，所以司法确认应属于审判权场域。二是从司法确认的特点与功能来看，民事司法确认程序应改为许可执行裁定程序。由于“诉外调解”是当事人双方的“合意判决”，而司法确认的功能在于推动诉外调解成为强制执行的依据。从这种角度来说，民事司法确认程序理应属于执行程序。与诉讼程序说同样，这种观点也被学界批判与否弃。首先，司法确认权的目的在于，将诉外调解协议转化为可以强制执行的依据。因此，司法确认权是审判权的延伸，或者说是审判权衍生出来的一种权力。易言之，当事人不能就未经法院司法确认的调解协议申请强制执行，而强制执行权则是根据裁判文书强制执行标的采取执行措施的权力。其次，司法确认权与民事强制执行权在性质与适用阶段的差别，决定了民事司法确认程序不宜使用许可执行裁定程序的称谓。其三，执行程序适用对象的法律文书通常是已经具有形式确定力、既判力和形成力，如仲裁裁决；而民事司法确认程序的审查对象为具有民事合同性质的调解协议，司法确定的目的在于赋予确定力与强制执行力。 （二）关于司法确认定位认识的检讨
按照上述论及，无论是诉讼程序说、非讼程序说，还是诉讼调解说以及独立程序说等，③无不是在传统“二元分离适用论”场域展开。既然这种认识的理论基础已“皮之不存”，那么在此基础上有关民事司法确认程序性质的认识又如何附焉？易言之，在此基础上有关该程序性质的认识存在偏颇。基于上文对于相关认识学说的梳理，笔者认为，当前，有关民事司法确认程序性质认识主要存在以下几方面的问题：
第一，未意识到司法确认的协同主义成分。当前，对于民事司法确认程序性质之探讨无论是诉讼程序说或非讼程序说还是诉讼调解说，界分标准不外乎程序制度目的、适用对象争讼性以及裁判效力等。实际上，这种程序法理的二元分离适用已与社会发展南辕北辙。即便当事人双方在以对方为基调的诉讼结构下，他们的诉讼行为亦不必然是对立与斗争，也有共同协商发现案件事实、适用法律的情形。可以说，在诉讼中，应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用， 法官与当事人协同推进民事诉讼程序。[17]可以说，当事人的这种协同义务主要表现为通过沟通与对话来促进诉讼，而且它不否定辩论主义。
第二，界定程序性质的标准有失妥当。首先，民事司法确认程序界定标准有形而上学之嫌。根据确认案件与程序片段性特征，来界定程序的性质，如“从裁判采用决定这一点还可以推断出当事人对裁判不得上诉……”这种根据法院适用非讼调解协议的“审查”与“审判”措辞差异，就把民事司法确认程序界定为独立程序有失妥当。通常而言，程序性质决定程序构造、外在特征以及其与相关程序的区分。认识程序首先要从程序性质切入向其特征延伸，而不是从其特征向性质逆向而来，这种由末逐本的认识路径必然会与其预期目的相去甚远。尤其是在案件性质趋于融合的今天，诉讼程序与非讼程序的鸿沟也日趋变小。这种遵循特征探究性质的逻辑路径是徒劳无功不说，也必然在实践中适得其反。
同时，这种“形而上学”还体现在确认案件认识与程序保障上。依据传统程序法理“二元分离适用论”，有无形式上对抗是诉讼事件与非讼事件划分的重要依据，而且该理论认为，只要有对抗性就是诉讼事件，否则便是非讼事件，虽然一般意义上的诉讼事件并不存在于诉讼事件的对抗性，但现代型非讼事件中的部分案件却有对抗性，如有关证书、票据诉讼虽然在立法上被纳入非讼事件范畴，但它们事实上却有对抗性。同时，程序保障作为诉讼程序与非讼程序区分的标准原本无可厚非，但如果只认为诉讼事件保障强而非讼事件的则弱，就必然在认识民事司法确认程序性质上走进死胡同，比如当事人就共有财产分割并不涉及实体权利义务争议，只是分割方法存在争议，但分割方法争议不亚于实体权利义务争议，对于此类诉讼化的非讼案件则要适用诉讼法理，程序保障的强度显然要高于一般非讼事件。
三、司法确认定位：诉讼法理与非讼法理交错适用
基于对民事诉讼程序设置理论之检讨，以及当前对于民事司法确认程序性质的认识局限，笔者认为，对于民事司法确认程序定性，应遵循案件决定的逻辑思路，并在民事诉讼程序设置法理“交错适用论”基础上展开讨论。申言之，对抗性不是诉讼事件与非讼事件的必然界限，要根据案件的性质与特征具体问题具体分析，选择适用诉讼程序、非讼程序或者交错适用二者。以下将在“二元交错适用论”基础上，探讨民事司法确认程序的性质，在整个民事诉讼法体系中的定位，以及民事司法确认程序的适用规则等。
（一）司法确认适用“交错适用论”的必要性
追求程序公正是人们追求理想的理性需求，追求诉讼效率是人们减少成本的现实动力。如何才能妥善地将理想中程序公正之光照进现实的诉讼效率诉求？可以说，现代民事诉讼法的尴尬处境就在于，程序公正与程序效益的艰难抉择。在多元化的社会中，裁判者在对公正或者程序效益之取舍中，不能简单地将其中某个价值标准推向绝对化，而是要尽可能地实现二者兼容。何况，程序设置的初衷就在于，提高司法制度解决纠纷的效益，实现令人满意的纠纷解决数量与质量。而这种诉求落实在民事诉讼程序设计上则表现为：根据案件横向之间的特征及其不同阶段的特征，在程序选择及其运作环节上也相应地作技巧性设置。从民事诉讼价值的角度来看，民事司法确认程序在于追求简易、迅速而经济裁判的达成，但诉讼制度或者程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。[18]39任何一项诉讼制度都必须遵循最低限度的程序公正标准，程序效益的最大化应以不损害程序公正为底线。
虽然民事司法确认程序在程序价值上倾向于效率价值，但这并不意味着它否弃公正价值。当前学界有关民事司法确认程序目的的认识有纠纷解决说、预防纠纷说以及赋予强制执行力说等，但结合各学说特点来看，民事司法确认程序正是通过赋予非讼调解协议强制执行力化解纠纷，以达到彻底解决纠纷的效果。通过司法确认赋予调解协议强制执行力是当事人的诉求所在，但这并不是其终极目的。事实上，当事人企图通过这种替代性纠纷解决程序终局性地、一劳永逸地解决双方的纠纷，所以他们希望司法确认具有既判力“一事不再理”的消极效果，也期待法院不能在以后的判决中否定该判决。故而，该程序的目的落脚点还是实现公正。虽然该程序依据现有规定适用非讼法理，可为了在具体个案中达到程序公正、实体公正、程序效益等多元价值追求，民事司法确认程序应该能够适用诉讼法理或者二者交叉适用，以求实现妥善解决纠纷。
（二）民事司法确认程序立法体例安排
从历史发展的角度来看，民事司法确认程序在立法体例上经历了一个发展转化的过程。早在民事司法确认程序创设之初，《关于诉讼与非诉衔接若干意见》第 23 条规定：“法院审理司法确认案件适用《民事诉讼法》有关简易程序的规定。”随着民事司法确认程序的不断发展与创新，《人民调解法》从法律层面确立了该程序制度。接着，《关于司法确认若干规定》将其调整为参照适用特别程序的规定。2012 年修订的《民事诉讼法》将“确认调解协议案件”纳入特别程序一章。而且，对于民事司法确认程序立法体例的安排，也有学者考虑在将民事司法确认程序界定为非讼程序的同时，为了避免出现民事诉讼臃肿而庞杂，可以基于程序目的以及民事诉讼法章节体系的考虑，而将之纳入法院调解的规定中来。 诉讼程序的性质决定着该程序的立法体例，而立法体例的差异也将影响着该程序的功能发挥。申言之，不同诉讼类型的性质、特征、对象和目的上的差异，决定了立法不仅应当依据不同的程序原理构建和设置程序制度，还应当在程序制度的程式、方法和规则上负有针对性和妥当性。[1]213笔者认为，基于民事司法确认程序的功能和价值受到立法体例的制约和影响之考量，在对该程序的立法体例进行修改与完善时应适当考虑其诉讼法理与非讼法理交错适用情形。更何况，民事司法确认程序的初衷在于，通过司法确认赋予调解协议强制执行力来化解当事人之间的实体争议，当事人申请司法确认除了让诉讼外调解协议获取强制执行力，还欲使其获得较为妥当的程序保障。从我国民事诉讼法立法体例来看，鉴于民事司法确认程序没有实体法条款规定，将民事司法确认程序置于特别程序不失为明智之举，但以后还应依据民事诉讼程序设置理论“交错适用论”对于民事司法确认程序展开相应的程序结构设计。
（三）民事司法确认程序审理规则变通
根据“交错适用论”，民事事件基本可以分为：完全适用诉讼法理的民事事件、完全适用非讼法理的民事案件以及诉讼法理与非讼法理交错适用的民事事件等。完全适用诉讼法理的民事案件与完全适用非讼法理的民事案件较易区分。二者除了是否涉及民事实体争议外，还有程序目的、基本原则、证明责任分配等方面的差异。适用诉讼法理与非讼法理的事件则完全不同于前二者在程序法理适用上的两个极端，它是指特定具有讼争性的案件，基于特定目的而将其纳入到非讼程序，或者对于原本适用非讼法理的同时，基于案件性质，而适用诉讼法理。结合民事司法确认程序的性质与特征来看，民事司法确认程序适用的案件类型应属于诉讼法理与非讼法理交错适用的民事事件。因此，在司法实践中，在实现民事司法确认程序追求经济、便捷裁判的价值目标上，交错使用诉讼法理与非讼法理，并在设置弹性审理方式的条件下，组成多种类型的程序保障方式。[19]
按照“交错适用论”，对民事司法确认程序适用规则进行变通的标准应遵循以下三个方面：首先，要严守该程序制度的简便性特点。近年来，来自实务部门的专家建议，民事司法确认程序完善的关键，在于要在具体程序设计上，根据纠纷类型的性质与特点科学合理地设立不同类型的程序，并引入当事人进行主义、辩论主义、言词主义以及直接主义等诉讼程序机理。其次，法院启动民事司法确认程序时，一般遵循职权探知主义、不公开审理与书面审理相结合，但对于调解协议欠缺法定赋予强制执行力的条件时，就应当允许当事人发表意见或者相互辩论。其三，确认法官应基于自身专业知识无法根据非讼法理予以认定调解协议资料符合法定赋予强制执行力的。易言之，法官基于内心认知无法确信赋予非讼调解协议强制执行力。同时，调解协议只有在真实、自愿、合法的情形下，法官才能赋予它强制执行力和确定力，但如果调解协议的内容让法官无法确信其符合法定形式，法官有必要向当事人双方、调解员等补充调查相关证据。其四，法官在交错适用诉讼法理与非讼法理时，须要征得当事人的同意。这是因为在法官素养、专业仍需提高的当今，如果赋予法官根据案件情况自由裁量适用程序法理而不加以限制的话，将会在实践中存在一定程度的无法预知的风险。
还需要强调一点，“交错适用论”是在“二元分离适用论”基础上发展而来的，它自身并非完美无缺。其理论中存在的许多问题也是客观而不能否定的。比如它尽管主张诉讼法理与非讼法理交错适用，但这种交错适用的基础支撑依然是诉讼事件与非讼事件、诉讼程序与非讼程序之划分，因此，“交错适用论”不能对“二元分离适用论”完全抛弃。
注 释：
①所谓“诉讼事件”，是指存在相互直接对立的双方当事人，并对诉讼所涉标的 存在民事权益争议的民事案件。所谓“非讼事件”，是指一般不存在直接对立 的双方当事人，并且利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认 某种事实是否存在，或者法律关系发生、变更或者消灭的民事事件。由于诉讼 案件与非讼案件在性质、特征、对象和目的上的差异， 在客观上决定了他们需 要设置不同的程序技术予以调整。详见：廖中洪：《民事诉讼程序制度研究》，中 国检察出版社2004年版，第210页。
②在程序制度的目的上，民事司法确认程序与非讼程序虽有一定重合，但法院调 解与司法确认仍存在很大差异。比如法院调解是诉讼系属后、案件审理结束之 前，在当事人平等自愿的前提下，法官作为调解员对当事人之间的纠纷进行调 解，达成调解协议后可以终结诉讼的一种结案方式。而在司法确认制度中，法 官并没有对当事人的纠纷进行任何形式的调解，其仅对当事人之间已经存在的 诉外调解协议进行司法审查。故而，基于民事诉讼程序体系考量，将民事司法 确认程序纳入法院调解只是一种权宜之计，不能作为界定其性质的依据。
③根据中国知网（CNKI）文献检索，以“司法确认”为关键词的期刊论文为101 篇，硕士论文为44篇（截至2016年1月1日），在这些文献中，有关民事司 法确认程序性质探讨硕士论文为13篇，仅有孔一君《论司法确认制度》1篇 论文将民事诉讼程序界定为独立程序；有关民事司法确认程序性质探讨的期刊 论文为26篇，仅有4篇论文廖中洪《民事司法确认程序若干问题研究》、董少 谋《人民调解协议诉前司法审查确认机制探究——兼谈执行许可宣告程序之构 建》、吴志伟《诉讼与非诉讼程序衔接机制法制化初探——从民事调解司法确 认角度考察》、李勇《司法确认之判析：法律定位及区别对待》以及黄正光： 《给非诉讼调解协议上一道法律“险”——司法审查确认制度之构建》将民事 司法确认程序定位为独立程序，其余均认为是非讼程序。
参考文献：
[1]廖中洪.中国民事诉讼程序制度研究[M].北京：中国检察出版社，2004.
[2]刘海渤.民事非讼审判程序初探[J].中国法学，2004（3）.
[3]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.