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摘 要：中国的互联网行业，从上世纪90年代末至今堪称野蛮增长。长久以来认为实体传统产业出现垄断的可能性比较大，互联网行业由于其自身开放式竞争的特点，较难出现垄断的局面。然而2015年，互联网行业中的滴滴与快的的合并，是互联网经济加速走向垄断的标志性事件。互联网市场最重要的便是消费者的选择权，以目前滴滴和快的在互联网出行领域的垄断地位来看，一定程度的注入行政力量必不可少。
关键词：反垄断 互联网 经营者集中 市场认定
根据我国反垄断法第三条规定的垄断行为包括：1、经营者达成垄断协议；2、经营者滥用市场支配地位；3、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。[1]其中根据2015年两大打车软件滴滴和快的的合并为例，在2014、2015两年间多家互联网公司从相互竞争到合为一家。多家互联网公司的合并预示着，互联网企业发展初期的补贴“红包雨行为”已经进入尾声，消费者以后的出行打车方式也会一定程度的改变，互联网企业进入改革整合时代。
我认为互联网企业合并应受到反垄断法的规制。原因如下：
一、 从反垄断的性质来看
反垄断法第二十条规定经营者集中有三种情形：1、经营者合并；2、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； 3、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。[2]打车软件滴滴和快的的合并正是经营者集中的反映，滴滴和快的在为规避审查，在合并方式上进行了钻空子，具体来说在滴滴和快的的联合声明中两家公司只表示在未来的合作中实现战略上的合并，并未明确合并的实现方式。如果滴滴和快的意识到反垄断审查的门槛转而放弃直接的主体合转而寻求通过签订控制协议的方式实现间接但实质的合并，也许可以规避审查，但上述所说的反垄断法第二十条第三款又已经堵住了此漏洞，这点上滴滴和快的的合并避免不了反垄断的审查。
二、从相关市场的认定来看
反垄断法第二十七条规定审查经营者集中应当考虑的条件之一是：“参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力”。[3]相关市场的确定是审查决定的前提条件。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。[4]相关市场是从用户偏好而不是简单的产品功能角度来划分的，功能只是影响用户偏好的原因之一。而消费水平和个人喜好决定相近功能商品之间不能替代。例如喜欢吃西餐意面的消费者，你不能强求他吃麻辣烫；喜欢品茶的消费者，你不能强求他和奶制品。以上我们可以说是市场属性的不一致。那么我们把消费者选择的范围缩小到同类产品上，例如奥拓和玛莎拉蒂同样是轿车，消费者自身的选择必然是不一致的，这两者之间不能构成相互的替代。
其次，新型的打车软件还要面对传统招扬式的出租车行业的竞争。此前，快的副总裁陶然在两家公司合并之前曾表态，交通上的出行市场很大，不仅仅是出租车，还有公交、地铁、自己开车甚至摩托车、三轮车等出行方式。滴滴和快的在整个出行市场上所占的比例小之又小，以这一点来规避垄断审查。显然滴滴和快的把所谓的市场扩展到整个城市交通，这样便缩小了滴滴和快的所占的市场份额。
三、从参与集中的经营者营业额来看
国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：
（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。[5]
根据上述规定来看，滴滴和快的在2014年度的营业额合计超过20亿元是承担事先申报的条件。而国内现今没有独立的第三方评估，这会在一定程度上阻碍对经营者集中的垄断审查。很多评论都认为滴滴和快的的年营业额并未超过20亿元，但笔者认为这些年营业额的估值没有将大量的红包雨补贴算入在内。
税法上的营业额是完全以会计准则为依据的计算单位，因为税法完成的是政府对国民收入进行再分配的任务。反垄断法并不关心当事人的收入而是关心保护竞争，所以是打车软件的市场规模而不是收入才是反垄断法关注的重心。补贴构成交易的重要部分，实际交易额又决定市场规模，是以反垄断法意义上的营业额不应该机械等同于税法的营业额，而是应该把补贴也计算在内。其中滴滴和快的在竞争初期为抢夺市场和提高用户数，双方投入巨额补贴，用资金先来抢占市场，据不确定统计滴滴和快的在三个月内投入的红包补贴总数就超过24亿，这在2014年度即使没有账面收入和盈利的情况下也超过了应该主动申报审查的标准。
滴滴和快的两家烧钱公司的合并，在一定程度上具有正确性，也正是互联网企业抱团取暖的表现。
四、从互联网的性质来看
首先，要定义互联网的边界是非常模糊的，我们不能说互联网是一个产业或者是一个市场，互联网作为一个抽象的概念正在改变传统意义上的产业和市场，无论政治领域、经济领域或是娱乐交通等出行领域都已或多或少的联合了互联网，甚至互联网已成为这些传统领域不可或缺的一部分。传统的产业和市场需要反垄断法的规制，这样一个集合的互联网领域又怎能不需要反垄断法来规制呢？如果说在这样环境下主张互联网产业不受反垄断法规制，等于说所有产业都不需要反垄断法。其二，免费是互联网的重要商业模式。百度搜索不需要花钱，使用滴滴和快的软件来打车不用花钱，这样对一个会计年度的营业额怎么来算，反垄断法又怎能不规制。
另一方面，互联网本身所具有的网络效应和边际成本递减的特点使互联网垄断形成几近自然的垄断，互联网本身的自然垄断性是其本质属性，我们无法反垄断审查，但是现实中的一些中小互联网企业把自己依附于互联网自身的强大特点赖以发展，在一定程度上会规避反垄断的审查，此时再说互联网不需要反垄断法的规制恐怕会引起混乱。[6]
注：
[1] 中华人民共和国反垄断法第三条
[2] 中华人民共和国反垄断法第二十条
[3]中华人民共和国反垄断法第二十七条
[4]唐云：资产收购中的经营者集中申报标准探析
[5]国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第三条
[6]唐春：我国互联网行业的反垄断法规制
参考文献：
[1]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社，2009年版
[2]方小敏：《经营者集中申报标准研究》，《法商研究》，2008.3
[3]史建三：《经营者集中的后续思考》，《华东政法大学学报》，2008.4
作者简介：
刘希坤（1993.3—），女，汉族，辽宁沈阳人，沈阳师范大学2015级经济法学专业研究生.
关键词：反垄断 互联网 经营者集中 市场认定
根据我国反垄断法第三条规定的垄断行为包括：1、经营者达成垄断协议；2、经营者滥用市场支配地位；3、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。[1]其中根据2015年两大打车软件滴滴和快的的合并为例，在2014、2015两年间多家互联网公司从相互竞争到合为一家。多家互联网公司的合并预示着，互联网企业发展初期的补贴“红包雨行为”已经进入尾声，消费者以后的出行打车方式也会一定程度的改变，互联网企业进入改革整合时代。
我认为互联网企业合并应受到反垄断法的规制。原因如下：
一、 从反垄断的性质来看
反垄断法第二十条规定经营者集中有三种情形：1、经营者合并；2、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； 3、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。[2]打车软件滴滴和快的的合并正是经营者集中的反映，滴滴和快的在为规避审查，在合并方式上进行了钻空子，具体来说在滴滴和快的的联合声明中两家公司只表示在未来的合作中实现战略上的合并，并未明确合并的实现方式。如果滴滴和快的意识到反垄断审查的门槛转而放弃直接的主体合转而寻求通过签订控制协议的方式实现间接但实质的合并，也许可以规避审查，但上述所说的反垄断法第二十条第三款又已经堵住了此漏洞，这点上滴滴和快的的合并避免不了反垄断的审查。
二、从相关市场的认定来看
反垄断法第二十七条规定审查经营者集中应当考虑的条件之一是：“参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力”。[3]相关市场的确定是审查决定的前提条件。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。[4]相关市场是从用户偏好而不是简单的产品功能角度来划分的，功能只是影响用户偏好的原因之一。而消费水平和个人喜好决定相近功能商品之间不能替代。例如喜欢吃西餐意面的消费者，你不能强求他吃麻辣烫；喜欢品茶的消费者，你不能强求他和奶制品。以上我们可以说是市场属性的不一致。那么我们把消费者选择的范围缩小到同类产品上，例如奥拓和玛莎拉蒂同样是轿车，消费者自身的选择必然是不一致的，这两者之间不能构成相互的替代。
其次，新型的打车软件还要面对传统招扬式的出租车行业的竞争。此前，快的副总裁陶然在两家公司合并之前曾表态，交通上的出行市场很大，不仅仅是出租车，还有公交、地铁、自己开车甚至摩托车、三轮车等出行方式。滴滴和快的在整个出行市场上所占的比例小之又小，以这一点来规避垄断审查。显然滴滴和快的把所谓的市场扩展到整个城市交通，这样便缩小了滴滴和快的所占的市场份额。
三、从参与集中的经营者营业额来看
国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：
（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。[5]
根据上述规定来看，滴滴和快的在2014年度的营业额合计超过20亿元是承担事先申报的条件。而国内现今没有独立的第三方评估，这会在一定程度上阻碍对经营者集中的垄断审查。很多评论都认为滴滴和快的的年营业额并未超过20亿元，但笔者认为这些年营业额的估值没有将大量的红包雨补贴算入在内。
税法上的营业额是完全以会计准则为依据的计算单位，因为税法完成的是政府对国民收入进行再分配的任务。反垄断法并不关心当事人的收入而是关心保护竞争，所以是打车软件的市场规模而不是收入才是反垄断法关注的重心。补贴构成交易的重要部分，实际交易额又决定市场规模，是以反垄断法意义上的营业额不应该机械等同于税法的营业额，而是应该把补贴也计算在内。其中滴滴和快的在竞争初期为抢夺市场和提高用户数，双方投入巨额补贴，用资金先来抢占市场，据不确定统计滴滴和快的在三个月内投入的红包补贴总数就超过24亿，这在2014年度即使没有账面收入和盈利的情况下也超过了应该主动申报审查的标准。
滴滴和快的两家烧钱公司的合并，在一定程度上具有正确性，也正是互联网企业抱团取暖的表现。
四、从互联网的性质来看
首先，要定义互联网的边界是非常模糊的，我们不能说互联网是一个产业或者是一个市场，互联网作为一个抽象的概念正在改变传统意义上的产业和市场，无论政治领域、经济领域或是娱乐交通等出行领域都已或多或少的联合了互联网，甚至互联网已成为这些传统领域不可或缺的一部分。传统的产业和市场需要反垄断法的规制，这样一个集合的互联网领域又怎能不需要反垄断法来规制呢？如果说在这样环境下主张互联网产业不受反垄断法规制，等于说所有产业都不需要反垄断法。其二，免费是互联网的重要商业模式。百度搜索不需要花钱，使用滴滴和快的软件来打车不用花钱，这样对一个会计年度的营业额怎么来算，反垄断法又怎能不规制。
另一方面，互联网本身所具有的网络效应和边际成本递减的特点使互联网垄断形成几近自然的垄断，互联网本身的自然垄断性是其本质属性，我们无法反垄断审查，但是现实中的一些中小互联网企业把自己依附于互联网自身的强大特点赖以发展，在一定程度上会规避反垄断的审查，此时再说互联网不需要反垄断法的规制恐怕会引起混乱。[6]
注：
[1] 中华人民共和国反垄断法第三条
[2] 中华人民共和国反垄断法第二十条
[3]中华人民共和国反垄断法第二十七条
[4]唐云：资产收购中的经营者集中申报标准探析
[5]国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第三条
[6]唐春：我国互联网行业的反垄断法规制
参考文献：
[1]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社，2009年版
[2]方小敏：《经营者集中申报标准研究》，《法商研究》，2008.3
[3]史建三：《经营者集中的后续思考》，《华东政法大学学报》，2008.4
作者简介：
刘希坤（1993.3—），女，汉族，辽宁沈阳人，沈阳师范大学2015级经济法学专业研究生.