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摘 要：本文分别从钉子户和拆迁商的角度进行分析，观察钉子户权益现状，剖析当前城市房屋拆迁纠纷的法律困境及根源，在总结经验和法律比较的基础上寻求钉子户权益保护与掣肘的平衡点。
关键词：钉子户；拆迁商；土地拆迁；强制拍卖
中图分类号：D621.5 文献标识码：A文章编号：1006-4117（2011）08-0020-02
一、“钉子户”的现状
（一）钉子户权益受侵害之表现。1、钉子户的生存权受到影响：拆迁商采取对钉子户进行剥削，采取断电、断水、断电等非法强拆手段，侵害钉子户合法权益。2、私有财产未能得到保护：在双方未能协调一致的情况下，拆迁商强拆钉子户的房屋，使其私有财产权的不到保护。 即使达成了补偿协议后，补偿还未到位的现象较普遍。3、地位不平等：以钉子户为代表的被拆迁方处于弱势群体的地位，被拆迁方只能处于被动地位，其知情权、话语权等得不到保护。4、补偿权受损害：房屋拆迁补偿的程序不透明。拆迁活动中，主动权掌握在拆迁方手中，拆迁商不按照市价赔偿而导致拆迁户财产损失。5、救济权难以维护：我国的司法救济程序和保护方面也存在瑕疵，钉子户很难通过合理合法的救济途径来保护自己的权利。
（二）钉子户合法权益的探讨。利益是人维持生存和改进生活质量必需的外在条件。就权益而言，权益可分为实然的权益和应然的权益。从我国现有立法来看，《中华人民共和国宪法》第十三条，《物权法》第四条、第六十六条，《民法通则》第七十一条、第七十五条，《民事诉讼法》第二百二十三条、《城市房屋拆迁管理条例》第十六条、《拆迁规程》第十七条规定都有体现钉子户所享有的实然的权力：合法私有财产不受侵犯、被拆征收征用给予合理的补偿、知情权、话语权、享有3个月法定起诉期等。应然享有的权利：参加拆迁房屋的作价补偿估测和计算，相关部门应当提供帮助和监督。如对被征收的合法性有异议，或对征收的补偿是否合理有异议，有权向法院提起诉讼，请求法院对该征收行为是否合法及补偿是否合理作出裁判。
二、钉子户问题的法律根源
（一）公共利益的界定模糊。《宪法》第十三条及《物权法》第四十二条规定，国家为了公共利益的需要，可以对土地实行征收或征用。然而我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的，过于原则和概括，不利于在实际操作中正确区分城市房屋拆迁的目的是出于公益目的还是基于商业目的。在钉子户和拆迁商的房屋拆迁中，公共利益界定不明是导致其冲突和矛盾的法律上最本质的原因。
（二）拆迁补偿不合理。在拆迁补偿的定价中，主动权掌握在拆迁方手中，拆迁户未参与其中，拆迁补偿由拆迁方制定，拆迁商不按照市价足额赔偿而导致拆迁户财产损失。而且在拆迁补偿的范围方面过于狭隘，其范围仅限于房屋及其附属物，而对土地使用权不予补偿。另外，补偿标准方面的问题主要体现在两方面：一是补偿标准的规定过于笼统含糊；二是补偿金额是根据地方政府规定的评估标准，在此基础上由房地产评估机构作出最后的估价。
（三）拆迁程序不规范。拆迁程序存在弊端。弊端一：先拆后补有违程序。房屋先被强制拆除，在房屋所有权人失去对房屋的实际占有后，便失去与拆迁商谈判的筹码，只能被动接受霸王条款，从而被拆迁人处于被动接受地位。弊端二：在拆迁方取得开发资格的行政许可过程中，没有拆迁户的参与，置被拆迁人的房屋所有权于不顾。在房屋拆迁许可的过程中，利害关系人听证程序欠缺。
（四）司法审查和保护有缺陷。法院本着司法权不干预行政权的原则，通过行政审判对拆迁裁决的审查，仅限于合法性的审查。因此，真正与拆迁人利益相关的补偿与安置等实体利益问题，司法机关不能对其公正性进行实质审。而且，我国的司法救济程序和保护方面也存在瑕疵，钉子户利益受损，却很难通过合理合法的救济途径来保护自己的权利，对于加强对钉子户司法上的保护也很有必要。
三、钉子户权益的法律保护
（一）公共利益的界定。钉子户问题解决的关键，在于立法上必须要明确公共利益的概念。本文认为，在公共利益的界定方面应坚持以下标准：第一，在立法上对公共利益的界定采取法律保留原则。法律保留是指只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利。第二，行政机关对公共利益进行解释必须坚持比例原则。在房屋拆迁过程中必须要衡量房屋拆迁是否达到必需的程度及将房屋拆迁限制在最小范围内，这种限制必须合乎比例。第三，利用列举式的方式限定死公共利益。2011年1月21日起施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》对征收范围的规定是使用限定死的方式。
（二）拆迁补偿合理确定。钉子户与拆迁商矛盾的焦点问题在于拆迁补偿是否合理。本文认为，合理补偿是指赔偿所有者财产的公平市场价格，根据征用前的市场价格为计算标准，补偿被征土地现有的价值。拆迁补偿应当包括房屋拆迁时点的土地使用权价格。具体而言，补偿范围应包括：被拆除的房屋、房屋的附属物、期限内的临时建筑物、房屋拆迁时点的土地使用权价格，被拆迁人其他的利益损失和费用等。此外，在拆迁安置方面，被拆迁人安置方式应当创新。
（三）拆迁程序的规范 。在现有法治体系下，程序显得尤为重要。借助程序“在控制自由的条件下保障自由”，“即可容纳千变万化，又可保证不离其宗，使未来无限的可能尽归于一己，从而提供了形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构适应能力和可塑性”的功能。对程序进行规范，一是要确立先补后拆的规定。二是规范拆迁方取得开发资格的行政许可程序。政府主管部门先以公共利益需要将土地使用权收归国有，再经过竞标拍卖以及行政许可方式将拆迁权土地使用权转让给开发商，最后以土地使用权转让费用中的部分或全部给予被拆迁户合理补偿。而在拆迁整个过程中，被拆迁居民应享有知情权、参与权、陈述申辩权和听证权。
（四）司法审查和司法救济的完善。对于房屋拆迁司法审查和救济保护，理论上关键在于两方面。一方面将拆迁过程中的民事争议与行政争议分离，将拆迁过程中的民事、行政纠纷分别纳入相应的司法审查轨道。另一方面赋予行政审判更大的司法裁量权，对行政裁量从实质合法性的角度进行司法审查。司法审查程序上有必要建立对政府的拆迁行为是否具备公共利益目的进行审查的司法程序。另外，立法方面也应进一步完善纠纷裁决程序。无论是对拆迁的各方面的争议，权利人可向法院寻求最后的救济途径。
四、对钉子户权益限制的必要性
在拆迁过程中，拆迁商和第三方合法利益也会受到损害。具体如下：1、侵害拆迁方的利益。拆迁户为实现自己利益的最大化，与拆迁方进行周旋纠缠，增加拆迁方的拆迁成本与风险。2、对第三方不利。愿意搬迁的被拆迁人的权利会由于个别被拆迁人的漫天要价而无法保障，对其他拆迁户来说也是不公平的。3、影响整体拆迁进程和社会改造。由于钉子户的不妥协，不仅使得拆迁商的利益得不到保护，甚至会影响整体拆迁进程和社会改造。
五、钉子户权益掣肘的建议
（一）确定钉子户的权利范围，禁止权利滥用。如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和公共利益时，则构成权利滥用。对于如何判断是否构成权利滥用，应遵循法律规定。立法上应进一步对钉子户的权利范围予以明确，一方面可以保护钉子户的权利，另一方面也可以做到钉子户滥用权利的一种限制。
（二）明确拆迁补偿的标准，杜绝钉子户漫天要价。钉子户问题的一个主要原因其实是拆迁补偿的不合理，拆迁双方往往是由于拆迁补偿方面难以达成一致，从而僵持不下，最终导致矛盾和冲突的激化。本文认为，在立法上明确拆迁补偿的标准。
六、平衡钉子户权益保护与掣肘的措施
（一）拆迁双方的协调解决机制——产业强制拍卖。在房屋拆迁方面，香港和新加坡曾与我国最相类似。本文认为，借鉴香港和新加坡的成功先例，结合我国大陆的实际情况来构建钉子户强制产业拍卖这一制度。首先，组建拍卖委员会，制定合理的拍卖程序。其次，由开发商强制拍卖和业主自行拍卖。一方面开发商有能力成功收够80%以上的单位，就可以强制性将整幢大楼公开拍卖，开发商本身也可以参与拍卖会；另一方面法律组织起来或者地产代理商代他们组织起来，争取80%以上业主的同意，然后邀请地产开发商来公开投标或拍卖，若是拍卖结果不理想，业主可以取消拍卖，但应支付拍卖会支出的必要费用。
（二）政府的角色。在“钉子户”事件中，政府、开发商和被拆迁户三者之间的定位不准确。房屋拆迁有行政拆迁和商业拆迁之分。如果是行政拆迁，必须先由政府将土地使用权收回并对被拆迁户给予合理补偿。补偿程序终止后，开发商才能进入拆迁程序。如果是商业拆迁，则由被拆迁户和开发商协商达成拆迁补偿协议。但由于信息不对称是市场失灵的重要原因，完全依赖市场这只看不见的手难以实现社会利益最优化，因此政府应作为中立的裁判者适度干预市场。
作者单位：绍兴文理学院
参考文献：
[1]陈新民.行政法学总论[J].行政法学研究.1998,01.
[2]梁慧星.谈宪法修正案对征收和征用的规定[J].浙江学刊.2004,04.
[3]周大伟.美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例[J].行政法论文.2006,08.
[4]季卫东.法律程序的意义[J].中国社会科学.1993,1.
关键词：钉子户；拆迁商；土地拆迁；强制拍卖
中图分类号：D621.5 文献标识码：A文章编号：1006-4117（2011）08-0020-02
一、“钉子户”的现状
（一）钉子户权益受侵害之表现。1、钉子户的生存权受到影响：拆迁商采取对钉子户进行剥削，采取断电、断水、断电等非法强拆手段，侵害钉子户合法权益。2、私有财产未能得到保护：在双方未能协调一致的情况下，拆迁商强拆钉子户的房屋，使其私有财产权的不到保护。 即使达成了补偿协议后，补偿还未到位的现象较普遍。3、地位不平等：以钉子户为代表的被拆迁方处于弱势群体的地位，被拆迁方只能处于被动地位，其知情权、话语权等得不到保护。4、补偿权受损害：房屋拆迁补偿的程序不透明。拆迁活动中，主动权掌握在拆迁方手中，拆迁商不按照市价赔偿而导致拆迁户财产损失。5、救济权难以维护：我国的司法救济程序和保护方面也存在瑕疵，钉子户很难通过合理合法的救济途径来保护自己的权利。
（二）钉子户合法权益的探讨。利益是人维持生存和改进生活质量必需的外在条件。就权益而言，权益可分为实然的权益和应然的权益。从我国现有立法来看，《中华人民共和国宪法》第十三条，《物权法》第四条、第六十六条，《民法通则》第七十一条、第七十五条，《民事诉讼法》第二百二十三条、《城市房屋拆迁管理条例》第十六条、《拆迁规程》第十七条规定都有体现钉子户所享有的实然的权力：合法私有财产不受侵犯、被拆征收征用给予合理的补偿、知情权、话语权、享有3个月法定起诉期等。应然享有的权利：参加拆迁房屋的作价补偿估测和计算，相关部门应当提供帮助和监督。如对被征收的合法性有异议，或对征收的补偿是否合理有异议，有权向法院提起诉讼，请求法院对该征收行为是否合法及补偿是否合理作出裁判。
二、钉子户问题的法律根源
（一）公共利益的界定模糊。《宪法》第十三条及《物权法》第四十二条规定，国家为了公共利益的需要，可以对土地实行征收或征用。然而我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的，过于原则和概括，不利于在实际操作中正确区分城市房屋拆迁的目的是出于公益目的还是基于商业目的。在钉子户和拆迁商的房屋拆迁中，公共利益界定不明是导致其冲突和矛盾的法律上最本质的原因。
（二）拆迁补偿不合理。在拆迁补偿的定价中，主动权掌握在拆迁方手中，拆迁户未参与其中，拆迁补偿由拆迁方制定，拆迁商不按照市价足额赔偿而导致拆迁户财产损失。而且在拆迁补偿的范围方面过于狭隘，其范围仅限于房屋及其附属物，而对土地使用权不予补偿。另外，补偿标准方面的问题主要体现在两方面：一是补偿标准的规定过于笼统含糊；二是补偿金额是根据地方政府规定的评估标准，在此基础上由房地产评估机构作出最后的估价。
（三）拆迁程序不规范。拆迁程序存在弊端。弊端一：先拆后补有违程序。房屋先被强制拆除，在房屋所有权人失去对房屋的实际占有后，便失去与拆迁商谈判的筹码，只能被动接受霸王条款，从而被拆迁人处于被动接受地位。弊端二：在拆迁方取得开发资格的行政许可过程中，没有拆迁户的参与，置被拆迁人的房屋所有权于不顾。在房屋拆迁许可的过程中，利害关系人听证程序欠缺。
（四）司法审查和保护有缺陷。法院本着司法权不干预行政权的原则，通过行政审判对拆迁裁决的审查，仅限于合法性的审查。因此，真正与拆迁人利益相关的补偿与安置等实体利益问题，司法机关不能对其公正性进行实质审。而且，我国的司法救济程序和保护方面也存在瑕疵，钉子户利益受损，却很难通过合理合法的救济途径来保护自己的权利，对于加强对钉子户司法上的保护也很有必要。
三、钉子户权益的法律保护
（一）公共利益的界定。钉子户问题解决的关键，在于立法上必须要明确公共利益的概念。本文认为，在公共利益的界定方面应坚持以下标准：第一，在立法上对公共利益的界定采取法律保留原则。法律保留是指只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利。第二，行政机关对公共利益进行解释必须坚持比例原则。在房屋拆迁过程中必须要衡量房屋拆迁是否达到必需的程度及将房屋拆迁限制在最小范围内，这种限制必须合乎比例。第三，利用列举式的方式限定死公共利益。2011年1月21日起施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》对征收范围的规定是使用限定死的方式。
（二）拆迁补偿合理确定。钉子户与拆迁商矛盾的焦点问题在于拆迁补偿是否合理。本文认为，合理补偿是指赔偿所有者财产的公平市场价格，根据征用前的市场价格为计算标准，补偿被征土地现有的价值。拆迁补偿应当包括房屋拆迁时点的土地使用权价格。具体而言，补偿范围应包括：被拆除的房屋、房屋的附属物、期限内的临时建筑物、房屋拆迁时点的土地使用权价格，被拆迁人其他的利益损失和费用等。此外，在拆迁安置方面，被拆迁人安置方式应当创新。
（三）拆迁程序的规范 。在现有法治体系下，程序显得尤为重要。借助程序“在控制自由的条件下保障自由”，“即可容纳千变万化，又可保证不离其宗，使未来无限的可能尽归于一己，从而提供了形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构适应能力和可塑性”的功能。对程序进行规范，一是要确立先补后拆的规定。二是规范拆迁方取得开发资格的行政许可程序。政府主管部门先以公共利益需要将土地使用权收归国有，再经过竞标拍卖以及行政许可方式将拆迁权土地使用权转让给开发商，最后以土地使用权转让费用中的部分或全部给予被拆迁户合理补偿。而在拆迁整个过程中，被拆迁居民应享有知情权、参与权、陈述申辩权和听证权。
（四）司法审查和司法救济的完善。对于房屋拆迁司法审查和救济保护，理论上关键在于两方面。一方面将拆迁过程中的民事争议与行政争议分离，将拆迁过程中的民事、行政纠纷分别纳入相应的司法审查轨道。另一方面赋予行政审判更大的司法裁量权，对行政裁量从实质合法性的角度进行司法审查。司法审查程序上有必要建立对政府的拆迁行为是否具备公共利益目的进行审查的司法程序。另外，立法方面也应进一步完善纠纷裁决程序。无论是对拆迁的各方面的争议，权利人可向法院寻求最后的救济途径。
四、对钉子户权益限制的必要性
在拆迁过程中，拆迁商和第三方合法利益也会受到损害。具体如下：1、侵害拆迁方的利益。拆迁户为实现自己利益的最大化，与拆迁方进行周旋纠缠，增加拆迁方的拆迁成本与风险。2、对第三方不利。愿意搬迁的被拆迁人的权利会由于个别被拆迁人的漫天要价而无法保障，对其他拆迁户来说也是不公平的。3、影响整体拆迁进程和社会改造。由于钉子户的不妥协，不仅使得拆迁商的利益得不到保护，甚至会影响整体拆迁进程和社会改造。
五、钉子户权益掣肘的建议
（一）确定钉子户的权利范围，禁止权利滥用。如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和公共利益时，则构成权利滥用。对于如何判断是否构成权利滥用，应遵循法律规定。立法上应进一步对钉子户的权利范围予以明确，一方面可以保护钉子户的权利，另一方面也可以做到钉子户滥用权利的一种限制。
（二）明确拆迁补偿的标准，杜绝钉子户漫天要价。钉子户问题的一个主要原因其实是拆迁补偿的不合理，拆迁双方往往是由于拆迁补偿方面难以达成一致，从而僵持不下，最终导致矛盾和冲突的激化。本文认为，在立法上明确拆迁补偿的标准。
六、平衡钉子户权益保护与掣肘的措施
（一）拆迁双方的协调解决机制——产业强制拍卖。在房屋拆迁方面，香港和新加坡曾与我国最相类似。本文认为，借鉴香港和新加坡的成功先例，结合我国大陆的实际情况来构建钉子户强制产业拍卖这一制度。首先，组建拍卖委员会，制定合理的拍卖程序。其次，由开发商强制拍卖和业主自行拍卖。一方面开发商有能力成功收够80%以上的单位，就可以强制性将整幢大楼公开拍卖，开发商本身也可以参与拍卖会；另一方面法律组织起来或者地产代理商代他们组织起来，争取80%以上业主的同意，然后邀请地产开发商来公开投标或拍卖，若是拍卖结果不理想，业主可以取消拍卖，但应支付拍卖会支出的必要费用。
（二）政府的角色。在“钉子户”事件中，政府、开发商和被拆迁户三者之间的定位不准确。房屋拆迁有行政拆迁和商业拆迁之分。如果是行政拆迁，必须先由政府将土地使用权收回并对被拆迁户给予合理补偿。补偿程序终止后，开发商才能进入拆迁程序。如果是商业拆迁，则由被拆迁户和开发商协商达成拆迁补偿协议。但由于信息不对称是市场失灵的重要原因，完全依赖市场这只看不见的手难以实现社会利益最优化，因此政府应作为中立的裁判者适度干预市场。
作者单位：绍兴文理学院
参考文献：
[1]陈新民.行政法学总论[J].行政法学研究.1998,01.
[2]梁慧星.谈宪法修正案对征收和征用的规定[J].浙江学刊.2004,04.
[3]周大伟.美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例[J].行政法论文.2006,08.
[4]季卫东.法律程序的意义[J].中国社会科学.1993,1.