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略论云计算环境下我国著作权
保护的困境与措施
苏 晗
摘 要 随着科技IT产业的不断发展和第三产业的不断创新，我国逐渐进入大数据时代，而与此同步发生的是云计算的运用和利用率不断提高，因而产生许多知识产权被盗用侵权以及著作权归属不明等间接侵权等严重的社会问题，因而应对云计算的特点以及运行模式进行具体了解和研究，在此基础上将知识产权的特征与之结合，使其促进知识产权的合理利用，并在立法、司法、执法等方面对知识产权做出保护措施，使人们共享其云计算环境下给知识产权带来的便利。
关键词 云计算 著作权 临时复制 司法保护
基金项目：沈阳师范大学科研立项项目，项目编号：W2016182。
作者简介：苏晗，沈阳师范大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.419
一、云计算以及服务模式
（一）云计算的定义
云计算是依赖于网络覆盖、应用扩展、应用平台、应用程序与应用程序服务，所基于聚合可伸缩、高可用性的复合式的分布式资源基础设施平台，其突破储存、运算和资源等约束条件，由用户通过网络按需付费使用的计算模式。
（二）云计算的服务模式
云计算的运营环境范围广阔，服务模式的功能和方面各不相同，可将云计算的服务模式分为三种：
1.软件及服务（SaaS）：随着云计算系统的进一步应用和升级，被称为“軟件”的服务模式，SaaS云计算服务提供商将用户需要的软件在后台和设施资源池的分类统一部署在指定的服务器和应用程序的软件，用户可以根据自己的个性化需要向云计算服务提供商需求。用户也可进行需求搜索时，自动通过浏览器来对所指定软件进行在线使用。这一过程不需要软件以及相关资源的下载和购买。
2.平台即服务（PaaS）：PaaS兴起于SaaS，在之后的发展中逐渐独立出来，根据其自己的独特性，PaaS的云计算服务商在线将突破存储，对其用户提供范围广泛的虚拟设备资源，为用户提供客户端的基础设施的部署，但受到上层应用程序的配置设定上的限制 。
3.基础设施即服务（IaaS）：作为云计算体系中最基础的服务模式，“IaaS的云计算服务商根据用户的不同需求通过在资源池中的资源进行个性化搜索并对客户进行资源提供，而用户只需付费即可在线获得资源，无需下载软件再进行二次下载。
二、云计算环境下的著作权所面临的挑战
随着大数据时代的不断袭来，与此同时，知识产权的发展模式和发展方向也随之改变，这给知识产权和专利的发展带来了机遇，同时新的挑战也将不期而遇，其中，著作权问题尤为突出，云计算服务模式对传统著作权中的法律制度，应用模式，应用平台都提出了更严格的要求，云计算的发展引发的著作权的一系列问题受到了社会公众和专家学者越来越多的关注。若用户想从云计算中获取相关内容，就一定会涉及其作品和资源，就会涉及著作权。而在这个过程中，就不免发生著作权侵权的问题。
（一）著作人身权面临的问题
著作权之中，著作人身权作为著作权中不可缺少的一部分，因被囊括在著作权之中，往往被社会大众所忽视，人们的关注点总是停留在复制和占有他人作品层面，而著作人身权的多种侵权形式并不被社会大众所熟悉和关注。著作权主要有以下侵犯著作人人身权的形式：第一种便是“未经著作权人许可，发表其作品的”侵权，这种作为最基本的侵权形式，就是我们时常所讨论的占有他人作品进行发表的侵权形式。第二种便是“歪曲，篡改他人作品的”侵权和“剽窃他人作品的”侵权，这种便是在自己的作品成立的基础上，将他人的作品进行摘抄从而运用到自己的作品中，或将他人的作品通过网络进行公布，将其内容贬低的侵权形式。而这种侵权形式中，侵权人往往利用网络自由，言论自由等理由来逃避承担侵权责任。根据著作权法，著作权人有权决定是否向公众公布其著作，并有权修改并禁止他人修改其个人的著作。在云计算环境中，用户的著作被送到云计算的资源“池”中，云计算提供者和其他用户提供了一种新方法来获取资源来逃避承担侵权责任，大大增加了侵权的可能性。
（二）“临时复制”的问题
针对云计算的特点，财产权中复制权和信息网络复制权与之具有较高关联性。在云计算领域下，互联网的信息传递具有时效性和跨地域性，使得互联网的信息传播摆脱了手段的束缚，云计算的复制行为在质量，数量地域和范围上都具有不可比拟的优越性。与此同时，传统复制权概念不断受到新技术的挑战，结果是复制权的概念不断扩张，其中，“临时复制”问题的存在尤为突出，具体体现为“临时复制”能否构成著作权意义上的复制行为。
临时复制有别于传统的复制方式，我国《著作权法》第十条第（5）款规定：“‘版权’指以印刷、复印、录音、录像、复制，工作的过程中的一个或更多的权利。”但每台计算机的数据包在传输的过程中都会形成一个临时的复制，然后再按照指令的路径将信息包传送至下一个计算机中，直到全部传输至目的计算机。到达目的接收端后，所有信息包就会按照原来所标记的顺序进行重组，合成发送端中的原始信息。 所以在saas模式下的用户不需要下载软件，但当个人电脑或其他服务器正在运行时，不可避免的是临时复制的发生。而我国对于复制权的规定采取的不完全列举的方式无法完全覆盖“临时复制”的行为，造成无法可依和规定空白等紧迫性的法律问题。
（三）著作权侵权责任归责的问题
目前，商标法和专利法专门针对云计算的相关规定尚属空白，著作权法自2010年进入修改程序后，目前已尽了三次修改，第三次修改草案正处于征求意见阶段，其中修改争议最大也是大家最关注的便是云计算背景下著作权法的具体修改内容。我国目前还未明确地规定网络服务商是否应该承担连带责任的主观过错，现今出现两种观点不同的归责原则，一是“一般侵权说”的过错归责原则，以杨立新为代表，二是无过错主义归责原则，则以王迁为代表。王迁教授认为，对于他人的侵權是对他人排他性权利的侵害，无需考虑他自身的主观性，应适用无过错归责原则。而在这一问题上，杨立新教授认为互联网服务提供商和其他侵权责任的侵权责任，没有区别，应采取过错责任原则。而我国现今未规定其归责的具体原则，因此在云计算不断发展的情况下，直接侵权和间接侵权的行为不断增多，而云计算服务商也借此来逃脱自身的侵权责任，这也会导致在用户已经付费的情况下，一旦获取未授权的服务和资源，也会造成间接侵权的可能。 三、云计算环境下著作权保护的应对措施
（一）坚持发挥司法的能动性，促进原创作品著作权的保护
依据现代经济学的激励学理论，若是原创者进行自我创作的成本远远高于抄袭或剽窃他人已完成的作品时，随着科技和网络服务多元化不断发展，若國家具体立法不能做到对这些抄袭者和剽窃者作以惩戒和限制，对原创者的作品进行保护，则会直接打击原创者的创作积极性，导致著作权的不确定性，从而造成对创作者的反向激励。因此，应在分析其云计算的现阶段网络环境的具体情况后，找寻结合点和着力点，加强知识产权的司法审判的发展。
（二）落实知识产权的行政管理体制，促进版权的法制管理
在知识产权模式和方向不断变化的今天，应在知识产权的学理体系中进行研究在知识产权的立法框架上加以完善和修改，对于不适用的立法规定和内容，应借鉴不同国家和地区云服务商以及用户在上传，下载，使用离岸数据过程中发生的版权纠纷法律使用问题，为处理云计算知识产权纠纷积累经验，促进专利的可用性发展。在社会实践方面，应加大对云服务商的监督和监管力度，对云计算中著作权做好风险评估和风险预测，加大对云用户的引导，使其能够遵守诚实守信的原则，对其著作权的具体内容能够有所了解，以免用户在不知情的情况下造成著作权侵权事件。
（三）进一步提高我国著作权立法体系，为版权的发展完善其法律和法规
在云计算不断更新发展的环境下，应坚持以过错的责任归责原则为主要的归责原则，同时兼顾“技术中立”原则和“利益平衡原则”，进一步明确云计算环境下涉及著作权范围中的云服务商的服务类型和资源种类，对“临时复制”的定义和具体内容进行概括和责任进行规制，在立法上进行确定，完善相关的法律法规，对其欠妥和空白的地方进行补充，对网络的合理使用制度进行概括化和规范化，以防有规避责任和主张免责的事件发生，从而达到利益平衡和权利保护的目的。
注释：
于志良.云计算现状研究.电脑开发与应用.2010（10）.67.
夏世杰.云计算服务提供者著作权侵权责任研究.2014.05.30.
薛虹.网络时代的知识产权法.北京：法律出版社.2000.135.
李雪峰.云計算环境下的著作权司法保护.司法论坛.2012.17.
刁胜先.我国的版权法治建设的问题与建议——以云计算为主要视角.中国软科学.2013（1）.13-23.
保护的困境与措施
苏 晗
摘 要 随着科技IT产业的不断发展和第三产业的不断创新，我国逐渐进入大数据时代，而与此同步发生的是云计算的运用和利用率不断提高，因而产生许多知识产权被盗用侵权以及著作权归属不明等间接侵权等严重的社会问题，因而应对云计算的特点以及运行模式进行具体了解和研究，在此基础上将知识产权的特征与之结合，使其促进知识产权的合理利用，并在立法、司法、执法等方面对知识产权做出保护措施，使人们共享其云计算环境下给知识产权带来的便利。
关键词 云计算 著作权 临时复制 司法保护
基金项目：沈阳师范大学科研立项项目，项目编号：W2016182。
作者简介：苏晗，沈阳师范大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.419
一、云计算以及服务模式
（一）云计算的定义
云计算是依赖于网络覆盖、应用扩展、应用平台、应用程序与应用程序服务，所基于聚合可伸缩、高可用性的复合式的分布式资源基础设施平台，其突破储存、运算和资源等约束条件，由用户通过网络按需付费使用的计算模式。
（二）云计算的服务模式
云计算的运营环境范围广阔，服务模式的功能和方面各不相同，可将云计算的服务模式分为三种：
1.软件及服务（SaaS）：随着云计算系统的进一步应用和升级，被称为“軟件”的服务模式，SaaS云计算服务提供商将用户需要的软件在后台和设施资源池的分类统一部署在指定的服务器和应用程序的软件，用户可以根据自己的个性化需要向云计算服务提供商需求。用户也可进行需求搜索时，自动通过浏览器来对所指定软件进行在线使用。这一过程不需要软件以及相关资源的下载和购买。
2.平台即服务（PaaS）：PaaS兴起于SaaS，在之后的发展中逐渐独立出来，根据其自己的独特性，PaaS的云计算服务商在线将突破存储，对其用户提供范围广泛的虚拟设备资源，为用户提供客户端的基础设施的部署，但受到上层应用程序的配置设定上的限制 。
3.基础设施即服务（IaaS）：作为云计算体系中最基础的服务模式，“IaaS的云计算服务商根据用户的不同需求通过在资源池中的资源进行个性化搜索并对客户进行资源提供，而用户只需付费即可在线获得资源，无需下载软件再进行二次下载。
二、云计算环境下的著作权所面临的挑战
随着大数据时代的不断袭来，与此同时，知识产权的发展模式和发展方向也随之改变，这给知识产权和专利的发展带来了机遇，同时新的挑战也将不期而遇，其中，著作权问题尤为突出，云计算服务模式对传统著作权中的法律制度，应用模式，应用平台都提出了更严格的要求，云计算的发展引发的著作权的一系列问题受到了社会公众和专家学者越来越多的关注。若用户想从云计算中获取相关内容，就一定会涉及其作品和资源，就会涉及著作权。而在这个过程中，就不免发生著作权侵权的问题。
（一）著作人身权面临的问题
著作权之中，著作人身权作为著作权中不可缺少的一部分，因被囊括在著作权之中，往往被社会大众所忽视，人们的关注点总是停留在复制和占有他人作品层面，而著作人身权的多种侵权形式并不被社会大众所熟悉和关注。著作权主要有以下侵犯著作人人身权的形式：第一种便是“未经著作权人许可，发表其作品的”侵权，这种作为最基本的侵权形式，就是我们时常所讨论的占有他人作品进行发表的侵权形式。第二种便是“歪曲，篡改他人作品的”侵权和“剽窃他人作品的”侵权，这种便是在自己的作品成立的基础上，将他人的作品进行摘抄从而运用到自己的作品中，或将他人的作品通过网络进行公布，将其内容贬低的侵权形式。而这种侵权形式中，侵权人往往利用网络自由，言论自由等理由来逃避承担侵权责任。根据著作权法，著作权人有权决定是否向公众公布其著作，并有权修改并禁止他人修改其个人的著作。在云计算环境中，用户的著作被送到云计算的资源“池”中，云计算提供者和其他用户提供了一种新方法来获取资源来逃避承担侵权责任，大大增加了侵权的可能性。
（二）“临时复制”的问题
针对云计算的特点，财产权中复制权和信息网络复制权与之具有较高关联性。在云计算领域下，互联网的信息传递具有时效性和跨地域性，使得互联网的信息传播摆脱了手段的束缚，云计算的复制行为在质量，数量地域和范围上都具有不可比拟的优越性。与此同时，传统复制权概念不断受到新技术的挑战，结果是复制权的概念不断扩张，其中，“临时复制”问题的存在尤为突出，具体体现为“临时复制”能否构成著作权意义上的复制行为。
临时复制有别于传统的复制方式，我国《著作权法》第十条第（5）款规定：“‘版权’指以印刷、复印、录音、录像、复制，工作的过程中的一个或更多的权利。”但每台计算机的数据包在传输的过程中都会形成一个临时的复制，然后再按照指令的路径将信息包传送至下一个计算机中，直到全部传输至目的计算机。到达目的接收端后，所有信息包就会按照原来所标记的顺序进行重组，合成发送端中的原始信息。 所以在saas模式下的用户不需要下载软件，但当个人电脑或其他服务器正在运行时，不可避免的是临时复制的发生。而我国对于复制权的规定采取的不完全列举的方式无法完全覆盖“临时复制”的行为，造成无法可依和规定空白等紧迫性的法律问题。
（三）著作权侵权责任归责的问题
目前，商标法和专利法专门针对云计算的相关规定尚属空白，著作权法自2010年进入修改程序后，目前已尽了三次修改，第三次修改草案正处于征求意见阶段，其中修改争议最大也是大家最关注的便是云计算背景下著作权法的具体修改内容。我国目前还未明确地规定网络服务商是否应该承担连带责任的主观过错，现今出现两种观点不同的归责原则，一是“一般侵权说”的过错归责原则，以杨立新为代表，二是无过错主义归责原则，则以王迁为代表。王迁教授认为，对于他人的侵權是对他人排他性权利的侵害，无需考虑他自身的主观性，应适用无过错归责原则。而在这一问题上，杨立新教授认为互联网服务提供商和其他侵权责任的侵权责任，没有区别，应采取过错责任原则。而我国现今未规定其归责的具体原则，因此在云计算不断发展的情况下，直接侵权和间接侵权的行为不断增多，而云计算服务商也借此来逃脱自身的侵权责任，这也会导致在用户已经付费的情况下，一旦获取未授权的服务和资源，也会造成间接侵权的可能。 三、云计算环境下著作权保护的应对措施
（一）坚持发挥司法的能动性，促进原创作品著作权的保护
依据现代经济学的激励学理论，若是原创者进行自我创作的成本远远高于抄袭或剽窃他人已完成的作品时，随着科技和网络服务多元化不断发展，若國家具体立法不能做到对这些抄袭者和剽窃者作以惩戒和限制，对原创者的作品进行保护，则会直接打击原创者的创作积极性，导致著作权的不确定性，从而造成对创作者的反向激励。因此，应在分析其云计算的现阶段网络环境的具体情况后，找寻结合点和着力点，加强知识产权的司法审判的发展。
（二）落实知识产权的行政管理体制，促进版权的法制管理
在知识产权模式和方向不断变化的今天，应在知识产权的学理体系中进行研究在知识产权的立法框架上加以完善和修改，对于不适用的立法规定和内容，应借鉴不同国家和地区云服务商以及用户在上传，下载，使用离岸数据过程中发生的版权纠纷法律使用问题，为处理云计算知识产权纠纷积累经验，促进专利的可用性发展。在社会实践方面，应加大对云服务商的监督和监管力度，对云计算中著作权做好风险评估和风险预测，加大对云用户的引导，使其能够遵守诚实守信的原则，对其著作权的具体内容能够有所了解，以免用户在不知情的情况下造成著作权侵权事件。
（三）进一步提高我国著作权立法体系，为版权的发展完善其法律和法规
在云计算不断更新发展的环境下，应坚持以过错的责任归责原则为主要的归责原则，同时兼顾“技术中立”原则和“利益平衡原则”，进一步明确云计算环境下涉及著作权范围中的云服务商的服务类型和资源种类，对“临时复制”的定义和具体内容进行概括和责任进行规制，在立法上进行确定，完善相关的法律法规，对其欠妥和空白的地方进行补充，对网络的合理使用制度进行概括化和规范化，以防有规避责任和主张免责的事件发生，从而达到利益平衡和权利保护的目的。
注释：
于志良.云计算现状研究.电脑开发与应用.2010（10）.67.
夏世杰.云计算服务提供者著作权侵权责任研究.2014.05.30.
薛虹.网络时代的知识产权法.北京：法律出版社.2000.135.
李雪峰.云計算环境下的著作权司法保护.司法论坛.2012.17.
刁胜先.我国的版权法治建设的问题与建议——以云计算为主要视角.中国软科学.2013（1）.13-23.