检察机关初查制度的现代法治内涵

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  内容提要:检察机关作为法律监督机关,需要积极行使权力。为了发现犯罪,有力地打击犯罪,有必要采取一些非强制性的初查行为即初查,这是法律监督的本质要求,同时也是符合现行刑事诉讼法精神的。检察机关理性的初查行为不涉及对当事人有影响的强制性措施,初查制度与人权保障应当是和谐统一的。
  关键词:初查制度 人权保障 宪政视野
  
  检察机关在查处贪污贿赂、渎职侵权案件的实践中创建了初查制度。主要是通过秘密调查的方法获取必要的事实证据,证实检察机关受理的自侦案件线索是否涉嫌犯罪,以及涉嫌对象和性质情节等,进而决定是否需要立案侦查。实践证明,特别是侦破疑难复杂的贪污贿赂案件和渎职侵权案件,初查起到了不可或缺的作用。然而,由于现行刑事诉讼法中没有明确使用“初查”一词,理论界、实务界对“初查”的合法性争议颇大,对检察机关初查制度的质疑之声客观存在。
  法治时代是一个多元价值并存的时代,一味追求国家利益而忽视公民的合法权益已经不符合时代的前进步伐。法治国家必然是国家利益、社会利益、个人利益并存,对这三大价值同时给予关注。检察机关作为公权力部门,其初查制度必须在这三个价值取向中把握好平衡点。公权力保障私权利,这是法治国家的当然要求,公权力部门严禁非法行为,必须确保公民的人权得到保障。为此,应当以科学发展观,从人权保障的角度,赋予初查制度现代法治内涵。
  
  一、初查制度的多元分析
  
  我们讨论公权力部门的一个行为、一个制度是否合法,需要运用法哲学的思维,在宪政的视野下,审视这个行为是否符合法的精神。不能想当然地认为只要没有被对应的法律术语所确认,就是非法的。这就过于偏激了,忽视了法的本质,忽视了权力的本质属性,忽视了同一法意(相同的法律含义)可以用不同的文字来表达的特性。讨论检察机关的初查制度亦如此。
  从宪政的角度说,检察机关是法律监督机关,“法律监督是一种追究性的法律权力。一切违反宪法和法律的行为都应当承担法律责任,这是宪法和法律权威的基本体现。法律监督必然包括法律追究。”[1]检察机关为了发现违法犯罪,当然需要采取积极主动、进攻性的行为,在发现违法犯罪存在的情况下,就需要采取法定的强制性行为,追究违法犯罪者的法律责任。当然,法律监督权的行使,也不能侵犯人权。为了保障相对人的人权,在没有基本的违法犯罪事实的情况下,不能对相对人采取影响其人身权、财产权等合法权益的强制性措施。可以这么说,检察机关进行法律监督,追究违法犯罪者的法律责任,既可以采取不影响相对人人身权、财产权等合法权益的非强制性措施,也可以依法采取影响相对人人身权、财产权等合法权益的强制性措施。这是检察机关的宪法地位所决定的,是法律监督权追究性的要求使然。
  从侦查权的权力属性看,按照三权分立的理论,侦查权当属行政权,这是毫无疑问的。依行政权的权力属性,行政权是一种积极的主动的权力。侦查权既然属于行政权,当然具有积极主动的性质。按照我国的现行体制,侦查权不仅属于行政机关,也属于法律监督机关。但是,侦查权的积极、主动的属性是不变的。对危害社会的犯罪行为需要积极主动地去查处。由于避罪的天然属性,除了极个别悔罪投案的,绝大多数犯罪人都不会主动暴露在侦查机关的视野下。为了管理社会,享有侦查权的机关,当然需要耳聪目明,积极地去发现那些尚未被发现的犯罪行为。正如有些学者指出的,侦查权具有主动性。“所谓主动性,是指虽然刑事程序的发动是对犯罪行为的回应,但它并不取决于个别公民包括受害公民的一员(涉及轻微犯罪的自诉案件除外)而是要求负有侦查责任的国家机关(警察或检察机关)依职权积极动作。甚至可以对即将发生及正在进行的犯罪采用‘监控型侦查’、‘诱导型侦查’等‘主动性’侦查方式。”[2]
  从法治的理念看,在现代法治国家,普遍认为“法律没有禁止的,公民都有权行使;法律没有明确赋权的,国家机关都不得作为”。笔者认为,这一理念在一定的程度上讲是正确的。但是,“法律没有明确赋权的,国家机关都不得作为”,这句话就有进一步理解的必要。有一点可以肯定,就是国家管理社会、保障公民的合法权益、维护政权既需要强制性的行为也需要非强制性的行为。在法治国家,为了保障公民的合法权益,对直接影响公民的合法权益的强制性行为必须有法律的明确授权。但是,对不影响公民权益却又是管理社会、保障人权(国家利益、社会利益实质上是公民个体权利的集合)所必需的行为,笔者认为,国家机关应当根据权力的属性(比如,行政权具有主动性,审判权具有被动性),具有主动性的权力,应当积极渗透于社会,主动去发现社会中需要公权力介入的地方,掌控社会信息,把握治理社会的主动权,从而更好地维护公民的合法权益。对于在掌控社会信息的过程中,发现需要运用国家强制力的时候,应当启动国家强制行为的运作程序,如行政处罚、强制性侦查;如果发现国家在管理某一方面需要强制性行为,但尚没有法律的明确规定,则应当及时立法,使强制性行为合法化。在“非典”事件中,针对这一突发事件,以前没有法律赋予相应的国家机关应当如何采取相应的行为来控制事态的发展,但是,作为国家必须有所作为,必须控制事态的发展。否则,老百姓将对政府失去信任。我国政府虽然在前期的信息掌控有所失误,但后来及时采取措施,并立法赋予相应的强制性权力,从而有效地控制了事态的发展。因此说,虽然法律没有明确授权,但依据其权力属性,对于具有主动性的权力,仍应当主动作为。当然,这时的作为应当是不影响公民权益的非强制性行为。其实,我们所研究的初查,就是这样一种在采取强制性措施以前的掌控社会信息的行为。
  从现行的法律规定看,《刑事诉讼法》第86条规定“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议”。认为检察机关有初查权的同志普遍以该条为初查的法律依据。认为对材料的审查,就包含初步的调查。审查就是对材料所反映的犯罪事实有无确凿的证据或证据线索进行审查或进行必要的调查。为了与侦查相区分,在立案前把这种对报案材料的审查或调查称之为初查。否定“初查”的人同样针对这条提出,从法条的内容很容易明知审查的对象是“报案、控告、举报和自首的材料”,应当仅限于书面材料的审查,不涉及调查行为。笔者亦认为,按照法律条文的规定,审查的对象只是“报案、控告、举报和自首的材料”。但是,我们必须注意《刑事诉讼法》第83条的规定,“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。”发现犯罪嫌疑人、发现犯罪事实,怎样发现?法律没有明确规定,当然不能采用直接影响公民权益的强制性行为。如果对于不影响公民权益的非强制性行为也不能采用,那么,侦查机关如何能发现犯罪事实、犯罪嫌疑人?!可见,为了发现犯罪事实、发现犯罪嫌疑人,在强制性侦查措施启动以前,采取必要的非强制性措施是合理、合法的。这些非强制措施、非强制性行为就是我们研究的“初查”。《刑事诉讼法》第83条规定了侦查机关有发现犯罪事实和发现犯罪嫌疑人的义务,当然,在对相关材料进行审查的过程中,也有这一义务。笔者赞同在审查材料过程中,可以进行必要的调查,采取一些非强制性的措施,以求发现犯罪事实和犯罪嫌疑人。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第128条规定,“在举报线索的初查过程中,可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。”将“初查”定位在“不限制被查对象人身、财产权利的措施”,这是非常合理的、符合侦查权行使的基本精神。
  综上所述,检察机关作为法律监督机关,需要积极地行使权力,且侦查权是检察机关的法定权力,积极主动行使侦查权是检察机关的法定义务。为了发现犯罪,有力地打击犯罪,有必要进行一些非强制性的调查行为,即初查,这是法律监督权、侦查权的本质要求,同时也是符合现行刑事诉讼法的精神的。
  
  二、初查与人权保障的和谐统一
  
  “个人权力与国家权力的冲突与协调,是一个恒久的课题”。[3]侦查权作为国家权力,其与当事人的权利存在天然的冲突,如何选择两者之间的均衡点,既要保障国家侦查权的有效行使,完成应当由侦查机关完成的刑事诉讼义务,又要保障当事人的合法权益,这是需要理性思考的问题。
  既然初查在刑事诉讼领域属于侦查工作的一部分,是正式立案侦查的前奏,那么它是否像侦查权一样会影响当事人的合法权益?笔者认为,理性的“初查”不会影响当事人的合法权益。笔者在“初查”前面使用了理性一词,是因为,在司法实践中确实存在非理性的初查行为。有的检察院在初查中采取强制传唤被调查对象、扣押相关的材料等影响当事人人身权、财产权的行为。非理性的“初查”行为需要规范,使其法治化。理性的“初查”由于其非强制性,不影响当事人的合法权益,当然不涉及当事人人权保障的问题。立案后的侦查,由于涉及强制性措施的运用,如逮捕、拘留、扣押、搜查等,必然影响当事人的合法权益,涉及人权保障的问题。立案后的强制性侦查行为涉及人权保障,并不必然导致立案前的“初查”也涉及人权保障问题。
  传统的理论认为,我国刑事诉讼分为立案、侦查、起诉、审判、执行五个阶段,先有立案、后有侦查,侦查活动只有在立案之后才能开展。笔者认为,已经形成惯性思维的“先立案后侦查”,对这一理论有必要加以再认识。其一,立案以前的去发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的行为,是什么行为,与侦查权有什么关系?其二,如果没有办理立案手续,是不是对刑事诉讼法规定的侦查行为都不能采用?如果没有办理立案手续就不能行使侦查权,这样的定论过于片面。这不仅有悖侦查权的积极、主动的属性,而且与实践脱钩。例如,警察接到报案,出警到现场一看,明显是凶杀。一般而言,随即就应当对现场进行勘查,提取现场的痕迹、物品,调查、访问在现场的围观人员,询问目击证人等。这些行为都是典型的侦查行为。如果对此,也需要先立案才能采取侦查措施,那么,出警的警察到现场以后,发现是凶杀,则需马上回去写报告,待部门负责人和局长批准后再开展侦查。这样的话,将严重妨碍证据的及时收集,妨碍案件的侦破,无法适应侦查实践与诉讼的需要。笔者认为,立案前的去发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的行为是侦查权行使的组成部分,在办理立案手续以前可以且也需要采取必要的侦查行为。当然,我们必须注意,侦查行为中包含强制措施,其将直接影响当事人的权益,从保护人权的角度,必须慎重,只有在必要时方可采取强制性措施。对采取强制性措施的侦查行为,则必须经过司法审查或者经过严格的审批程序,这是保障当事人人权的应有之义。笔者认为,立案手续的价值在于是否可以采取强制性的侦查行为。在立案手续办理以前,只能采取非强制性的调查行为,即初查,不能采取对被调查人或者其他人合法权益有影响的强制性行为;在立案手续办理以后,既可以采取非强制性调查行为,也可以根据案件的需要采取对当事人有影响的强制性措施。
  笔者建议,在刑事诉讼法再修改时,弱化立案在刑事诉讼程序中的独立价值,强化“立案”手续的形式要件作用,这一形式要件的具备与否是是否可以采取强制性措施的分界线。为此,可以明确使用“初查”这样的概念,以办理立案手续与否为界,把侦查活动分解为初查与正式侦查。侦查机关在获知报案、举报、控告、自首、移送案件等涉及犯罪消息后,应当进行初查。在初查的过程中,侦查机关可以实施勘验、查询、鉴定、现场搜查以及询问证人、被害人等侦查行为,以便及时收集获取相关材料。初查的目的在于保全证据,发现犯罪事实和犯罪嫌疑人。同时规定,初查过程中,不得对被查对象采取强制措施,也不得对被查对象的财产采取查封、扣押、冻结等强制措施。经过初查后,认为存在犯罪事实或者是犯罪嫌疑人,需要追究刑事责任,即办理立案手续,展开正式侦查活动。
  
  注释:
  [1]蒋德海:《论中国检察权的控权本质》,载最高人民检察院检察理论研究所:《第五届全国检察理论研究年会优秀论文集》。
  [2]参见龙宗智:《侦查程序中的人权保障〈侦查程序与人权〉读后》,载《中外法学》2001年第4期,第481-482页。
  [3]参见龙宗智:《威胁还是保护:刑事司法中个人权力与国家权力的冲突与协调》,载《中国律师》1998年第4期,第46页。
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