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摘要：人工智能被赋予公民身份这一事件对刑法提出了挑战，人工智能能否成为刑事责任主体变成了一个值得讨论的话题。从刑法成长规律看，刑法的成长可分为量变型、质变型和突变型三种类型。在想象中的奇点到来之前，人工智能带给当下刑法的只能是量变型或质变型成长，只有假想的超级人工智能才可能导致刑法发生突变，但突变后的刑法已不再是当下刑法了。真正对当下刑法提出挑战的是人工智能与生物工程结合后改造人类自身。
关键词：人工智能;刑法量变;刑法质变;刑法突变
中图分类号：DF61
文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.05.09
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一、问题的提出：都是计算机技术惹的祸
计算机技术是上一个世纪最伟大的发明之一。自从1946年第一台计算机ENIAC问世以来，计算机技术的每一次进步都实质性地改变着人类社会的生产和生活，从某种意义上讲计算机技术的出现让人类社会有机会彻底告别了传统，迅速走进了新的纪元。
因为拥有无与伦比的数值计算能力、逻辑运算能力、记忆存储能力及自动化数据处理能力，计算机技术衍生出来的一些新产品的确有别于传统意义上的产品，甚至可以说人类社会此前创造的任何一种工具可能都无法与这些计算机技术创造出来的工具相比拟。人类社会为了生产生活更加方便不断创造新的工具，工具的更新意味着时代的变迁。社会学对时代的每一次划分，都会与一些标志性的工具被创造出来有着千丝万缕的关系。汽车的发明把人类带进了汽车时代，飞机的发明把人类带进了飞行的时代。汽车和飞机的发明均具有划时代的意义，两者对人类社会进步推动力巨大。但与互联网的发明相比，汽车和飞机的发明可能就稍逊风骚了。
汽车、飞机的出现虽然极大地提高了生产生活效率，但是此类工具的出现并未导致社会存在状态发生根本性转变，个体与个体之间、个体与社会之间、人与自然之间的关系并没有因为汽车、飞机的发明而发生实质性的改变。如果把汽车、飞机产生之前的社会形态称之为传统那么汽车、飞机产生之后的社会也可以归类于扩张的传统类型。诞生于计算机技术的互联网与此前的任何一种工具都没有可比性，其不但前所未有地创造出网络虚拟世界，而且在现实世界中也前所未有地创造出人类交往的网络新模式。换句话说，在汽车时代没有汽车人们可以生存，但是在网絡时代，离开互联网可能会让你寸步难行。随着互联网的无孔不人，当每个社会交往行为都直接或间接与网络捆绑在一起的时候，我们不得不承认该与传统社会说再见了，也不得不说互联网已经改变了世界。
当计算机技术创造的产品仅仅是用来算术的计算器时，可能还很少有人注意到计算器与珠算盘有什么大的区别。但是当人们躺在沙发上网购的时候，当离开了网络就无法购买机票的时候，当与陌生人网聊的时候，计算机技术能够创造出与传统工具具有重大区别的新型工具的可能性，就已经被人们深信不疑了，因为互联网就是最好的证明。但是值得注意的是，尽管网络有着区别于传统工具的神奇性，但在与人的关系上，无论互联网与汽车、飞机等传统工具有多么大的差别，都不能否认互联网也是一种工具意义的存在，在人类使用工具的事物本质上，网络与汽车、飞机并无不同，尽管网络对社会的影响是汽车这样的传统工具无法比拟的。无论网络多么神奇，也是人的工具，无论人多么离不开互联网，人也是主体。到目前为止，在这一点上未曾有过改变，那就是基于计算机技术创造的所有产品都没有超出人类工具的范畴，尽管其中一些产品已经明显有别于传统的工具。计算机技术有没有可能创造出更加神奇的产品呢？计算机人工智能领域的开发和利用，给人们提供了无限的想象空间。人工智能是计算机技术的一一个分支，英文缩写为“AI”，是研究用于扩展模拟人的智能的技术科学。人工智能的目标产品是以与人类智能相似的方式进行反应的智能机器，代表性产品是机器人。人工智能的研究与开发也有相当长的一段历史了，一直以来未引起人们的特别关注，但是当围棋世界冠军李世石以1：4输给人工智能AlphaGo时，人们似乎看到了人工智能挑战了人的智能。当中国香港汉森机器技术公司开发的机器人索菲亚获得沙特阿拉伯公民身份时，法律人似乎看到了人工智能对法律秩序，特别是对刑法秩序形成了挑战。
对于智能机器人战胜围棋世界冠军的问题不值得过分关注，此类比拼也谈不上对人类智能形成挑战，因为人类创造的工具一定要在某一个或几个方面超过人类本身，否则创造这样的工具又有什么用呢？例如，人创造的汽车，一定是因为汽车比人跑得快，比人扛得多。在人工智能机器人产生之前，计算机技术创造的任何一种工具，都有人类所不及的长处。人类的最强大脑也比不过电子计算机的运算速度，记忆力超群的人脑也不可能超过电脑硬盘的存储记忆功能。智能机器人战胜围棋冠军无须大惊小怪，如果说此类战胜构成对人类智能的挑战，那么这种挑战早就开始了，而且这种挑战的意义也不会超过电脑硬盘对人脑的挑战。与此相反，人工智能机器人被授予公民身份确实对当下法律秩序构成了极大的挑战。人类社会的法律秩序如何能容得下对机器人的规范？索菲亚的横空出世本身并不是什么大的问题，只是计算机技术发展的产物而已。但公民身份的获得，如果真的是其成为法律主体的前奏，那么刑法理论对此事保持多么高的警惕都不过分。人工智能机器人索菲亚公民身份的获得，意味着机器人成为刑事责任的主体在逻辑上具有了可能性，完全可以说从公民身份到法律主体，再从法律主体到刑事责任主体恐怕只有一步之遥。当下刑法理论对人工智能机器人能否成为刑事责任主体主要有肯定说、否定说和折中说三种观点。肯定说认为：当人工智能技术发展到更高阶段时，智能机器人就很可能超越程序设计的范围，进而具有辨识能力和控制能力，并按自主意识实施犯罪行为，因此完全有可能成为犯罪主体。否定说认为：“机器人无论以何种方式承担责任，最终的承担者都是人，这使得他的法律人格显得多余和毫无必要。”[1]折中说则否定当下而肯定未来，折中说认为在当下应当坚持自然人为中心，人工智能不能成为刑事责任主体，但在强人工智能时代，人工智能就可以成为适格的刑事责任主体。肯定说所持的观点（即人工智能有一天可以成为刑法规制的对象，可以成为刑事责任主体）是一个真实的命题吗？如果有一天刑法真的让人工智能机器人成为犯罪主体，那么规制人工智能的刑法还是我们现在所谈的刑法吗？当下的“刑法是处罚人的法律”[2]，无论人工智能的能力多么高超，意志多么自由，但毕竟不是人，试图用规制人的刑法去规制非人在逻辑上是有悖论的，肯定说真的能够做到逻辑自洽吗？严格意义上讲，否定说是不需要过多论证的，因为当下刑法不能规制人工智能是完全符合逻辑的。在否定说看来，即使人工智能达到甚至超过了人的智识，只要另起炉灶对人工智能实施管控就可以了，这个新的炉灶是否叫刑法又有什么重要呢？肯定说则完全不同，肯定说是在悖论中寻找逻辑自洽性，其论证难度可想而知。如果不能实现充分论证，肯定说不但不能实现对人工智能的规制，而且还会彻底摧毁当下刑法体系。如果肯定说不能论证清楚，这不仅仅是肯定说不成立的问题，甚至都不能完全排除“人工智能的刑法规制”这句话是一个伪命题。试想假如科学证明这个世界上真的有鬼，而鬼的智力超过人且实施危害社会的行为，肯定说也会主张用刑法去规制鬼吗？就连肯定说自己恐怕也会说“用刑法去规制鬼”是个伪命题，因此肯定说有义务证明“用刑法规制人工智能”和“用刑法规制鬼”之间存在本质差别，否则，用“刑法规制人工智能”就非常有可能也是一个伪命题。 二、刑法的成长规律：社会变迁与刑法发展之辩证
今天之刑法是在漫长的历史长河中一步一步走过来的，在刑法历史演进的过程中，不断有新的东西被吸纳，也不断有旧的东西被抛弃。只要社会发展不停息，刑法的改变就不会停止。应该说刑法一直在改变，也将永远在改变。刑法发展到今天已成为一种体系性的存在，一部刑法典已完全不能涵盖刑法的全部。不但刑法的原则、规则是刑法的组成部分，而且刑法的理念、精神甚至是刑法之外的关于刑法的知识也是广义刑法体系的范畴。社会的变化、新事物的出现一般都会引起刑法体系上的反应。有些新事物的出现刑法只需在个别规则层面作出调整即可应对，这种变化对刑法体系来讲，既不伤筋也不动骨，就像人有时候胖几斤有时候瘦几斤一样。而有些事物的出现就不仅仅是规则层面增减、调整就能解决问题，可能需要刑法作出重大的改变，甚至是颠覆性的改变。改变后的刑法与改变前的刑法相比已不可同日而语，即使“刑法"这个语言表述不变，但新刑法也会名不符其实（与过去刑法相比）。试想一下，2019年的刑法学家与古希腊、古罗马或欧洲中世纪的刑法学家脑海当中的刑法是一回事吗？如果刑法个别规则条文发生改变相当于一个人胖了几斤，那么颠覆性的改变就相当于人的基因发生了突变。人工智能这个新事物的出现到底会引起刑法体系怎么样的变化呢？要回答这个问题就有必要梳理一下刑法的成长规律。
刑法的变化方式其实质就是刑法的成长（增长）方式，刑法成长的基本类型主要有三种：量变型成长、质变型成长和突变型成长。
（一）量变型成长
刑法是规制严重危害社会行为的法律，是社会治理的重要调节器，社会的变化最终在刑法上一定会有所体现。社会的发展变化是永恒的是绝对的。有时这种变化表现得比较缓慢，有时则表现得比较剧烈。例如，从历史长河的视角观察社会的变化，经过了漫长的农业文明之后，很多国家逐步迎来了工业社会。工业社会发展到一定阶段，又开启了后工业社会即信息社会的模式。如果从历史视角观察刑法之变化，那么不同社会形态所对应的刑法自然存在巨大的差异，在农业社会的刑法与工业社会的刑法、农业社会的刑法与后工业社会的刑法、工业社会的刑法与后工业的刑法之间进行比较，稍有常识的人很容易就发现刑法从沧海变成了桑田。其变化之大有时会让人难以想象后工业社会的刑法真的是从农业社会发展过来的，在后工业社会的刑法中，甚至寻找农業社会刑法的痕迹都不是一件很容易的事。时间跨度越大，观察刑法的变化就越容易，因为刑法所调整的社会关系发生巨变的机会会随时间跨度的增大而成正比例关系。必须注意，不但以历史为维度可以观察到刑法的变化或成长，以短时间为维度观察，即使社会没有发生飞跃式的事件，刑法也会随社会按部就班的发展而一步一步从小到大从少到多、从简单到复杂。这种对应没有发生巨变的社会发展的刑法改变可归纳为量变型的刑法成长模式。刑法的量变型成长一般包含三种情形。
其一，犯罪圈的变大或变小。即使在相对稳定的社会形态中，犯罪圈的大小也会处于不断的变化之中。所谓犯罪圈，简单地说就是指刑法打击的行为类型的范围。以我国《刑法》为例，从1979年《刑法》到1997年的《刑法》，再从1997年《刑法》到一个一个《〈刑法〉修正案》的不断出台，犯罪圈的变化清晰可见。决定犯罪圈大小的基本依据是社会危害性，而某一行为类型是否具有需要刑法干预的社会危害性却是一个综合的判断，这种判断受社会经济政治、文化、伦理、科学技术、治安形势等方方面面因素的影响，有时一个看似与刑法无直接关系甚至是毫不搭界的因素发生了变化，百转千回之后就很可能促进或阻碍了刑法的发展。因此，从严格意义上讲，社会上没有任何一个因素是绝对与刑法无关联的。这些影响刑法发展的社会因素之剧烈变化可能具有一定偶然性，但是任何一个因素的缓慢、渐进式的量变却是绝对的。一个行为在过去是一个严重危害社会的行为，但是随着社会上某种因素的变化，其危害性可能已经荡然无存了。例如，1979年《刑法》中的投机倒把罪，到了1997年已经被经济因素的变化否定了。一个行为过去可能不具有严重的社会危害性，但是随着社会某种因素的变化其社会危害性可能已经达到了刑法干预的程度。例如，未造成损害后果的醉酒驾驶机动车的行为，在《刑法修正案（八）》中也被社会形势因素从犯罪圈外推进了犯罪圈里。只要刑法的犯罪圈处于不断变动中，就说明刑法的量变型成长一直在继续中。
其二，刑事处罚的增或者减。刑法由两个基础性的要素组成，即犯罪与刑罚。犯罪圈的变化是犯罪与社会发展之间关系的互动，对每个犯罪行为处以何种刑罚，同样是刑法不可或缺的部分。对行为的危害性判断包括两个方面：一个方面是行为社会危害性是否达到了需要刑法调整的程度，一旦达到了这个临界点，该行为就应该由刑法加以调整，这属于犯罪圈的变化问题。另一个方面是对于进人犯罪圈的犯罪行为，到底该用什么样的刑罚加以处罚，也始终与该行为的社会危害性判断直接相关。一旦社会中的各种因素导致对某一行为的社会危害性的判断发生变化，即使不影响犯罪圈的变化，也会影响该犯罪行为刑事处罚种类和程度的变化。例如，从我国《刑法》死刑罪名的不断减少就可以很清楚地看出刑事处罚领域刑法的变化（量变成长）轨迹。当然，刑事处罚的增减变化并非完全体现在对某一犯罪行为规定的法定刑的调整。刑法是一个体系，不但刑法典在体系中，而且刑事政策、刑法解释甚至是法学通说理论都成为刑法体系的有机组成部分。有时法定刑可能并没有发生改变，但是由于刑事政策或司法解释受社会各种因素的影响而发生了改变，那么在法定刑不变的情况下，对某一种犯罪行为的裁量刑也会发生增或者减的改变，这种改变也包含在刑法的量变型成长过程中。
其三，刑法之内的知识增长。犯罪圈的变化及刑事处罚的增减既可以是刑法之内的因素引起的，也可能是刑法之外的因素引起的。当然刑法之外因素也要通过刑法体系自身的过滤才能成为刑法成长的依据。例如，死刑罪名的减少其根本动因一般并不是直接来自刑法自身的论证，而是来自社会政治、伦理等观念的转变。当社会对死刑的接受度发生转变之后，刑法之内的知识体系必须要回应和消化这种社会观念的变化，之后才能有刑法条文上的改变。除此之外，单纯的刑法之内的知识也可能引起刑法量变型的成长，这主要是指刑事立法技术和刑事司法技术不断变化而引起的刑法体系的变化。刑事立法技术和刑事司法技术一般可归结为刑法之内的知识系统，即使社会变化不大或基于同样的社会状态，不同的刑法知识也会有立法技术或司法技术上的不同选择。因此，当刑法之内的知识不断出现新的增长时，即使被规范的对象没有太多变化，也不妨碍立法条文一步一步走向更加精细化，即使立法条文没有变化，刑法知识的增长也极有可能使司法解释的水平和能力不断提高。刑法之内的知识体系自身就有不断增长的趋势，这种增长不仅仅来自刑法之外因素的促使，哪怕没有外部因素的影响，刑法自身的知识系统也会随人们认识能力的提升而不断走向更加体系化，走向更加具有逻辑自洽性。在刑法之内知识的不断增长中，刑法条文的文字使用可能变得更加规范，刑法条文之间的冲突可能变得越来越少，刑法的规范漏洞也会在不断增长的解释学知识中得以克服。当然，如果社会需求不出现剧烈变化，刑法之内知识的增长一般也不会出现剧烈改变。但是只要刑法之内知识的增长不停止，那么至少量变型的刑法成长也就不会停止。 （二）质变型成长
量变的积累会引起质变是一个基本的哲学规律，这一规律在刑法成长过程中同样起作用。刑法成长过程中量变一直都在，但是质变却未必一直都有。在刑法的量变过程中，变化是局部的，变化前和变化后刑法的面相没有根本的改变。刑法的质变是指事关刑法全局的根本性改变，一旦质变完成将直接影响到刑法的品格。刑法量变积累到什么程度或者在什么样的条件下才可能出现质的变化呢？汽车的出现虽然引起了过失犯罪领域的诸多变化，但是这种变化虽然重大，却也是局部的。相对于传统社会形态，风险社会形态的出现让很多人认为刑法的质变来到了。但是传统社会也有风险，社会学对传统社会与风险社会的区分是相对的，从低风险到高风险再到超高风险本就是一个连续的过程，刑法对这种变化自然会作出反应，但是这种反应本文认为仍属于量变的过程，并没有引起刑法质的改变，换句话说，风险社会的刑法应对办法并没有造成刑法基本价值理念的根本改变。例如责任主义没有因风险社会的到来而改变，主客观相统一的定罪原则不能因风险社会的到来而改变，形成于传统社会的罪刑法定原则更不能因社会的高风险而打折扣。什么样的刑法改变属于质变型的刑法成长呢？这很可能是一个仁者见仁智：者见智的问题，因为质变的标准具有一定的模糊性，拥有不同知识背景或价值观的人很可能对同一种改变是否属于根本性改变持完全不同的意见。一般来讲，刑法基本原则层面的改变大多属于质的变化，当然这里所讲的刑法基本原则未必全都明文规定在刑法条文中。刑法的质变型成长一般有两种情形。
1.刑法中明文规定的质变
这种情况主要是指刑法典中基本原则的变化情况。刑法典中明文规定的基本原则发生变化，一般都象征着刑法整体发生了改变或刑法理念发生了一些根本的变化，这与个别的局部的量变存在重大不同。以1997年《刑法》的变化为例，废除刑事类推，确定罪刑法定就是比较典型的刑法质变成长情形。从刑法典的条文表述看，废除类推和确立罪刑法定也不过是多了几个字少了几个字而已，但是刑法理念在此间已发生翻天覆地的变化，这种理念的改变包括：（1）刑法的使命从打击犯罪走向了保护人权。在刑事类推时代，刑法打击犯罪的倾向非常明显，人权保护的使命基本被洇灭在打击犯罪的浪潮中。罪刑法定的确立意味着超越刑法的惩恶扬善将不被允许。罪刑法定之后的刑法可能有时打击恶行不再那么迅速有效，但是人权保障水平将大幅度提升。（2）刑事立法权对刑事司法权走向了更加有效的制约。类推适用制度的存在等于是刑事立法权向刑事司法权下达了一个无边界的授权，授权在刑事司法实践中自由发现罪恶行为并以刑罚加以惩处。这种授权后的司法权几乎不再受到立法权的制约，而罪刑法定原则相当于立法权从刑事司法手中收回了这种授权，罪刑法定之后凡是立法没有允许的定罪处罚活动都将被禁止。法治社会中立法必须对司法进行有效制约这样的法治原则在刑事司法领域因罪刑法定之确立而得以实现。（3）刑法从扩张走向了内敛。类推制度使刑法具有了扩张的品格，类推制度下的刑法边界是不清楚的，只要发现现实中存在严重危害社会的恶行，刑法即可把边界扩张到那里。罪刑法定之后刑法边界清楚了，即使在边界之外有非常严重的恶行，刑法也不能自动把边界扩张，如果真的需要刑法惩处此类行为，也需要完成刑法的修改。（4）刑法从政策导向走向了法律导向。在类推时代刑法受政策影响的程度非常大，甚至可以说有时当政策与刑法发生一定冲突时，政策具有了优先于刑法的地位。但是在罪刑法定时代，政策对刑法虽然也会有影响，但是却不再具有优先于刑法的地位。（5）刑法语言从粗疏走向了明确。罪刑法定就是要根据法律的意志来决定对行为的评价。如果立法语言过于粗疏，就很可能会给司法者留下过大的解释空间。对立法语言的解释空间过大罪刑法定就极有可能变成了毫无意义的空洞的语言游戏，这就等于是否定了罪刑法定。所以罪刑法定不但要在总则中明确表述，更重要的是此原则的确立直接改变了刑事立法的技术规范。罪刑法定之后的刑事立法风格会与类推时代迥然有别。综上，如果把刑法比喻成一座大楼，罪刑法定不但改变了建造大楼的风格，也改变了大楼的功能，甚至改变了建造大楼的一砖一瓦。
2.刑法中没有明文规定的质变
在1997年《刑法》中，除了前文讨论的罪刑法定原则之外，还明文规定了刑法面前人人平等原则及罪责刑相适应原则，这些基本原则的变化体现了刑法质变的状况。需要注意的是刑法的质变未必全都有刑法的明文规定，有些非明文规定的刑法基本原则也体现了刑法的质变型成长。例如，刑法中未明文规定主客观相统一的定罪原则，但是主客观相统一定罪原则的出现却标志着刑法走向了新的时代。在主客观相统一的定罪原则确定下来之前，刑法中既存在过主观归罪的情况，也存在过客观归罪的情形。从主客观相统一的角度评价一个行为与单纯考量主观恶性评价行为相比不可同日而语，与单纯从客观危害结果评价行为相比也不可比拟。主客观相统一原则的确立，确实使刑法越上了一个新的台阶。即使没有刑法的明文规定，当主客观相统一的定罪原则在刑事立法及刑事司法中取得主导地位的那一天，就是刑法发生质变的那一天。再例如，罪责自负原则也没有刑法的明文规定，但是，罪责自负原则是对此前刑法株连的否定，罪责自负原则确立后，刑法从定罪到量刑均发生根本性改变。因此刑法的质变型成长指的是一种体系性变化，无论有无明文规定，刑法均可能存在质变的可能性。
（三）突变型成长
如果严格从类型学上划分，刑法的突变型成长应包含在质变型成长的范畴之内，因为突变也是质变的一种，质变是突变的上位概念。但是，如果对刑法质变型成长内部做进一步的类型划分，再梳理出突变型成长类型就显得有必要。在生物学上突变一词一般与基因一词关联使用，基因突变是最常见的关联词汇。笔者借鑒突变一词来概括刑法的一种成长类型就是要借基因突变来隐喻刑法质变的程度，即当刑法出现突变型成长时，就相当于刑法的基因发生了改变。当下刑法的基因是什么？本文认为当下刑法的基因是对“人”的行为的规范和调整。刑法就是用一种公共认可的必要的恶去惩罚人的错误行为。刑法惩罚的主体是人，惩罚的对象也是人，这是刑法规定性，是刑法的基因。在“人”与“非人”的变化问题上，前文所列的刑法的任何一种改变均不能与此相提并论，包括罪刑法定这样的质变。例如，假如在当下刑法语境中让刑法去规范一只咬死人的金毛狗，那么这种改变对刑法来讲，就不是一般的质变，而是一种刑法基因意义上的突变。在刑法发展的历史上曾经有过突变的情形。受“泛灵论”或“多神论”思维的影响，人类确实曾经认为人与动物甚至植物之间并不存在本质差别，人与动物都具有主体性。当你看到萨达卡特·卡德里在《不公正的审判》一书中描述的橡皮虫因为大肆侵害葡萄园而受审，老鼠因为破坏大麦而受审，猪因为致人伤害而受审。动物因与人类发生性关系而受审时，你能想象那时的刑法与当下的刑法还有多少相似之处呢？美国法学家格雷曾经归纳人类历史上的法律主体类型，其中可以看出刑法的确曾存在另外一种基因。格雷认为人类历史上存在六种法律主体：1.正常生物人;2.非正常生物人（痴呆者）;3.超自然人（神、上帝、天使）;4.动物;5.无生命物（可移动的轮船）;6.法人（公司）②。对照超自然人、动物、轮船都能成为法律主体的刑法，我们可以得出一个基本的判断：历史上的刑法一定是经历了突变式的增长才变成今天的样子。在人类的思想史中，人本主义的思想理念的诞生为刑法的“基因"突变创造了条件，当“泛灵论”“多神论”等被抛进了人类思想的历史痕迹时，动物、植物、没有生命的轮船就再也无法走进刑法体系中了。如果人们开始坚信“一切法都来自人的本性”[3]“人之异于动物就是因为他有思维”[4]，那么刑法突变的条件就成熟了。应该说刑法突变与刑法的其他质变一样，也是人类社会发展的产物，尽管这种突变可能与某个具体事件直接相连。当下的刑法与历史上的刑法相比，单从人这个维度来看，显然是突变后的刑法了。其他的刑法质变（例如罪刑法定原则的出现）与动物被排除在刑法体系之外相比确实不能称之为刑法突变。如果把可以规范动物的刑法比作是水，那么只能规范人的刑法就是汽油，两者之间根本没有相似性，因为基因不同了。如果把允许类推的刑法比作汽油，那么罪刑法定的刑法就是豆油，虽然豆油和汽油也的确有天壤之差别，但是从基因上看，豆油和汽油并没有突变。因此刑法的突变是任何一种一般质变所不能比拟的刑法成长类型。 行文至此，我们可以看出刑法的成长既包括量变过程，也包括质变过程，同时又不排除突变的可能性，这是刑法来源于社会，又调整于社会的成长规律。如果以刑法成长的视角来审视人工智能的兴起，那么人工智能将会引起刑法什么样的改变呢？是量变、是质变还是突变？
三、以刑法成长为视角的观察：人工智能的过去、现在和将来
作为法律人无论你喜欢不喜欢人工智能，也不论你如何评价人工智能，它都扑面而来了。纵观人工智能的前世今生，作为社会发展到一定阶段的产物，其应该也必然成为刑法的成长环境，当下刑法体系之内容也一定会留下人工智能的影子。不仅如此，只要人工智能不断发展下去，刑法也将永远无法超越人工智能为刑法创造的生存环境。
（一）计算机技术（人工智能的过去）引起的刑法量变
人工智能是计算机技术走向成熟的产物，是计算机技术的一个分支，没有计算机技术就不可能有人工智能。探讨计算机技术发明以来对刑法成长的影响相当于探讨与人工智能有关的刑法历史。从计算机技术诞生的那一天开始，与该技术相关的刑法量变过程就开始了。其一，计算机技术不断影响犯罪圈的变化。就连传统意义上的工具更新都会直接影响刑法调整领域的扩展，更何况前所未有的计算机技术创造的工具。以计算机技术为基础创造的各种工具，不断使刑法加入新的元素。这些工具包括计算机信息系统，也包括互联网络。新工具的产生必然使危害社会行为的类型出现增长。这些新的行为类型既包括计算机成了新的犯罪对象，也包括计算机成了新的犯罪工具。例如，非法侵人计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪等罪名在计算机产生之前是无法想象的，因为对象不存在。再例如，利用互联网的诈骗行为，在计算机产生之前同样不可想象，因为手段和工具不存在。只要涉及计算机相关的恶行没有办法在传统犯罪中通过扩张的刑法解释来实现调整，那么刑法的犯罪圈不断扩张的量变就不会停止。其二，计算机技术使传统犯罪的危害性发生变化。很多传统的犯罪类型既可以使用传统手段实施，也可以借助计算机技术实施。一旦计算机技术与传统行为实现嫁接，则传统行为的社会危害就会发生变化。其三，计算机技术促进刑法新知识的产生。随着计算机技术应用面越来越广泛，新的问题层出不穷，不但需要司法实践给予回应，更需要刑法理论把计算机技术这个元素“安装”到刑法理论体系中去。因此，有关计算机犯罪、网络犯罪等成果日渐成为刑法新的知识增长点，当下对人工智能刑法问题的广泛关注，其实就是计算机技术促进刑法量变的表现而已。
（二）当下人工智能与刑法成长之互动
人工智能已然成为计算机技术最重要的分支领域。应该说当下人工智能与刑法成长之间的互动关系，虽不能涵盖或取代计算机技术与刑法成长之间的关系，但让人工智能来代表计算机技术却完全具有合理性。当下人工智能与过往的计算机技术一样正持续促进刑法的量变。在计算机技术领域一般将人工智能分为三个阶段或三个发展水平：第一，弱人工智能。弱人工智能是指能解决特定领域问题的人工智能。第二，强人工智能。强人工智能是指能胜任所有的人类工作的人工智能。第三，超人工智能。超人工智能是指在众多的普遍认知领域超过人类头脑的人工智能@。当下的計算技术还仅仅处于弱人工智能时代，这是首先需要明确的基本判断。弱人工智能虽然也持续促进刑法量变，但是这种量变与此前的计算技术导致的刑法量变并没有本质的不同。换句话说，在弱人工智能时代，人工智能对刑法的影响只能处于量变状态，到目前为止还看不出存在任何引起刑法质变的现实可能性。如果有一天人工智能真的到强人工智能时代，恐怕强人工智能对刑法的影响就不仅仅是量变了，引发刑法质变也不是不可能。也许正是因为未来可能会出现强人工智能甚至还可能会出现超人工智能，所以很多人对人工智能相关刑法问题的探讨自觉或不自觉地淡化了当下弱人工智能的属性。在弱人工智能时代，强人工智能特别是超人工智能的想象成分非常大，如果不对弱、强超的人工智能语境进行明确，那么就很可能把想象的东西当真实，把抽象的可能性当成现实的可能性，甚至把科幻小说情节当成实践命题。如果在讨论弱人工智能促进刑法量变问题时偷换概念，把强人工智能甚至是超人工智能的问题夹带进来，很可能造成语境上的混乱。正因为如此，有学者明确指出必须注意人工智能的语境。“在风险社会背景下分析人工智能的技术风险，最终还是为了回归到刑法视域下讨论究竟哪些可能的风险才是具有刑法规范意义上的风险和危害。当且只有当这些风险现实的造成的损害或具有造成损害的现实紧迫性，人工智能的刑法风险才正式拉开帷幕。”[5]就连霍金也强调人工智能的强、弱语境不能乱。“人工智能的威胁分短期和长期两种。短期包括自动驾驶、智能性自主武器以及隐私问题，长期担忧主要是人工智能系统失控带来的风险，如人工智能系统可能不听人类指挥。”因此，讨论当下人工智能与刑法成长的互动其实就是把讨论的语境限制在弱人工智能时代。目前，两个领域的人工智能对刑法量变促进值得关注，因为这两个领域的刑法量变已经不仅仅是理论探讨，更重要的是存在需要刑法回应的现实命题。这两个领域一个是汽车自动驾驶，另一个是人工智能机器人致人死伤。1981年日本就曾发生过第一例机器人致人死亡案件。2016年美国佛罗里达州发生自动驾驶汽车致人死亡案。目前虽然不能说这类问题很普遍，但也绝不是什么十分罕见的现象。无论这些案件的发生是否普遍，只要现实中发生一例就足以导致刑法的量变了。当下为什么还没有出现刑法质变的可能性呢？也许是因为这些案件发生的频率还太低，也许是弱人工智能对社会的影响还未全面展开，当下弱人工智能导致刑法出现质变的可能性还很小。即使永远到不了强人工智能时代，但是只要弱人工智能不断发展，弱人工智能导致的社会危害不断从个别现象到普遍现象，到那时如果当下刑法体系确实无法解决弱人工智能创造的新问题，仍然不排除刑法出现质变的可能性，例如，当自动驾驶汽车满大街都是的时候，在过失犯罪领域就有可能出现颠覆传统的质变。所以并不是说只有出现强人工智能才会导致刑法质变，在弱人工智能时代也存在发生刑法质变的可能性。只不过到目前为止，弱人工智能引起刑法质变的可能性还十分抽象。 （三）“奇点”之后的人工智能与刑法成长之关系
冯诺依曼教授提出的奇点概念对于人工智能领域来讲具有划时代的意义，所谓奇点就是指人类创造的人工智能全面达到甚至超过人类自身智识的那个时刻。奇点之前的人工智能无论多么高级多么能力超强，都不能超越人类工具的范畴。但是奇点之后，人类就没有能力再让人工智能成为自己的工具，相反人工智能很可能把人类当成它的工具，换句话说奇点过后的人工智能将超越工具主义的存在。按人工智能领域的通常观点，弱人工智能之后又区分为强人工智能和超人工智能两个阶段，但是对于探讨人工智能与刑法成长关系来讲，奇点概念更为重要，不需要区分奇点到底是发生在强人工智能阶段还是发生在超人工智能阶段。奇点之前的人工智能即便可以概括成强人工智能，这种强与当下的弱人工智能之间区别也是相对的，低于人类智识水平的强人工智能与刑法成长的关系和当下弱人工智能与刑法成长的关系相比并无本质区别。一旦奇点到来，此后的人工智能到底会对刑法的成长产生什么样的影响的确是难以从弱人工智能中推导出来，有必要进行独立的分析。因此对于本文的主题来讲，奇点概念的方法论意义重大。而弱人工智能、强人工智能及超人工智能在计算机技术领域是如何厘清的反倒不必纠结。
强调奇点概念的方法论意义重大不等于承认真的有奇点或不等于承认奇点真的能够到来。关于奇点存在两种完全不同的矛盾观点，有人乐观地把奇点的具体时间都确定下来。“我们把奇点的日期设置为极具深刻性和分裂性的转变时间2045年。非生物智能在这一年将会十亿倍于今天所有人类的智慧。”[6]也有人悲观地把奇点出现比喻成炼金术士的命运。“为了避免炼金术师的命运，现在应该想一想我们处在哪里。在把时间和资金花费在信息加工上之前，应该想一想，人类主体原型和已有的程序是否表明计算机语言适合分析人的行为：把人类理智全部分解成离散的、确定的，与上下文环境无关元素的规则来支配运算，是可能的吗？逼近人工智能的这一目标究竟是不是可能的呢？两者的答案是一个：不可能。”[7]“奇点理论最坏的影响无疑是他逐渐成为既不研究历史和哲学，也不学习科学，甚至连计算机科学都不曾涉猎的高科技怪人的宗教信仰。”[81也许是因为太缺少计算机技术方面的知识了，也许是这个问题有太多的猜测成分，必须承认作为法律人的确无法对人工智能奇点能否到来以及什么时候到来这样的问题进行预测，甚至无法对奇点能否到来的肯定说与否定说进行有价值的评判。所以关于奇点问题能否到来以及什么时候到来这样的问题只能留给人工智能方面的科学家或者只能留给科幻小说的作家。本文对未来的人工智能与刑法成长之关系这个问题的研究只能以一个假设为前提，即假设有一天人工智能的奇点真的能到来，即人类真的能创造出智识水平等于甚至超过人类自身的新的物种。为什么必须做这样的假设？因为如果假设奇点永远不能到来，那么未来人工智能对刑法成长的促进关系这个问题一大部分就被消解了。所以即使客观上奇点永远不能到来，即使作者本人坚信奇点永远不能到来，那也必须假设奇点能够到来作为此问题讨论的逻辑起点。有了这个假设才有了基于刑法理论对未来人工智能的相关思考，有了这个逻辑起点才能有相关领域刑法知识的想象中的增长。但是因为这个假设根本没有成为现实的可能性，所以与其他理论略有不同的是基于这个假设而增长的刑法知识可能永远没有实践检验的机会。站在奇点能够到来这个假设视角下，有两个问题是当下刑法体系必须要面对的。
1.人类是否需要阻止奇点的到来？
在体育精神上永远追求更快、更高、更强，但是法律禁止运动员使用兴奋剂。在科学精神上永远追求探索未知，但是法律禁止人为改动婴儿基因。这是因为在法律精神上永远追求保护人类根本利益。具有社会危害性的更快、更高、更强，具有社会危害性的探索未知，均不能得到法律的认可。科学无禁区必须与科研有规范相结合才是完整的表述。也许在一名研究人工智能的科学家看来，如果能在他手上实现奇点的到来，这将是他最大的荣耀，但是在刑法学家看来却未必赞成给他开庆功会。创造出相当或高于人类智识水平的人工智能机器人这样的行为是否具有社会危害性呢？本文给出的答案是肯定的。任何时期对社会危害性问题的判断都必须以当时的社会物质和精神条件作为基本的前见和背景，离开当时的思维参照系谈论社会危害性问题一定会陷人不可知论。当下对人类创造超级人工智能机器人的社会危害性的判断，也当然得以现存的生活秩序为参照系。对一个根本不存在但又必须假设它存在的事物进行社会危害性属性的分析实在是太难了，这个过程与其说是分析，倒不如说是一个头脑中的思想假想实验。
人类的进化历史表明，到目前为止人类这个物种只有和比自己智识水平低的其他物种打交道的经验，而没有和与自己智识水平相同或高于自己智识水平的物种交往的机会。也许某个宗教人士会坚信自己熟悉上帝或神，但是这种宗教意识不会改变人类的客观历史，宗教人士相信有上帝或神與上帝就住在你家隔壁的客观交往完全不是一回事。在与低于人类智识水平的物种交往过程中，人类社会一步一步地建立了地球秩序和交往规范，这种秩序与规范的字里行间都写满了一句话，那就是一切以人类为中心。在一切以人类为中心的地球秩序中，相对于其他物种，人类其实在扮演上帝的角色。如果忽然有一天超级人工智能机器人降临人间，地球上的人类命运将面临怎样的变化呢？假如超级人工智能机器人的智识水平与人类智识水平相当，那么人类可能陷于永无宁日的竞争冲突之中。假如超级人工智能机器人的智识水平超过人类的智识水平，那么人类将可能要面临成为对方奴隶的悲惨命运。当然也不能完全排除超级人工智能机器人带着和平和友善来到人间，因为他们的到来使人类的生活变得更加美好。超级人工智能机器人虽为人类所创造，但是作为智识水平不低于人类的独立自主的物种，人类不是他们，他们也不是人类，人类不知他们是怎么想，他们却有可能知道人类怎么想。当超级人工智能机器人降临人间，当地球上再也不是单一的以人类为中心，那么在逻辑上这种超级人工智能机器人可能会带来七种变化：（1）超级人工智能机器人完全以人类为中心，是人类最好的帮手，仅仅作为一种更加高级的工具存在。（2）超级人工智能机器人完全把人类当成敌人，杀死、杀光人类是它的一个重要任务。（3）超级人工智能机器人与人类处于竞争关系，并且在竞争中处于优势地位。（4）超级人工智能机器人与人类处于竞争关系，并且在竞争中处于劣势。（5）超级人工智能机器人与人处于竞争关系，并且与人类竞争力量势均力敌。（6）超级人工智能机器人与人类不竞争，和平相处，对人类没有帮助。（7）超级人工智能机器人与人类不竞争，和平共处对人类有所帮助。这七种可能性中除了（1）和（7）可能给人类带来福音之外，其余五种都将会给人类带来灾难，包括第（6）种情形，因为即使能与人类和平共处，也会消耗掉一部分地球资源，这对于人类来讲同样是灾难。面对超级人工智能机器人降临后的七种可能性，站在当下社会背景下该如何评判创造这种超级人工智能机器人的社会危害性呢？可能有人因为存在着（1）和（7）可能性而认为人类应该允许冒此风险，这种富有冒险精神的人完全忽略了其余五种风险的存在。因为纯属思想假设，根本没有任何依据来判断这七种可能性哪一个更高一些哪一个更低一些，所以只能认为风险可能性是平均分配的。试想一下，如果有一个真实的案件摆在刑法学家面前：一个人正试图打开一个密码箱，这个密码箱一但打开，有2/7的机会有利于社会，有5/7的机会危害社会，甚至会造成人类毁灭。对此风险这个人是明知或者应知的，刑法是否应该禁止他打开这个密码箱呢？本文认为任何一个容许的风险理论也不会同意或认可他有权利打开此密码箱。超级人工智能机器人的奇点就是这个密码箱。这个密码箱与潘多拉的盒子极其相似，如果说两者有区别，这个区别就是打开潘多拉的盒子，百分之百出来的是魔鬼，而创造出超级人工智能机器人有5/7的机会出来的是魔鬼。只要人类社会还没有到走投无路的时候，只要人类社会的秩序还没有崩溃，就要.防止打开这个装着有5/7机会是魔鬼的潘多拉盒子。除非能够确定不打开盒子人类有超过5/7的机会毁灭，那时可以冒险一试。所以假如真的有奇点存在，人类社会的法律也应该想方设法阻止奇点的到来。“即便是机器人可以进行一定程度的自我进化，这也并不意味着人对这种进化的方向和速度失去可控性。假如机器人可以进化到成为一个拥有生命意识、自我生存欲求和发展的目标能力的新型物种，我们就必须及时阻止这种事态，绝对禁止这种可能提出权利要求的失控物对人类利益造成威胁与损害。这是我们触及与机器人相关的伦理道德问题时的核心关切之所在。”[9]当然，奇点能够到来是基于假设，需要法律特别是需要刑法阻止奇点到来就更是假设中的假设。而实际情况是奇点不可能到来。“担心人们开发出来的人工智能太强大，这起码在几百年之内都是错误的想法。我想这种担心源自一种局部看问题的基础性错误，与建造一个有自我意志的智能机器人的浩大工程和巨大复杂程度相比，人工智能某些单个领域最近取得的成就简直就是九牛一毛！”[10]不论人们梦想多么奇特，但现实总归怀是梦想。“还有一个更大胆的想法，就是彻底抛弃有机的部分，希望打造出完全无机的生命。....在有机化合物的世界徘徊40亿年之后，生命将打破藩篱，进入一片无垠的无机领域，变成我们在最疯狂的梦想中都未曾设想的样子。毕竟不管我们的梦想多么疯狂，也还是逃不脱有机化学的限制。 换句话说，讨论奇点到来问题必须要假设，而讨论奇点不会到来问题无须假设，这是一个可以相信的事实，可以推导出来的一个未来事实。这就好像如果在当下讨论未来地球上的外星人是必须以假设为前提的，相反在当下讨论未来地球上没有外星人是无须假设一样。所以笔者尽管认为刑法有义务阻止奇点的到来，但是这个义务却不是一个真实的义务，只是一个想象中的义务。在人工智能领域的科学家创造超级机器人（如果与生物工程相结合可能例外）的过程中完全可以无禁区，刑法完全可以不去阻止，只需保持正常的刑法量变和质变就可以了。
2.奇点到来后还有刑法吗？
这里讨论奇点过后的刑法成长问题其实就是回到了本文第一部分探讨的人工智能能否成为刑事责任主体的领域。因此，笔者不但要假设奇点能够到来，而且还要假设奇点到来之后人类与超级人工智能机器人的微观交往模式。前文提到的超级人工智能机器人的出现，在逻辑上可能给人类带来的七种变化是从宏观视角做出的预判，为了讨论刑法在超级人工智能机器人的影响下如何成长，还必须假设这种超级机器人能够像人类个体一样生活在我们中间，还时不时像人类个体一样干了一件具有社会危害性的行为。试想一下，如果不做这样的微观假设，当下刑法体系如何才能与那时超级人工智能机器人搭上关系呢？为了让两者有关系就必须假设超级人工智能机器人表面上与我们人类个体一样。
在奇点发生之前的弱人工智能时代，人工智能机器人只是一种工具主义的存在，其对刑法成长的影响也不过就是一种特殊工具对刑法的影响而已。弱人工智能时代的刑法成长大多是刑法量变，发展到一定程度也可能引起刑法质变。到了超级人工智能时代，由于超级人工智能机器人的智识水平等于或高于人类本身了，有的人就认为对这样的智能机器人仅仅作为工具对待就不合适了，因此才有了把人工智能机器人作为犯罪主体来对待的肯定说观点。但是必须提醒肯定说，一旦把超级人工智能机器人规定为刑事责任主体，并试图像规范人一样规范人工智能机器人，这种变化所带来的刑法成长就绝不是量变或质变那么简单，而是带来了刑法的突变，突变之后的刑法还能不能再称之为刑法就要打上问号。当下刑法是规范人类的法律，成长于自然人世界的刑法规范体系真的能够容纳下超级人工智能机器人作为刑事责任主体吗？在自然人世界中成长起来的刑法体系，其中刑事责任能力、刑事责任年龄、犯罪主观认识因素、犯罪意志因素故意、过失、正当防卫、紧急避险等几乎所有的刑法语言系统都建立在自然人这块基石之上，如果用这些刑法语言去描述自然人之外的另一物种无论如何是不能想象的。换句话说，当下刑法的制度、规则、概念都内涵了自然人的DNA，离开了自然人这个基本参照系，刑法语言的规范意义都将荡然无存。一条超过人类智识的金毛狗，即使咬死1万人，也不会被送上刑事法庭审判，就是因为当下的刑法管不了人之外的物种的事。一旦出现了这种聪明过人的金毛狗，人类社会一定会想尽办法寻找对策，没有对策人类就得把地球主宰的位置让出来。军人想的对策很可能是消灭这条狗，科学家想的对策很可能是改良这条狗的基因，让狗与人友好合作。刑法学家想的对策很可能是把这条狗送上法庭，让这条狗承担刑事责任。这些假想的对策，我不知道哪个最靠谱，但我知道把狗送上法庭最不靠谱，因为当下刑法体系一旦走出自然人的边界，就是一种刑法的突变，其现有体系大厦就会土崩瓦解，即便对自然人之外的物种实施管控仍保留刑法之名，但是包括管控其他物种的刑法与单纯规范自然人的刑法已然不可同日而语。历史上的刑法曾经把神、动物等作为规范的对象，当这些对象从刑法领域被排除之后，刑法完成了一次突变，变成了只规范自然人的刑法。肯定说把超级人工智能机器人规定为刑事责任主体很可能是认为此时的人工智能与自然人已无差别。但是即便超级人工智能机器人的智识水平达到甚至超过自然人，也没有任何证据证明他们与自然人有可能一模一样。把自然人之外的另一物种上升为刑事责任主体实质上是完成了刑法的突变型成长。历史上的刑法突变是刑法的巨大进步，但是把人工智能机器人规定为刑事责任主体引起的刑法突变，却是一个巨大的退步。因为当下的刑法体系对突变后的规范对象即人工智能机器人完全是无能为力的。如果当下的刑法体系是关公，那么人工智能机器人就是秦琼，关公怎么能战秦琼呢？肯定说在当下刑法语境下把人工智能机器人规定为刑事责任主体所引起的刑法突变和把神、动物等再次规定为刑事责任主体所引起的刑法突变是一样的。如果我们不承认后者的合理性就不能承认前者的合理性。如果非要选择借超级人工智能机器人的机会实现刑法突变，非要选择让突变后的刑法实现对自然人和人工智能机器人两个主体的规制，那么也必须对突变后的刑法进行系统的改造，否则刑法的体系性将会丧失，逻辑自洽性也会归零。即使到那个时候人类有能力让突变后的刑法实现全新的体系性，就像有能力把水.和汽油彻底溶解在一起一样，那么突变后升级版的刑法与突变前刑法即当下刑法相比也是两个不同的事物了。
因此，如果看不到人工智能机器人可能引起刑法突变的问题，仅在当下语境中谈“人工智能的刑法规制”，其实是一个伪命题。如果只处于弱人工智能时代，人工智能是人类的工具，此时不可能谈到对人工智能的刑法规制，只能谈到对人工智能背后的人的规制，就像不可能谈到对汽车的刑法规制一样。如果已处于超级人工智能时代，能规范人工智能机器人的刑法已经是实现了突变后升级版刑法，而非当下语境中的刑法。所以在当下语境中谈人工智能的刑法规制无论是相对弱人工智能还是相对超人工智能，都一定是一个伪命题，是不可能存在的活动。有人把超级人工智能机器人与法人相类比，进而认为当下刑法能像容纳法人一样容得下超级人工智能。“人工智能实体在人类活动中所占的份额越来越大，法人也一样。犯罪已经由人工智能实体或通过它们犯下，人工智能实体没有灵魂，有些人工智能实体既没有身体，也没有灵魂。因此，法人与人工智能实体间的刑事责任理念没有实质的差异。”[12]这种观点实际上还是要在当下刑法语境中实现对超级人工智能的规制。笔者认为，法人犯罪主体的出现只引起了刑法的量变。法人犯罪主体出现后，刑法的基本范畴几乎没有受到太大的影响，所以法人成为犯罪主体的事实對刑法的成长来讲连质变都算不上，更谈不上突变。如果法人与超级人工智能机器人是同一种事物，那么此种观点真的就能成立了，但是很可惜，法人与超级人工智能机器人完全不是一类事物。法人是法律拟制的产物，没有法律的拟制，法人的任何一种行为均可以还原为自然人之行为。而人工智能机器人却是实实在在的事物，有没有法律的拟制均为客观的事物。换句话说，法人是法律之子，而人工智能是自然之子，两者存在事物本质上的差异。“机器人与法人的类比问题在于，法人和机器人之间存在本质差异，在法律拟制的背后法人有实际的自然人，而完全独立的超级人工智能机器人则没有。”[13]，正是因为法人与人工智能机器人的本质差异，把两者都规定为刑事责任的主体一定会导致一个引起了刑法量变，而另一个则引起了刑法的突变。 实际上，如果有一天人类社会真的面对超级人工智能机器人并需要实施管控的时候，有两条路径可供选择：其一，扩张当下刑法的边界，让突变后的刑法完成对超级人工智能机器人的管控。其二，抛开当下刑法体系，另起炉灶实现对超级人工智能机器人的管控。如果选择了前者，当下刑法就实现了突变型成长，但也就意味着当下刑法体系的终结。如果选择了后者，当下刑法没有实现突变型成长，但也就意味着当下刑法仍然活着。
四延伸思考：人工智能对刑法的真正挑战在哪里？
近几年来，刑法学界对人工智能问题的关注度较高，普遍认为人工智能是个高科技的新鲜事物，对刑法学的诸多领域产生了影响。所以从刑法学视角对此问题的研究，往往会提到“人工智能对刑法的挑战”或“刑法如何应对人工智能”等命题。其实这里边的“挑战”和“应对"是个广义概念，只要人工智能引起了刑法的变化均被包含在这两个概念中。把人工智能引起了刑法的量变型成长都理解成是对刑法的挑战固然没有错，但是真正能够称得上对刑法构成挑战的恐怕应该是可能引起刑法突变型成长的情形。
超级人工智能机器人的出现会引起刑法突变，但是这种突变是思维中想象构建的，并不能真正对当下刑法形成挑战。人工智能发展到今天仍然处于弱人工智能时代，尽管弱人工智能已经引起了刑法的诸多反应，但也仅仅都是量变型的成长，看不出与其他工具被创造出来时对刑法产生的影响有什么本质上的区别。完全存在于人们想象空间中的超级人工智能机器人确实能给刑法学人形成头脑风暴，但是这种想象之中的事物无法对实践产生影响，更不能形成空中楼阁式的刑法突变。面对越来越先进的人工智能，刑法只要发挥其体系的容纳功能即可实现其使命，这本是刑法量变成长的基本方式。当然随着人工智能技术的不断改进以及在人类生活中的不断普及，慢慢也可能会迎来刑法的质变型成长。但是，只要奇点的到来连抽象的可能性都没有，就完全没必要把想象中的挑战当成现实挑战来思考对策。
笔者认为，真正有可能对当下刑法形成挑战或导致刑法突变型成长的是试图利用人工智能技术对人类自身进行改造。其实，生物工程领域一直都存在着对刑法形成巨大挑战的可能性，到目前为止，人工智能对刑法的挑战远不及生物工程，“基因编辑婴儿事件”的出现就是一个例证。此事件对刑法伦理基础的挑战恐怕不是目前人工智能对刑法的影响所能比拟的，人工智能动的是刑法的局部，基因编辑动的是刑法的根基。一旦人工智能与生物工程相结合，这种结合能够把人类自身改造成什么样子很难准确估计出来。“预测新科技对交通、通讯能源等领域的影响已经是十分困难，而要用科技升级人类则可以说是一项完全不同寻常的挑战。因为这有可能改变人类的心灵和欲望，而我们以今天的心灵和欲望，当然无法理解其对未来的影响。”[11]40当下刑法的基因是对自然人的规范，在人工智能的浪潮中刑法仍然没有突变就是因为自然人仍然没有变。“几千年来，科学技术、社会和政治一直在发生着巨变，但有一件事情始终未变，就是人类本身。现在人类拥有的工具和体制已经和《圣经》时代大有差异，但人类心灵的深层结构仍然相同。”[1]41人类不怕超级人工智能机器人站在自己的对面，却对人类自身的改造感到担忧，一旦人工智能技术与生物工程技术完美结合并致力于对人类自身的改造时，作为当下刑法基因的自然人就可能慢慢消失了。“并不会忽然出现一群反抗的机器人，使智人遭到灭绝，反而可能是智人将自己一步一步的升级进化，在这个过程中持续地与机器人和计算机融合。直到某天我们的后代回顾这段历史，才赫然发现自己已经不再是那个曾经写下圣经，建起长城或会因为卓别林的滑稽动作而发笑的动物了。”143自然人如果在人工智能和生物工程技术的发展中变了物种，这种改变当然是对当下刑法形成的最大挑战。与创造超级人工智能机器人的想象相比，通过人工智能和生物工程改造人类本身具有极大的现实可能性。这种现实的可能性使当下刑法面临的挑战变得实实在在。从刑法的成长历史来看，迄今为止还没有任何一种新事物的出现使刑法面临的挑战能够达到像人类自身被科学技术改造对刑法提出的挑战那样大。这种挑战不仅仅表现在当下刑法要重新审视人类自然进化的伦理边界到底在哪里，而且还表现在当下刑法如何在保护伦理和保护科技进步之间实现平衡。当下刑法应如何应对这种巨大的挑战呢？这当然已经是另外一个话题了。笔者认为，在人类文明还没有打算放弃自己这个物种的规定性之前，刑法必须对有可能改造人类自身的科学技术发展保持足够的警惕，特别是对人工智能与生物工程相结合的领域更要高度关注。不但需要加强对人类自身改造问题的刑法学研究，更要在司法实践中关注刑法的量变成长内容，确保刑法的成长与人类文明的发展同步。
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The Relationship Theory between Artificial Intelligence and Criminal Law ：
Analysis Based on Reality and Imagination
DONG Yu-ting
（ Law School， Heilongjiang University， Harbin 150080， China）
Abstract ： Granting artificial intelligence （ AI） with citizenship will challenge the criminal law as whether AI can be the subject of criminal liability is a topic that needs to be discussed further. Based onthe developing rule， the criminal law will be developed in quantity ， quality or mutation. Before the coming of the imaginary singularity， AI would only bring quantitative or qualitative growth to the criminal law，while mutation may only occur for fictitious super AI and no longer be the current criminal law after mutation. W hat really challenges the current criminal law is the transformation of human beings with the combination of AI and bioengineering.
Key Words： artificial intelligence ; quantitative change of the criminal law; qualitative change of the criminal law; mutation of the criminal change
本文責任编辑：李晓锋
收稿日期：2019-05-03
作者简介：董玉庭（1969），男，内蒙古通辽人，黑龙江大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
①参见：刘宪权.人工智能时代刑事责任与刑罚体系的重构[J].政治与法律，2018（3）：89-99.
②参见：王肃之人工智能犯罪的理论与立法问题初探[J].大连理工大学学报（社会科学版），2018（4）：53-63.
①参见：萨达卡特·卡德里.不公正的审判[M].杨雄，译.上海：华东师范大学出版社，2017：155.
②参见：约翰·齐普曼·格雷.法律主体[J].龙卫球，译.清华法学，2002（1）：232-251.
①参见：尼克.波斯特洛姆.超级智能：路径、危险性与我们的战略[M].张体伟，张玉青，译.北京：中信出版社，2015：63.
①参见：霍金.人工智能的崛起可能是人类文明的终结[EB/OL].（2017-04-28）[2018-11-20].https//baijahao.baidu.com/s？id=1565824128572303&wfr=spider&for=pc.
关键词：人工智能;刑法量变;刑法质变;刑法突变
中图分类号：DF61
文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.05.09
开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
一、问题的提出：都是计算机技术惹的祸
计算机技术是上一个世纪最伟大的发明之一。自从1946年第一台计算机ENIAC问世以来，计算机技术的每一次进步都实质性地改变着人类社会的生产和生活，从某种意义上讲计算机技术的出现让人类社会有机会彻底告别了传统，迅速走进了新的纪元。
因为拥有无与伦比的数值计算能力、逻辑运算能力、记忆存储能力及自动化数据处理能力，计算机技术衍生出来的一些新产品的确有别于传统意义上的产品，甚至可以说人类社会此前创造的任何一种工具可能都无法与这些计算机技术创造出来的工具相比拟。人类社会为了生产生活更加方便不断创造新的工具，工具的更新意味着时代的变迁。社会学对时代的每一次划分，都会与一些标志性的工具被创造出来有着千丝万缕的关系。汽车的发明把人类带进了汽车时代，飞机的发明把人类带进了飞行的时代。汽车和飞机的发明均具有划时代的意义，两者对人类社会进步推动力巨大。但与互联网的发明相比，汽车和飞机的发明可能就稍逊风骚了。
汽车、飞机的出现虽然极大地提高了生产生活效率，但是此类工具的出现并未导致社会存在状态发生根本性转变，个体与个体之间、个体与社会之间、人与自然之间的关系并没有因为汽车、飞机的发明而发生实质性的改变。如果把汽车、飞机产生之前的社会形态称之为传统那么汽车、飞机产生之后的社会也可以归类于扩张的传统类型。诞生于计算机技术的互联网与此前的任何一种工具都没有可比性，其不但前所未有地创造出网络虚拟世界，而且在现实世界中也前所未有地创造出人类交往的网络新模式。换句话说，在汽车时代没有汽车人们可以生存，但是在网絡时代，离开互联网可能会让你寸步难行。随着互联网的无孔不人，当每个社会交往行为都直接或间接与网络捆绑在一起的时候，我们不得不承认该与传统社会说再见了，也不得不说互联网已经改变了世界。
当计算机技术创造的产品仅仅是用来算术的计算器时，可能还很少有人注意到计算器与珠算盘有什么大的区别。但是当人们躺在沙发上网购的时候，当离开了网络就无法购买机票的时候，当与陌生人网聊的时候，计算机技术能够创造出与传统工具具有重大区别的新型工具的可能性，就已经被人们深信不疑了，因为互联网就是最好的证明。但是值得注意的是，尽管网络有着区别于传统工具的神奇性，但在与人的关系上，无论互联网与汽车、飞机等传统工具有多么大的差别，都不能否认互联网也是一种工具意义的存在，在人类使用工具的事物本质上，网络与汽车、飞机并无不同，尽管网络对社会的影响是汽车这样的传统工具无法比拟的。无论网络多么神奇，也是人的工具，无论人多么离不开互联网，人也是主体。到目前为止，在这一点上未曾有过改变，那就是基于计算机技术创造的所有产品都没有超出人类工具的范畴，尽管其中一些产品已经明显有别于传统的工具。计算机技术有没有可能创造出更加神奇的产品呢？计算机人工智能领域的开发和利用，给人们提供了无限的想象空间。人工智能是计算机技术的一一个分支，英文缩写为“AI”，是研究用于扩展模拟人的智能的技术科学。人工智能的目标产品是以与人类智能相似的方式进行反应的智能机器，代表性产品是机器人。人工智能的研究与开发也有相当长的一段历史了，一直以来未引起人们的特别关注，但是当围棋世界冠军李世石以1：4输给人工智能AlphaGo时，人们似乎看到了人工智能挑战了人的智能。当中国香港汉森机器技术公司开发的机器人索菲亚获得沙特阿拉伯公民身份时，法律人似乎看到了人工智能对法律秩序，特别是对刑法秩序形成了挑战。
对于智能机器人战胜围棋世界冠军的问题不值得过分关注，此类比拼也谈不上对人类智能形成挑战，因为人类创造的工具一定要在某一个或几个方面超过人类本身，否则创造这样的工具又有什么用呢？例如，人创造的汽车，一定是因为汽车比人跑得快，比人扛得多。在人工智能机器人产生之前，计算机技术创造的任何一种工具，都有人类所不及的长处。人类的最强大脑也比不过电子计算机的运算速度，记忆力超群的人脑也不可能超过电脑硬盘的存储记忆功能。智能机器人战胜围棋冠军无须大惊小怪，如果说此类战胜构成对人类智能的挑战，那么这种挑战早就开始了，而且这种挑战的意义也不会超过电脑硬盘对人脑的挑战。与此相反，人工智能机器人被授予公民身份确实对当下法律秩序构成了极大的挑战。人类社会的法律秩序如何能容得下对机器人的规范？索菲亚的横空出世本身并不是什么大的问题，只是计算机技术发展的产物而已。但公民身份的获得，如果真的是其成为法律主体的前奏，那么刑法理论对此事保持多么高的警惕都不过分。人工智能机器人索菲亚公民身份的获得，意味着机器人成为刑事责任的主体在逻辑上具有了可能性，完全可以说从公民身份到法律主体，再从法律主体到刑事责任主体恐怕只有一步之遥。当下刑法理论对人工智能机器人能否成为刑事责任主体主要有肯定说、否定说和折中说三种观点。肯定说认为：当人工智能技术发展到更高阶段时，智能机器人就很可能超越程序设计的范围，进而具有辨识能力和控制能力，并按自主意识实施犯罪行为，因此完全有可能成为犯罪主体。否定说认为：“机器人无论以何种方式承担责任，最终的承担者都是人，这使得他的法律人格显得多余和毫无必要。”[1]折中说则否定当下而肯定未来，折中说认为在当下应当坚持自然人为中心，人工智能不能成为刑事责任主体，但在强人工智能时代，人工智能就可以成为适格的刑事责任主体。肯定说所持的观点（即人工智能有一天可以成为刑法规制的对象，可以成为刑事责任主体）是一个真实的命题吗？如果有一天刑法真的让人工智能机器人成为犯罪主体，那么规制人工智能的刑法还是我们现在所谈的刑法吗？当下的“刑法是处罚人的法律”[2]，无论人工智能的能力多么高超，意志多么自由，但毕竟不是人，试图用规制人的刑法去规制非人在逻辑上是有悖论的，肯定说真的能够做到逻辑自洽吗？严格意义上讲，否定说是不需要过多论证的，因为当下刑法不能规制人工智能是完全符合逻辑的。在否定说看来，即使人工智能达到甚至超过了人的智识，只要另起炉灶对人工智能实施管控就可以了，这个新的炉灶是否叫刑法又有什么重要呢？肯定说则完全不同，肯定说是在悖论中寻找逻辑自洽性，其论证难度可想而知。如果不能实现充分论证，肯定说不但不能实现对人工智能的规制，而且还会彻底摧毁当下刑法体系。如果肯定说不能论证清楚，这不仅仅是肯定说不成立的问题，甚至都不能完全排除“人工智能的刑法规制”这句话是一个伪命题。试想假如科学证明这个世界上真的有鬼，而鬼的智力超过人且实施危害社会的行为，肯定说也会主张用刑法去规制鬼吗？就连肯定说自己恐怕也会说“用刑法去规制鬼”是个伪命题，因此肯定说有义务证明“用刑法规制人工智能”和“用刑法规制鬼”之间存在本质差别，否则，用“刑法规制人工智能”就非常有可能也是一个伪命题。 二、刑法的成长规律：社会变迁与刑法发展之辩证
今天之刑法是在漫长的历史长河中一步一步走过来的，在刑法历史演进的过程中，不断有新的东西被吸纳，也不断有旧的东西被抛弃。只要社会发展不停息，刑法的改变就不会停止。应该说刑法一直在改变，也将永远在改变。刑法发展到今天已成为一种体系性的存在，一部刑法典已完全不能涵盖刑法的全部。不但刑法的原则、规则是刑法的组成部分，而且刑法的理念、精神甚至是刑法之外的关于刑法的知识也是广义刑法体系的范畴。社会的变化、新事物的出现一般都会引起刑法体系上的反应。有些新事物的出现刑法只需在个别规则层面作出调整即可应对，这种变化对刑法体系来讲，既不伤筋也不动骨，就像人有时候胖几斤有时候瘦几斤一样。而有些事物的出现就不仅仅是规则层面增减、调整就能解决问题，可能需要刑法作出重大的改变，甚至是颠覆性的改变。改变后的刑法与改变前的刑法相比已不可同日而语，即使“刑法"这个语言表述不变，但新刑法也会名不符其实（与过去刑法相比）。试想一下，2019年的刑法学家与古希腊、古罗马或欧洲中世纪的刑法学家脑海当中的刑法是一回事吗？如果刑法个别规则条文发生改变相当于一个人胖了几斤，那么颠覆性的改变就相当于人的基因发生了突变。人工智能这个新事物的出现到底会引起刑法体系怎么样的变化呢？要回答这个问题就有必要梳理一下刑法的成长规律。
刑法的变化方式其实质就是刑法的成长（增长）方式，刑法成长的基本类型主要有三种：量变型成长、质变型成长和突变型成长。
（一）量变型成长
刑法是规制严重危害社会行为的法律，是社会治理的重要调节器，社会的变化最终在刑法上一定会有所体现。社会的发展变化是永恒的是绝对的。有时这种变化表现得比较缓慢，有时则表现得比较剧烈。例如，从历史长河的视角观察社会的变化，经过了漫长的农业文明之后，很多国家逐步迎来了工业社会。工业社会发展到一定阶段，又开启了后工业社会即信息社会的模式。如果从历史视角观察刑法之变化，那么不同社会形态所对应的刑法自然存在巨大的差异，在农业社会的刑法与工业社会的刑法、农业社会的刑法与后工业社会的刑法、工业社会的刑法与后工业的刑法之间进行比较，稍有常识的人很容易就发现刑法从沧海变成了桑田。其变化之大有时会让人难以想象后工业社会的刑法真的是从农业社会发展过来的，在后工业社会的刑法中，甚至寻找农業社会刑法的痕迹都不是一件很容易的事。时间跨度越大，观察刑法的变化就越容易，因为刑法所调整的社会关系发生巨变的机会会随时间跨度的增大而成正比例关系。必须注意，不但以历史为维度可以观察到刑法的变化或成长，以短时间为维度观察，即使社会没有发生飞跃式的事件，刑法也会随社会按部就班的发展而一步一步从小到大从少到多、从简单到复杂。这种对应没有发生巨变的社会发展的刑法改变可归纳为量变型的刑法成长模式。刑法的量变型成长一般包含三种情形。
其一，犯罪圈的变大或变小。即使在相对稳定的社会形态中，犯罪圈的大小也会处于不断的变化之中。所谓犯罪圈，简单地说就是指刑法打击的行为类型的范围。以我国《刑法》为例，从1979年《刑法》到1997年的《刑法》，再从1997年《刑法》到一个一个《〈刑法〉修正案》的不断出台，犯罪圈的变化清晰可见。决定犯罪圈大小的基本依据是社会危害性，而某一行为类型是否具有需要刑法干预的社会危害性却是一个综合的判断，这种判断受社会经济政治、文化、伦理、科学技术、治安形势等方方面面因素的影响，有时一个看似与刑法无直接关系甚至是毫不搭界的因素发生了变化，百转千回之后就很可能促进或阻碍了刑法的发展。因此，从严格意义上讲，社会上没有任何一个因素是绝对与刑法无关联的。这些影响刑法发展的社会因素之剧烈变化可能具有一定偶然性，但是任何一个因素的缓慢、渐进式的量变却是绝对的。一个行为在过去是一个严重危害社会的行为，但是随着社会上某种因素的变化，其危害性可能已经荡然无存了。例如，1979年《刑法》中的投机倒把罪，到了1997年已经被经济因素的变化否定了。一个行为过去可能不具有严重的社会危害性，但是随着社会某种因素的变化其社会危害性可能已经达到了刑法干预的程度。例如，未造成损害后果的醉酒驾驶机动车的行为，在《刑法修正案（八）》中也被社会形势因素从犯罪圈外推进了犯罪圈里。只要刑法的犯罪圈处于不断变动中，就说明刑法的量变型成长一直在继续中。
其二，刑事处罚的增或者减。刑法由两个基础性的要素组成，即犯罪与刑罚。犯罪圈的变化是犯罪与社会发展之间关系的互动，对每个犯罪行为处以何种刑罚，同样是刑法不可或缺的部分。对行为的危害性判断包括两个方面：一个方面是行为社会危害性是否达到了需要刑法调整的程度，一旦达到了这个临界点，该行为就应该由刑法加以调整，这属于犯罪圈的变化问题。另一个方面是对于进人犯罪圈的犯罪行为，到底该用什么样的刑罚加以处罚，也始终与该行为的社会危害性判断直接相关。一旦社会中的各种因素导致对某一行为的社会危害性的判断发生变化，即使不影响犯罪圈的变化，也会影响该犯罪行为刑事处罚种类和程度的变化。例如，从我国《刑法》死刑罪名的不断减少就可以很清楚地看出刑事处罚领域刑法的变化（量变成长）轨迹。当然，刑事处罚的增减变化并非完全体现在对某一犯罪行为规定的法定刑的调整。刑法是一个体系，不但刑法典在体系中，而且刑事政策、刑法解释甚至是法学通说理论都成为刑法体系的有机组成部分。有时法定刑可能并没有发生改变，但是由于刑事政策或司法解释受社会各种因素的影响而发生了改变，那么在法定刑不变的情况下，对某一种犯罪行为的裁量刑也会发生增或者减的改变，这种改变也包含在刑法的量变型成长过程中。
其三，刑法之内的知识增长。犯罪圈的变化及刑事处罚的增减既可以是刑法之内的因素引起的，也可能是刑法之外的因素引起的。当然刑法之外因素也要通过刑法体系自身的过滤才能成为刑法成长的依据。例如，死刑罪名的减少其根本动因一般并不是直接来自刑法自身的论证，而是来自社会政治、伦理等观念的转变。当社会对死刑的接受度发生转变之后，刑法之内的知识体系必须要回应和消化这种社会观念的变化，之后才能有刑法条文上的改变。除此之外，单纯的刑法之内的知识也可能引起刑法量变型的成长，这主要是指刑事立法技术和刑事司法技术不断变化而引起的刑法体系的变化。刑事立法技术和刑事司法技术一般可归结为刑法之内的知识系统，即使社会变化不大或基于同样的社会状态，不同的刑法知识也会有立法技术或司法技术上的不同选择。因此，当刑法之内的知识不断出现新的增长时，即使被规范的对象没有太多变化，也不妨碍立法条文一步一步走向更加精细化，即使立法条文没有变化，刑法知识的增长也极有可能使司法解释的水平和能力不断提高。刑法之内的知识体系自身就有不断增长的趋势，这种增长不仅仅来自刑法之外因素的促使，哪怕没有外部因素的影响，刑法自身的知识系统也会随人们认识能力的提升而不断走向更加体系化，走向更加具有逻辑自洽性。在刑法之内知识的不断增长中，刑法条文的文字使用可能变得更加规范，刑法条文之间的冲突可能变得越来越少，刑法的规范漏洞也会在不断增长的解释学知识中得以克服。当然，如果社会需求不出现剧烈变化，刑法之内知识的增长一般也不会出现剧烈改变。但是只要刑法之内知识的增长不停止，那么至少量变型的刑法成长也就不会停止。 （二）质变型成长
量变的积累会引起质变是一个基本的哲学规律，这一规律在刑法成长过程中同样起作用。刑法成长过程中量变一直都在，但是质变却未必一直都有。在刑法的量变过程中，变化是局部的，变化前和变化后刑法的面相没有根本的改变。刑法的质变是指事关刑法全局的根本性改变，一旦质变完成将直接影响到刑法的品格。刑法量变积累到什么程度或者在什么样的条件下才可能出现质的变化呢？汽车的出现虽然引起了过失犯罪领域的诸多变化，但是这种变化虽然重大，却也是局部的。相对于传统社会形态，风险社会形态的出现让很多人认为刑法的质变来到了。但是传统社会也有风险，社会学对传统社会与风险社会的区分是相对的，从低风险到高风险再到超高风险本就是一个连续的过程，刑法对这种变化自然会作出反应，但是这种反应本文认为仍属于量变的过程，并没有引起刑法质的改变，换句话说，风险社会的刑法应对办法并没有造成刑法基本价值理念的根本改变。例如责任主义没有因风险社会的到来而改变，主客观相统一的定罪原则不能因风险社会的到来而改变，形成于传统社会的罪刑法定原则更不能因社会的高风险而打折扣。什么样的刑法改变属于质变型的刑法成长呢？这很可能是一个仁者见仁智：者见智的问题，因为质变的标准具有一定的模糊性，拥有不同知识背景或价值观的人很可能对同一种改变是否属于根本性改变持完全不同的意见。一般来讲，刑法基本原则层面的改变大多属于质的变化，当然这里所讲的刑法基本原则未必全都明文规定在刑法条文中。刑法的质变型成长一般有两种情形。
1.刑法中明文规定的质变
这种情况主要是指刑法典中基本原则的变化情况。刑法典中明文规定的基本原则发生变化，一般都象征着刑法整体发生了改变或刑法理念发生了一些根本的变化，这与个别的局部的量变存在重大不同。以1997年《刑法》的变化为例，废除刑事类推，确定罪刑法定就是比较典型的刑法质变成长情形。从刑法典的条文表述看，废除类推和确立罪刑法定也不过是多了几个字少了几个字而已，但是刑法理念在此间已发生翻天覆地的变化，这种理念的改变包括：（1）刑法的使命从打击犯罪走向了保护人权。在刑事类推时代，刑法打击犯罪的倾向非常明显，人权保护的使命基本被洇灭在打击犯罪的浪潮中。罪刑法定的确立意味着超越刑法的惩恶扬善将不被允许。罪刑法定之后的刑法可能有时打击恶行不再那么迅速有效，但是人权保障水平将大幅度提升。（2）刑事立法权对刑事司法权走向了更加有效的制约。类推适用制度的存在等于是刑事立法权向刑事司法权下达了一个无边界的授权，授权在刑事司法实践中自由发现罪恶行为并以刑罚加以惩处。这种授权后的司法权几乎不再受到立法权的制约，而罪刑法定原则相当于立法权从刑事司法手中收回了这种授权，罪刑法定之后凡是立法没有允许的定罪处罚活动都将被禁止。法治社会中立法必须对司法进行有效制约这样的法治原则在刑事司法领域因罪刑法定之确立而得以实现。（3）刑法从扩张走向了内敛。类推制度使刑法具有了扩张的品格，类推制度下的刑法边界是不清楚的，只要发现现实中存在严重危害社会的恶行，刑法即可把边界扩张到那里。罪刑法定之后刑法边界清楚了，即使在边界之外有非常严重的恶行，刑法也不能自动把边界扩张，如果真的需要刑法惩处此类行为，也需要完成刑法的修改。（4）刑法从政策导向走向了法律导向。在类推时代刑法受政策影响的程度非常大，甚至可以说有时当政策与刑法发生一定冲突时，政策具有了优先于刑法的地位。但是在罪刑法定时代，政策对刑法虽然也会有影响，但是却不再具有优先于刑法的地位。（5）刑法语言从粗疏走向了明确。罪刑法定就是要根据法律的意志来决定对行为的评价。如果立法语言过于粗疏，就很可能会给司法者留下过大的解释空间。对立法语言的解释空间过大罪刑法定就极有可能变成了毫无意义的空洞的语言游戏，这就等于是否定了罪刑法定。所以罪刑法定不但要在总则中明确表述，更重要的是此原则的确立直接改变了刑事立法的技术规范。罪刑法定之后的刑事立法风格会与类推时代迥然有别。综上，如果把刑法比喻成一座大楼，罪刑法定不但改变了建造大楼的风格，也改变了大楼的功能，甚至改变了建造大楼的一砖一瓦。
2.刑法中没有明文规定的质变
在1997年《刑法》中，除了前文讨论的罪刑法定原则之外，还明文规定了刑法面前人人平等原则及罪责刑相适应原则，这些基本原则的变化体现了刑法质变的状况。需要注意的是刑法的质变未必全都有刑法的明文规定，有些非明文规定的刑法基本原则也体现了刑法的质变型成长。例如，刑法中未明文规定主客观相统一的定罪原则，但是主客观相统一定罪原则的出现却标志着刑法走向了新的时代。在主客观相统一的定罪原则确定下来之前，刑法中既存在过主观归罪的情况，也存在过客观归罪的情形。从主客观相统一的角度评价一个行为与单纯考量主观恶性评价行为相比不可同日而语，与单纯从客观危害结果评价行为相比也不可比拟。主客观相统一原则的确立，确实使刑法越上了一个新的台阶。即使没有刑法的明文规定，当主客观相统一的定罪原则在刑事立法及刑事司法中取得主导地位的那一天，就是刑法发生质变的那一天。再例如，罪责自负原则也没有刑法的明文规定，但是，罪责自负原则是对此前刑法株连的否定，罪责自负原则确立后，刑法从定罪到量刑均发生根本性改变。因此刑法的质变型成长指的是一种体系性变化，无论有无明文规定，刑法均可能存在质变的可能性。
（三）突变型成长
如果严格从类型学上划分，刑法的突变型成长应包含在质变型成长的范畴之内，因为突变也是质变的一种，质变是突变的上位概念。但是，如果对刑法质变型成长内部做进一步的类型划分，再梳理出突变型成长类型就显得有必要。在生物学上突变一词一般与基因一词关联使用，基因突变是最常见的关联词汇。笔者借鑒突变一词来概括刑法的一种成长类型就是要借基因突变来隐喻刑法质变的程度，即当刑法出现突变型成长时，就相当于刑法的基因发生了改变。当下刑法的基因是什么？本文认为当下刑法的基因是对“人”的行为的规范和调整。刑法就是用一种公共认可的必要的恶去惩罚人的错误行为。刑法惩罚的主体是人，惩罚的对象也是人，这是刑法规定性，是刑法的基因。在“人”与“非人”的变化问题上，前文所列的刑法的任何一种改变均不能与此相提并论，包括罪刑法定这样的质变。例如，假如在当下刑法语境中让刑法去规范一只咬死人的金毛狗，那么这种改变对刑法来讲，就不是一般的质变，而是一种刑法基因意义上的突变。在刑法发展的历史上曾经有过突变的情形。受“泛灵论”或“多神论”思维的影响，人类确实曾经认为人与动物甚至植物之间并不存在本质差别，人与动物都具有主体性。当你看到萨达卡特·卡德里在《不公正的审判》一书中描述的橡皮虫因为大肆侵害葡萄园而受审，老鼠因为破坏大麦而受审，猪因为致人伤害而受审。动物因与人类发生性关系而受审时，你能想象那时的刑法与当下的刑法还有多少相似之处呢？美国法学家格雷曾经归纳人类历史上的法律主体类型，其中可以看出刑法的确曾存在另外一种基因。格雷认为人类历史上存在六种法律主体：1.正常生物人;2.非正常生物人（痴呆者）;3.超自然人（神、上帝、天使）;4.动物;5.无生命物（可移动的轮船）;6.法人（公司）②。对照超自然人、动物、轮船都能成为法律主体的刑法，我们可以得出一个基本的判断：历史上的刑法一定是经历了突变式的增长才变成今天的样子。在人类的思想史中，人本主义的思想理念的诞生为刑法的“基因"突变创造了条件，当“泛灵论”“多神论”等被抛进了人类思想的历史痕迹时，动物、植物、没有生命的轮船就再也无法走进刑法体系中了。如果人们开始坚信“一切法都来自人的本性”[3]“人之异于动物就是因为他有思维”[4]，那么刑法突变的条件就成熟了。应该说刑法突变与刑法的其他质变一样，也是人类社会发展的产物，尽管这种突变可能与某个具体事件直接相连。当下的刑法与历史上的刑法相比，单从人这个维度来看，显然是突变后的刑法了。其他的刑法质变（例如罪刑法定原则的出现）与动物被排除在刑法体系之外相比确实不能称之为刑法突变。如果把可以规范动物的刑法比作是水，那么只能规范人的刑法就是汽油，两者之间根本没有相似性，因为基因不同了。如果把允许类推的刑法比作汽油，那么罪刑法定的刑法就是豆油，虽然豆油和汽油也的确有天壤之差别，但是从基因上看，豆油和汽油并没有突变。因此刑法的突变是任何一种一般质变所不能比拟的刑法成长类型。 行文至此，我们可以看出刑法的成长既包括量变过程，也包括质变过程，同时又不排除突变的可能性，这是刑法来源于社会，又调整于社会的成长规律。如果以刑法成长的视角来审视人工智能的兴起，那么人工智能将会引起刑法什么样的改变呢？是量变、是质变还是突变？
三、以刑法成长为视角的观察：人工智能的过去、现在和将来
作为法律人无论你喜欢不喜欢人工智能，也不论你如何评价人工智能，它都扑面而来了。纵观人工智能的前世今生，作为社会发展到一定阶段的产物，其应该也必然成为刑法的成长环境，当下刑法体系之内容也一定会留下人工智能的影子。不仅如此，只要人工智能不断发展下去，刑法也将永远无法超越人工智能为刑法创造的生存环境。
（一）计算机技术（人工智能的过去）引起的刑法量变
人工智能是计算机技术走向成熟的产物，是计算机技术的一个分支，没有计算机技术就不可能有人工智能。探讨计算机技术发明以来对刑法成长的影响相当于探讨与人工智能有关的刑法历史。从计算机技术诞生的那一天开始，与该技术相关的刑法量变过程就开始了。其一，计算机技术不断影响犯罪圈的变化。就连传统意义上的工具更新都会直接影响刑法调整领域的扩展，更何况前所未有的计算机技术创造的工具。以计算机技术为基础创造的各种工具，不断使刑法加入新的元素。这些工具包括计算机信息系统，也包括互联网络。新工具的产生必然使危害社会行为的类型出现增长。这些新的行为类型既包括计算机成了新的犯罪对象，也包括计算机成了新的犯罪工具。例如，非法侵人计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪等罪名在计算机产生之前是无法想象的，因为对象不存在。再例如，利用互联网的诈骗行为，在计算机产生之前同样不可想象，因为手段和工具不存在。只要涉及计算机相关的恶行没有办法在传统犯罪中通过扩张的刑法解释来实现调整，那么刑法的犯罪圈不断扩张的量变就不会停止。其二，计算机技术使传统犯罪的危害性发生变化。很多传统的犯罪类型既可以使用传统手段实施，也可以借助计算机技术实施。一旦计算机技术与传统行为实现嫁接，则传统行为的社会危害就会发生变化。其三，计算机技术促进刑法新知识的产生。随着计算机技术应用面越来越广泛，新的问题层出不穷，不但需要司法实践给予回应，更需要刑法理论把计算机技术这个元素“安装”到刑法理论体系中去。因此，有关计算机犯罪、网络犯罪等成果日渐成为刑法新的知识增长点，当下对人工智能刑法问题的广泛关注，其实就是计算机技术促进刑法量变的表现而已。
（二）当下人工智能与刑法成长之互动
人工智能已然成为计算机技术最重要的分支领域。应该说当下人工智能与刑法成长之间的互动关系，虽不能涵盖或取代计算机技术与刑法成长之间的关系，但让人工智能来代表计算机技术却完全具有合理性。当下人工智能与过往的计算机技术一样正持续促进刑法的量变。在计算机技术领域一般将人工智能分为三个阶段或三个发展水平：第一，弱人工智能。弱人工智能是指能解决特定领域问题的人工智能。第二，强人工智能。强人工智能是指能胜任所有的人类工作的人工智能。第三，超人工智能。超人工智能是指在众多的普遍认知领域超过人类头脑的人工智能@。当下的計算技术还仅仅处于弱人工智能时代，这是首先需要明确的基本判断。弱人工智能虽然也持续促进刑法量变，但是这种量变与此前的计算技术导致的刑法量变并没有本质的不同。换句话说，在弱人工智能时代，人工智能对刑法的影响只能处于量变状态，到目前为止还看不出存在任何引起刑法质变的现实可能性。如果有一天人工智能真的到强人工智能时代，恐怕强人工智能对刑法的影响就不仅仅是量变了，引发刑法质变也不是不可能。也许正是因为未来可能会出现强人工智能甚至还可能会出现超人工智能，所以很多人对人工智能相关刑法问题的探讨自觉或不自觉地淡化了当下弱人工智能的属性。在弱人工智能时代，强人工智能特别是超人工智能的想象成分非常大，如果不对弱、强超的人工智能语境进行明确，那么就很可能把想象的东西当真实，把抽象的可能性当成现实的可能性，甚至把科幻小说情节当成实践命题。如果在讨论弱人工智能促进刑法量变问题时偷换概念，把强人工智能甚至是超人工智能的问题夹带进来，很可能造成语境上的混乱。正因为如此，有学者明确指出必须注意人工智能的语境。“在风险社会背景下分析人工智能的技术风险，最终还是为了回归到刑法视域下讨论究竟哪些可能的风险才是具有刑法规范意义上的风险和危害。当且只有当这些风险现实的造成的损害或具有造成损害的现实紧迫性，人工智能的刑法风险才正式拉开帷幕。”[5]就连霍金也强调人工智能的强、弱语境不能乱。“人工智能的威胁分短期和长期两种。短期包括自动驾驶、智能性自主武器以及隐私问题，长期担忧主要是人工智能系统失控带来的风险，如人工智能系统可能不听人类指挥。”因此，讨论当下人工智能与刑法成长的互动其实就是把讨论的语境限制在弱人工智能时代。目前，两个领域的人工智能对刑法量变促进值得关注，因为这两个领域的刑法量变已经不仅仅是理论探讨，更重要的是存在需要刑法回应的现实命题。这两个领域一个是汽车自动驾驶，另一个是人工智能机器人致人死伤。1981年日本就曾发生过第一例机器人致人死亡案件。2016年美国佛罗里达州发生自动驾驶汽车致人死亡案。目前虽然不能说这类问题很普遍，但也绝不是什么十分罕见的现象。无论这些案件的发生是否普遍，只要现实中发生一例就足以导致刑法的量变了。当下为什么还没有出现刑法质变的可能性呢？也许是因为这些案件发生的频率还太低，也许是弱人工智能对社会的影响还未全面展开，当下弱人工智能导致刑法出现质变的可能性还很小。即使永远到不了强人工智能时代，但是只要弱人工智能不断发展，弱人工智能导致的社会危害不断从个别现象到普遍现象，到那时如果当下刑法体系确实无法解决弱人工智能创造的新问题，仍然不排除刑法出现质变的可能性，例如，当自动驾驶汽车满大街都是的时候，在过失犯罪领域就有可能出现颠覆传统的质变。所以并不是说只有出现强人工智能才会导致刑法质变，在弱人工智能时代也存在发生刑法质变的可能性。只不过到目前为止，弱人工智能引起刑法质变的可能性还十分抽象。 （三）“奇点”之后的人工智能与刑法成长之关系
冯诺依曼教授提出的奇点概念对于人工智能领域来讲具有划时代的意义，所谓奇点就是指人类创造的人工智能全面达到甚至超过人类自身智识的那个时刻。奇点之前的人工智能无论多么高级多么能力超强，都不能超越人类工具的范畴。但是奇点之后，人类就没有能力再让人工智能成为自己的工具，相反人工智能很可能把人类当成它的工具，换句话说奇点过后的人工智能将超越工具主义的存在。按人工智能领域的通常观点，弱人工智能之后又区分为强人工智能和超人工智能两个阶段，但是对于探讨人工智能与刑法成长关系来讲，奇点概念更为重要，不需要区分奇点到底是发生在强人工智能阶段还是发生在超人工智能阶段。奇点之前的人工智能即便可以概括成强人工智能，这种强与当下的弱人工智能之间区别也是相对的，低于人类智识水平的强人工智能与刑法成长的关系和当下弱人工智能与刑法成长的关系相比并无本质区别。一旦奇点到来，此后的人工智能到底会对刑法的成长产生什么样的影响的确是难以从弱人工智能中推导出来，有必要进行独立的分析。因此对于本文的主题来讲，奇点概念的方法论意义重大。而弱人工智能、强人工智能及超人工智能在计算机技术领域是如何厘清的反倒不必纠结。
强调奇点概念的方法论意义重大不等于承认真的有奇点或不等于承认奇点真的能够到来。关于奇点存在两种完全不同的矛盾观点，有人乐观地把奇点的具体时间都确定下来。“我们把奇点的日期设置为极具深刻性和分裂性的转变时间2045年。非生物智能在这一年将会十亿倍于今天所有人类的智慧。”[6]也有人悲观地把奇点出现比喻成炼金术士的命运。“为了避免炼金术师的命运，现在应该想一想我们处在哪里。在把时间和资金花费在信息加工上之前，应该想一想，人类主体原型和已有的程序是否表明计算机语言适合分析人的行为：把人类理智全部分解成离散的、确定的，与上下文环境无关元素的规则来支配运算，是可能的吗？逼近人工智能的这一目标究竟是不是可能的呢？两者的答案是一个：不可能。”[7]“奇点理论最坏的影响无疑是他逐渐成为既不研究历史和哲学，也不学习科学，甚至连计算机科学都不曾涉猎的高科技怪人的宗教信仰。”[81也许是因为太缺少计算机技术方面的知识了，也许是这个问题有太多的猜测成分，必须承认作为法律人的确无法对人工智能奇点能否到来以及什么时候到来这样的问题进行预测，甚至无法对奇点能否到来的肯定说与否定说进行有价值的评判。所以关于奇点问题能否到来以及什么时候到来这样的问题只能留给人工智能方面的科学家或者只能留给科幻小说的作家。本文对未来的人工智能与刑法成长之关系这个问题的研究只能以一个假设为前提，即假设有一天人工智能的奇点真的能到来，即人类真的能创造出智识水平等于甚至超过人类自身的新的物种。为什么必须做这样的假设？因为如果假设奇点永远不能到来，那么未来人工智能对刑法成长的促进关系这个问题一大部分就被消解了。所以即使客观上奇点永远不能到来，即使作者本人坚信奇点永远不能到来，那也必须假设奇点能够到来作为此问题讨论的逻辑起点。有了这个假设才有了基于刑法理论对未来人工智能的相关思考，有了这个逻辑起点才能有相关领域刑法知识的想象中的增长。但是因为这个假设根本没有成为现实的可能性，所以与其他理论略有不同的是基于这个假设而增长的刑法知识可能永远没有实践检验的机会。站在奇点能够到来这个假设视角下，有两个问题是当下刑法体系必须要面对的。
1.人类是否需要阻止奇点的到来？
在体育精神上永远追求更快、更高、更强，但是法律禁止运动员使用兴奋剂。在科学精神上永远追求探索未知，但是法律禁止人为改动婴儿基因。这是因为在法律精神上永远追求保护人类根本利益。具有社会危害性的更快、更高、更强，具有社会危害性的探索未知，均不能得到法律的认可。科学无禁区必须与科研有规范相结合才是完整的表述。也许在一名研究人工智能的科学家看来，如果能在他手上实现奇点的到来，这将是他最大的荣耀，但是在刑法学家看来却未必赞成给他开庆功会。创造出相当或高于人类智识水平的人工智能机器人这样的行为是否具有社会危害性呢？本文给出的答案是肯定的。任何时期对社会危害性问题的判断都必须以当时的社会物质和精神条件作为基本的前见和背景，离开当时的思维参照系谈论社会危害性问题一定会陷人不可知论。当下对人类创造超级人工智能机器人的社会危害性的判断，也当然得以现存的生活秩序为参照系。对一个根本不存在但又必须假设它存在的事物进行社会危害性属性的分析实在是太难了，这个过程与其说是分析，倒不如说是一个头脑中的思想假想实验。
人类的进化历史表明，到目前为止人类这个物种只有和比自己智识水平低的其他物种打交道的经验，而没有和与自己智识水平相同或高于自己智识水平的物种交往的机会。也许某个宗教人士会坚信自己熟悉上帝或神，但是这种宗教意识不会改变人类的客观历史，宗教人士相信有上帝或神與上帝就住在你家隔壁的客观交往完全不是一回事。在与低于人类智识水平的物种交往过程中，人类社会一步一步地建立了地球秩序和交往规范，这种秩序与规范的字里行间都写满了一句话，那就是一切以人类为中心。在一切以人类为中心的地球秩序中，相对于其他物种，人类其实在扮演上帝的角色。如果忽然有一天超级人工智能机器人降临人间，地球上的人类命运将面临怎样的变化呢？假如超级人工智能机器人的智识水平与人类智识水平相当，那么人类可能陷于永无宁日的竞争冲突之中。假如超级人工智能机器人的智识水平超过人类的智识水平，那么人类将可能要面临成为对方奴隶的悲惨命运。当然也不能完全排除超级人工智能机器人带着和平和友善来到人间，因为他们的到来使人类的生活变得更加美好。超级人工智能机器人虽为人类所创造，但是作为智识水平不低于人类的独立自主的物种，人类不是他们，他们也不是人类，人类不知他们是怎么想，他们却有可能知道人类怎么想。当超级人工智能机器人降临人间，当地球上再也不是单一的以人类为中心，那么在逻辑上这种超级人工智能机器人可能会带来七种变化：（1）超级人工智能机器人完全以人类为中心，是人类最好的帮手，仅仅作为一种更加高级的工具存在。（2）超级人工智能机器人完全把人类当成敌人，杀死、杀光人类是它的一个重要任务。（3）超级人工智能机器人与人类处于竞争关系，并且在竞争中处于优势地位。（4）超级人工智能机器人与人类处于竞争关系，并且在竞争中处于劣势。（5）超级人工智能机器人与人处于竞争关系，并且与人类竞争力量势均力敌。（6）超级人工智能机器人与人类不竞争，和平相处，对人类没有帮助。（7）超级人工智能机器人与人类不竞争，和平共处对人类有所帮助。这七种可能性中除了（1）和（7）可能给人类带来福音之外，其余五种都将会给人类带来灾难，包括第（6）种情形，因为即使能与人类和平共处，也会消耗掉一部分地球资源，这对于人类来讲同样是灾难。面对超级人工智能机器人降临后的七种可能性，站在当下社会背景下该如何评判创造这种超级人工智能机器人的社会危害性呢？可能有人因为存在着（1）和（7）可能性而认为人类应该允许冒此风险，这种富有冒险精神的人完全忽略了其余五种风险的存在。因为纯属思想假设，根本没有任何依据来判断这七种可能性哪一个更高一些哪一个更低一些，所以只能认为风险可能性是平均分配的。试想一下，如果有一个真实的案件摆在刑法学家面前：一个人正试图打开一个密码箱，这个密码箱一但打开，有2/7的机会有利于社会，有5/7的机会危害社会，甚至会造成人类毁灭。对此风险这个人是明知或者应知的，刑法是否应该禁止他打开这个密码箱呢？本文认为任何一个容许的风险理论也不会同意或认可他有权利打开此密码箱。超级人工智能机器人的奇点就是这个密码箱。这个密码箱与潘多拉的盒子极其相似，如果说两者有区别，这个区别就是打开潘多拉的盒子，百分之百出来的是魔鬼，而创造出超级人工智能机器人有5/7的机会出来的是魔鬼。只要人类社会还没有到走投无路的时候，只要人类社会的秩序还没有崩溃，就要.防止打开这个装着有5/7机会是魔鬼的潘多拉盒子。除非能够确定不打开盒子人类有超过5/7的机会毁灭，那时可以冒险一试。所以假如真的有奇点存在，人类社会的法律也应该想方设法阻止奇点的到来。“即便是机器人可以进行一定程度的自我进化，这也并不意味着人对这种进化的方向和速度失去可控性。假如机器人可以进化到成为一个拥有生命意识、自我生存欲求和发展的目标能力的新型物种，我们就必须及时阻止这种事态，绝对禁止这种可能提出权利要求的失控物对人类利益造成威胁与损害。这是我们触及与机器人相关的伦理道德问题时的核心关切之所在。”[9]当然，奇点能够到来是基于假设，需要法律特别是需要刑法阻止奇点到来就更是假设中的假设。而实际情况是奇点不可能到来。“担心人们开发出来的人工智能太强大，这起码在几百年之内都是错误的想法。我想这种担心源自一种局部看问题的基础性错误，与建造一个有自我意志的智能机器人的浩大工程和巨大复杂程度相比，人工智能某些单个领域最近取得的成就简直就是九牛一毛！”[10]不论人们梦想多么奇特，但现实总归怀是梦想。“还有一个更大胆的想法，就是彻底抛弃有机的部分，希望打造出完全无机的生命。....在有机化合物的世界徘徊40亿年之后，生命将打破藩篱，进入一片无垠的无机领域，变成我们在最疯狂的梦想中都未曾设想的样子。毕竟不管我们的梦想多么疯狂，也还是逃不脱有机化学的限制。 换句话说，讨论奇点到来问题必须要假设，而讨论奇点不会到来问题无须假设，这是一个可以相信的事实，可以推导出来的一个未来事实。这就好像如果在当下讨论未来地球上的外星人是必须以假设为前提的，相反在当下讨论未来地球上没有外星人是无须假设一样。所以笔者尽管认为刑法有义务阻止奇点的到来，但是这个义务却不是一个真实的义务，只是一个想象中的义务。在人工智能领域的科学家创造超级机器人（如果与生物工程相结合可能例外）的过程中完全可以无禁区，刑法完全可以不去阻止，只需保持正常的刑法量变和质变就可以了。
2.奇点到来后还有刑法吗？
这里讨论奇点过后的刑法成长问题其实就是回到了本文第一部分探讨的人工智能能否成为刑事责任主体的领域。因此，笔者不但要假设奇点能够到来，而且还要假设奇点到来之后人类与超级人工智能机器人的微观交往模式。前文提到的超级人工智能机器人的出现，在逻辑上可能给人类带来的七种变化是从宏观视角做出的预判，为了讨论刑法在超级人工智能机器人的影响下如何成长，还必须假设这种超级机器人能够像人类个体一样生活在我们中间，还时不时像人类个体一样干了一件具有社会危害性的行为。试想一下，如果不做这样的微观假设，当下刑法体系如何才能与那时超级人工智能机器人搭上关系呢？为了让两者有关系就必须假设超级人工智能机器人表面上与我们人类个体一样。
在奇点发生之前的弱人工智能时代，人工智能机器人只是一种工具主义的存在，其对刑法成长的影响也不过就是一种特殊工具对刑法的影响而已。弱人工智能时代的刑法成长大多是刑法量变，发展到一定程度也可能引起刑法质变。到了超级人工智能时代，由于超级人工智能机器人的智识水平等于或高于人类本身了，有的人就认为对这样的智能机器人仅仅作为工具对待就不合适了，因此才有了把人工智能机器人作为犯罪主体来对待的肯定说观点。但是必须提醒肯定说，一旦把超级人工智能机器人规定为刑事责任主体，并试图像规范人一样规范人工智能机器人，这种变化所带来的刑法成长就绝不是量变或质变那么简单，而是带来了刑法的突变，突变之后的刑法还能不能再称之为刑法就要打上问号。当下刑法是规范人类的法律，成长于自然人世界的刑法规范体系真的能够容纳下超级人工智能机器人作为刑事责任主体吗？在自然人世界中成长起来的刑法体系，其中刑事责任能力、刑事责任年龄、犯罪主观认识因素、犯罪意志因素故意、过失、正当防卫、紧急避险等几乎所有的刑法语言系统都建立在自然人这块基石之上，如果用这些刑法语言去描述自然人之外的另一物种无论如何是不能想象的。换句话说，当下刑法的制度、规则、概念都内涵了自然人的DNA，离开了自然人这个基本参照系，刑法语言的规范意义都将荡然无存。一条超过人类智识的金毛狗，即使咬死1万人，也不会被送上刑事法庭审判，就是因为当下的刑法管不了人之外的物种的事。一旦出现了这种聪明过人的金毛狗，人类社会一定会想尽办法寻找对策，没有对策人类就得把地球主宰的位置让出来。军人想的对策很可能是消灭这条狗，科学家想的对策很可能是改良这条狗的基因，让狗与人友好合作。刑法学家想的对策很可能是把这条狗送上法庭，让这条狗承担刑事责任。这些假想的对策，我不知道哪个最靠谱，但我知道把狗送上法庭最不靠谱，因为当下刑法体系一旦走出自然人的边界，就是一种刑法的突变，其现有体系大厦就会土崩瓦解，即便对自然人之外的物种实施管控仍保留刑法之名，但是包括管控其他物种的刑法与单纯规范自然人的刑法已然不可同日而语。历史上的刑法曾经把神、动物等作为规范的对象，当这些对象从刑法领域被排除之后，刑法完成了一次突变，变成了只规范自然人的刑法。肯定说把超级人工智能机器人规定为刑事责任主体很可能是认为此时的人工智能与自然人已无差别。但是即便超级人工智能机器人的智识水平达到甚至超过自然人，也没有任何证据证明他们与自然人有可能一模一样。把自然人之外的另一物种上升为刑事责任主体实质上是完成了刑法的突变型成长。历史上的刑法突变是刑法的巨大进步，但是把人工智能机器人规定为刑事责任主体引起的刑法突变，却是一个巨大的退步。因为当下的刑法体系对突变后的规范对象即人工智能机器人完全是无能为力的。如果当下的刑法体系是关公，那么人工智能机器人就是秦琼，关公怎么能战秦琼呢？肯定说在当下刑法语境下把人工智能机器人规定为刑事责任主体所引起的刑法突变和把神、动物等再次规定为刑事责任主体所引起的刑法突变是一样的。如果我们不承认后者的合理性就不能承认前者的合理性。如果非要选择借超级人工智能机器人的机会实现刑法突变，非要选择让突变后的刑法实现对自然人和人工智能机器人两个主体的规制，那么也必须对突变后的刑法进行系统的改造，否则刑法的体系性将会丧失，逻辑自洽性也会归零。即使到那个时候人类有能力让突变后的刑法实现全新的体系性，就像有能力把水.和汽油彻底溶解在一起一样，那么突变后升级版的刑法与突变前刑法即当下刑法相比也是两个不同的事物了。
因此，如果看不到人工智能机器人可能引起刑法突变的问题，仅在当下语境中谈“人工智能的刑法规制”，其实是一个伪命题。如果只处于弱人工智能时代，人工智能是人类的工具，此时不可能谈到对人工智能的刑法规制，只能谈到对人工智能背后的人的规制，就像不可能谈到对汽车的刑法规制一样。如果已处于超级人工智能时代，能规范人工智能机器人的刑法已经是实现了突变后升级版刑法，而非当下语境中的刑法。所以在当下语境中谈人工智能的刑法规制无论是相对弱人工智能还是相对超人工智能，都一定是一个伪命题，是不可能存在的活动。有人把超级人工智能机器人与法人相类比，进而认为当下刑法能像容纳法人一样容得下超级人工智能。“人工智能实体在人类活动中所占的份额越来越大，法人也一样。犯罪已经由人工智能实体或通过它们犯下，人工智能实体没有灵魂，有些人工智能实体既没有身体，也没有灵魂。因此，法人与人工智能实体间的刑事责任理念没有实质的差异。”[12]这种观点实际上还是要在当下刑法语境中实现对超级人工智能的规制。笔者认为，法人犯罪主体的出现只引起了刑法的量变。法人犯罪主体出现后，刑法的基本范畴几乎没有受到太大的影响，所以法人成为犯罪主体的事实對刑法的成长来讲连质变都算不上，更谈不上突变。如果法人与超级人工智能机器人是同一种事物，那么此种观点真的就能成立了，但是很可惜，法人与超级人工智能机器人完全不是一类事物。法人是法律拟制的产物，没有法律的拟制，法人的任何一种行为均可以还原为自然人之行为。而人工智能机器人却是实实在在的事物，有没有法律的拟制均为客观的事物。换句话说，法人是法律之子，而人工智能是自然之子，两者存在事物本质上的差异。“机器人与法人的类比问题在于，法人和机器人之间存在本质差异，在法律拟制的背后法人有实际的自然人，而完全独立的超级人工智能机器人则没有。”[13]，正是因为法人与人工智能机器人的本质差异，把两者都规定为刑事责任的主体一定会导致一个引起了刑法量变，而另一个则引起了刑法的突变。 实际上，如果有一天人类社会真的面对超级人工智能机器人并需要实施管控的时候，有两条路径可供选择：其一，扩张当下刑法的边界，让突变后的刑法完成对超级人工智能机器人的管控。其二，抛开当下刑法体系，另起炉灶实现对超级人工智能机器人的管控。如果选择了前者，当下刑法就实现了突变型成长，但也就意味着当下刑法体系的终结。如果选择了后者，当下刑法没有实现突变型成长，但也就意味着当下刑法仍然活着。
四延伸思考：人工智能对刑法的真正挑战在哪里？
近几年来，刑法学界对人工智能问题的关注度较高，普遍认为人工智能是个高科技的新鲜事物，对刑法学的诸多领域产生了影响。所以从刑法学视角对此问题的研究，往往会提到“人工智能对刑法的挑战”或“刑法如何应对人工智能”等命题。其实这里边的“挑战”和“应对"是个广义概念，只要人工智能引起了刑法的变化均被包含在这两个概念中。把人工智能引起了刑法的量变型成长都理解成是对刑法的挑战固然没有错，但是真正能够称得上对刑法构成挑战的恐怕应该是可能引起刑法突变型成长的情形。
超级人工智能机器人的出现会引起刑法突变，但是这种突变是思维中想象构建的，并不能真正对当下刑法形成挑战。人工智能发展到今天仍然处于弱人工智能时代，尽管弱人工智能已经引起了刑法的诸多反应，但也仅仅都是量变型的成长，看不出与其他工具被创造出来时对刑法产生的影响有什么本质上的区别。完全存在于人们想象空间中的超级人工智能机器人确实能给刑法学人形成头脑风暴，但是这种想象之中的事物无法对实践产生影响，更不能形成空中楼阁式的刑法突变。面对越来越先进的人工智能，刑法只要发挥其体系的容纳功能即可实现其使命，这本是刑法量变成长的基本方式。当然随着人工智能技术的不断改进以及在人类生活中的不断普及，慢慢也可能会迎来刑法的质变型成长。但是，只要奇点的到来连抽象的可能性都没有，就完全没必要把想象中的挑战当成现实挑战来思考对策。
笔者认为，真正有可能对当下刑法形成挑战或导致刑法突变型成长的是试图利用人工智能技术对人类自身进行改造。其实，生物工程领域一直都存在着对刑法形成巨大挑战的可能性，到目前为止，人工智能对刑法的挑战远不及生物工程，“基因编辑婴儿事件”的出现就是一个例证。此事件对刑法伦理基础的挑战恐怕不是目前人工智能对刑法的影响所能比拟的，人工智能动的是刑法的局部，基因编辑动的是刑法的根基。一旦人工智能与生物工程相结合，这种结合能够把人类自身改造成什么样子很难准确估计出来。“预测新科技对交通、通讯能源等领域的影响已经是十分困难，而要用科技升级人类则可以说是一项完全不同寻常的挑战。因为这有可能改变人类的心灵和欲望，而我们以今天的心灵和欲望，当然无法理解其对未来的影响。”[11]40当下刑法的基因是对自然人的规范，在人工智能的浪潮中刑法仍然没有突变就是因为自然人仍然没有变。“几千年来，科学技术、社会和政治一直在发生着巨变，但有一件事情始终未变，就是人类本身。现在人类拥有的工具和体制已经和《圣经》时代大有差异，但人类心灵的深层结构仍然相同。”[1]41人类不怕超级人工智能机器人站在自己的对面，却对人类自身的改造感到担忧，一旦人工智能技术与生物工程技术完美结合并致力于对人类自身的改造时，作为当下刑法基因的自然人就可能慢慢消失了。“并不会忽然出现一群反抗的机器人，使智人遭到灭绝，反而可能是智人将自己一步一步的升级进化，在这个过程中持续地与机器人和计算机融合。直到某天我们的后代回顾这段历史，才赫然发现自己已经不再是那个曾经写下圣经，建起长城或会因为卓别林的滑稽动作而发笑的动物了。”143自然人如果在人工智能和生物工程技术的发展中变了物种，这种改变当然是对当下刑法形成的最大挑战。与创造超级人工智能机器人的想象相比，通过人工智能和生物工程改造人类本身具有极大的现实可能性。这种现实的可能性使当下刑法面临的挑战变得实实在在。从刑法的成长历史来看，迄今为止还没有任何一种新事物的出现使刑法面临的挑战能够达到像人类自身被科学技术改造对刑法提出的挑战那样大。这种挑战不仅仅表现在当下刑法要重新审视人类自然进化的伦理边界到底在哪里，而且还表现在当下刑法如何在保护伦理和保护科技进步之间实现平衡。当下刑法应如何应对这种巨大的挑战呢？这当然已经是另外一个话题了。笔者认为，在人类文明还没有打算放弃自己这个物种的规定性之前，刑法必须对有可能改造人类自身的科学技术发展保持足够的警惕，特别是对人工智能与生物工程相结合的领域更要高度关注。不但需要加强对人类自身改造问题的刑法学研究，更要在司法实践中关注刑法的量变成长内容，确保刑法的成长与人类文明的发展同步。
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The Relationship Theory between Artificial Intelligence and Criminal Law ：
Analysis Based on Reality and Imagination
DONG Yu-ting
（ Law School， Heilongjiang University， Harbin 150080， China）
Abstract ： Granting artificial intelligence （ AI） with citizenship will challenge the criminal law as whether AI can be the subject of criminal liability is a topic that needs to be discussed further. Based onthe developing rule， the criminal law will be developed in quantity ， quality or mutation. Before the coming of the imaginary singularity， AI would only bring quantitative or qualitative growth to the criminal law，while mutation may only occur for fictitious super AI and no longer be the current criminal law after mutation. W hat really challenges the current criminal law is the transformation of human beings with the combination of AI and bioengineering.
Key Words： artificial intelligence ; quantitative change of the criminal law; qualitative change of the criminal law; mutation of the criminal change
本文責任编辑：李晓锋
收稿日期：2019-05-03
作者简介：董玉庭（1969），男，内蒙古通辽人，黑龙江大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
①参见：刘宪权.人工智能时代刑事责任与刑罚体系的重构[J].政治与法律，2018（3）：89-99.
②参见：王肃之人工智能犯罪的理论与立法问题初探[J].大连理工大学学报（社会科学版），2018（4）：53-63.
①参见：萨达卡特·卡德里.不公正的审判[M].杨雄，译.上海：华东师范大学出版社，2017：155.
②参见：约翰·齐普曼·格雷.法律主体[J].龙卫球，译.清华法学，2002（1）：232-251.
①参见：尼克.波斯特洛姆.超级智能：路径、危险性与我们的战略[M].张体伟，张玉青，译.北京：中信出版社，2015：63.
①参见：霍金.人工智能的崛起可能是人类文明的终结[EB/OL].（2017-04-28）[2018-11-20].https//baijahao.baidu.com/s？id=1565824128572303&wfr=spider&for=pc.