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摘 要 我国新刑诉法对“非法证据”与“瑕疵证据”作了区分，新刑诉法司法解释对瑕疵证据作了明确具体的规定，对瑕疵证据和非法证据之间的界定关系到瑕疵证据的认定及瑕疵证据存在的合理性。但是我国瑕疵证据补正规则仍存在着范围过大、标准不清等问题，为了防止瑕疵证据补正规则的滥用，应当完善相关规定，审慎的运用该规则。
关键词 非法证据 瑕疵证据 完善
2012年刑事诉讼法在“两个证据规定”的基础上，确立了我国非法证据排除规则，也确立了我国瑕疵证据的补正规则，这就突破了我国“合法证据和非法证据”的二分法，而形成了“合法证据、无证据能力的证据、瑕疵证据”的三分法。但瑕疵证据和非法证据的区别是什么？瑕疵证据补正存在的合理性是什么？瑕疵证据的补正存在怎样的问题？怎样完善瑕疵证据补正的规则？
一、瑕疵证据与非法证据的区别
一般认为瑕疵证据是指：侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据。最高院关于新刑诉的司法解释列举的方式列举了刑事诉讼中出现的瑕疵证据。但是列举的方式没有办法穷尽实际中千差万别的瑕疵证据，瑕疵证据到底具有哪些显著的特征？
（一）取证手段是否严重侵害基本权益。新刑诉法第54条，一是规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当绝对排除。二是规定对于收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响公正的，应当予以补正或作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。通过对最高院司法解释的73条，77条，82条关于物证、书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录的瑕疵证据进行分析，不难发现瑕疵证据多是技术上的违法，不涉及对当事人基本权益的侵害。瑕疵证据的取得是技术层面的违法，不涉及对公民基本人身、财产权益的严重侵害，对证据的合法性不构成实质上的影响，对这些程序的违法不会带来严重的后果，同时也不会严重的影响到程序正义。
（二）是否违反了实质性规范。实质性规范一般体现重要的司法制度、司法理念和程序原则，违法实质性规范意味着违反相关的司法理念，侵犯当事人的权利，违反法定的禁止性规范，构成严重的程序违法。相对于实质性规范的，是形式性规范，它主要涉及技术性的规范。这类程序的违反一般不会违反刑事诉讼重要的规则和理念，不会影响当事人的重要权利和司法的公正。
（三）是否影响证据的真实性。非法证据中程序的违法性，直接影响了证据的真实性，如果采纳的话，容易产生错误的事实认定。瑕疵证据的采纳，则一般不会导致案件事实的认定错误。最高院司法解释规定以下被告人供述和辩解询问笔录，补正解释后仍可以采用：（1）讯问笔录没有填写讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（2）讯问人没有签名的；（3）首次讯问笔录没有记录通知讯问人相关权利的法律规定的。这些多是技术性违法，讯问的结果对证据的真实性影响很小，将其纳入瑕疵证据，经补正或合理解释采用，对案件结果的真实性影响甚微。
二、瑕疵证据存在的理论依据
（一）非法证据其重要的理论依据是“抑制理论”。它是指通过剥夺违法收益，防止公权力对公民基本权利的侵害。但是非法证据的适用也是要支付重要的代价，它在剥夺违法者收益的同时，也剥夺了被害人、社会公众从诉讼中获得的权益，而且会可能会使警察产生抵触心理，导致消极履行职责而影响社会治安。所以非法证据的排除范围要合理，使司法制度值得为此付出让可能的罪犯逍遥法外的代价。当今世界很多国家的非法证据制度是由一些列排除规则和例外组成。如美国，最高法院确立了系列排除的例外，如善意的例外、微弱联系的例外、独立来源的例外、不可避免的发现等。我国瑕疵证据的取得多是技术上，形式上的违法，没有严重侵害公民的权益。如果排除适用这些瑕疵证据，不但没有起到抑制警察犯罪，保障人权的作用，还会导致影响公正审判，放纵犯罪的不良结果。
（二）瑕疵证据补正原则是我国法治发展的必然选择。法律制度的设置不能离开一国的历史背景和现实的法治环境，否则它将“水土不服”。我国目前处于社会的转型阶段，犯罪率居高不下，侦查机关的任务繁重，司法资源非常有限，证据资源相对有限。同时我国侦查人员的程序观念和取证规范意识不强，司法实践中大量的证据在形式上不符合法律的规定。如果这类证据如果被绝对排除，导致有限的资源更为稀缺，影响了案件公正审理，放纵了犯罪。另外，我国社会舆论和被害人难以容忍绝对的排除非法证据，“杀人偿命，欠债还钱”是我国文化的传统，如果证明力很强的瑕疵证据被排除而使犯罪份子逍遥法外，将导致社会輿论对判决的不满，这必然严重影响法院的公信力。
三、瑕疵证据补正的问题及立法完善建议
（一）实物证据排除的难度太大，补正的范围证据范围太大。根据新刑诉法第54条规定，我国的实物证据的排除，要同时符合以下三个标准：（1）取证不符合法定程序；（2）可能严重影响司法公正；（3）不能进行补正或者合理解释，这三个条件是递进的方式进行审查。这表示在违法法定程序的情况下，取得实物证据，只是一般影响司法公正，是不要排除的，甚至不需要进行合理的解释。即使该证据严重影响司法工作，但是能补正或者合理解释，就不会被排除。只有三项条件同时满足的情况下，该实物证据才会被排除，使得实物证据被排除的标准很高、难度很大。同时最新司法解释第73条第2款第4项规定了物证、书证的收集程序、方式有（下转第28页）（上接第17页）瑕疵的兜底条款“有其他瑕疵的”，这为大量非法获得的实物证据纳入到瑕疵补正证据的范围提供了可能，瑕疵证据的补正最终可能变为经补正后的不排除规则，甚至可能异化为问题证据补漏或沦为侦查机关侦查工作不到位的替代品。因此，要限制实物瑕疵证据的补正，将“可能严重影响司法公正”，更改为“可能影响司法公正”。同时删除司法解释中第73条第2款第4项的兜底条款，明确可以补正的事项，控制瑕疵证据补正的范围。 （二）权利告知不明确。最高院的司法解释第82条第3款中“首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关诉讼权利和法律规定” ，《办理死刑案件证据规定》第1款第3项做出了明确说明，主要分为：（1）司法工作人员在讯问被告人时，实际上已经告知被告人享有的诉讼权利，但是，司法工作人员因疏忽大意而没有及时如实地记载在笔录上。如果发生了这样的情况，具体的案件承办人员可以向法院提供同步录音录像等证据，通过合理解释的方式加以客观说明。法官结合案件，可以裁定是否同意补正，并进而决定是否作为证据材料适用。（2）司法工作人员在讯问时，事实上没有告知被讯问人享有相关重大且要紧的诉讼权利。就第二种情况而言，这应该认定为非法证据，而不是瑕疵证据。根据前文分析，瑕疵证据的取得并未侵害公民的基本权益，是非实质性的程序违法，不影响诉讼的公正，程序的正义。但是，首次讯问被追诉人应告知其应有的诉讼权利，这是一项重大的程序性权利，该证据的补正，将会影响到程序的正义。因此應当删除“首次讯问笔录没有记录告知诉讼权利的笔录可补正”条款，督促侦查机关人员告知相关的权利，使犯罪嫌疑人、被告人诉讼享有其诉讼主体应有的权利和地位。
（三）瑕疵证据补正的次数、“合理解释”规定不明。法律对于补正的次数没有规定，可能导致侦查人员无限制的补正，直至瑕疵证据被采纳为止，这将有悖于瑕疵证据补正制度的初衷。因此要限制补正的次数，防止补正异化为侦查行为不到位的替代品。另外，刑诉法将“合理解释”这一证据瑕疵的修复方式与补正并列。解释作为一种分析推理活动，其客观真实性难以得到保障，防止被滥用，必须对其进行限制。首先对于能够补正的证据瑕疵，应当首先进行补正，只有对于客观条件限制而无法作出补正的情况下，才可以作出合理解释。其次，合理解释的缜密程度应当与取证时的合法取证期待可能性成正比，也即在取证时进行合法取证的可能性越大，对合理解释的缜密程度要求就应越高。在侦查机关具备良好的取证条件，且没有任何紧急或意外情况时，所取的证据理应是完整的、合法的，也即具有高度的合法取证期待可能性，因此对于这种情形下的瑕疵证据，应当由控方提出更缜密、细致的说明和解释，而不能以“忘记”、“疏忽”、“马虎”等借口予以搪塞。最后，合理解释不能单纯地仅仅作出书面或口头的解释、说明，为保证解释的真实性，必须有相应的证据佐证，否则，控方做出的解释其真实性难以得到保障。
关键词 非法证据 瑕疵证据 完善
2012年刑事诉讼法在“两个证据规定”的基础上，确立了我国非法证据排除规则，也确立了我国瑕疵证据的补正规则，这就突破了我国“合法证据和非法证据”的二分法，而形成了“合法证据、无证据能力的证据、瑕疵证据”的三分法。但瑕疵证据和非法证据的区别是什么？瑕疵证据补正存在的合理性是什么？瑕疵证据的补正存在怎样的问题？怎样完善瑕疵证据补正的规则？
一、瑕疵证据与非法证据的区别
一般认为瑕疵证据是指：侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据。最高院关于新刑诉的司法解释列举的方式列举了刑事诉讼中出现的瑕疵证据。但是列举的方式没有办法穷尽实际中千差万别的瑕疵证据，瑕疵证据到底具有哪些显著的特征？
（一）取证手段是否严重侵害基本权益。新刑诉法第54条，一是规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当绝对排除。二是规定对于收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响公正的，应当予以补正或作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。通过对最高院司法解释的73条，77条，82条关于物证、书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录的瑕疵证据进行分析，不难发现瑕疵证据多是技术上的违法，不涉及对当事人基本权益的侵害。瑕疵证据的取得是技术层面的违法，不涉及对公民基本人身、财产权益的严重侵害，对证据的合法性不构成实质上的影响，对这些程序的违法不会带来严重的后果，同时也不会严重的影响到程序正义。
（二）是否违反了实质性规范。实质性规范一般体现重要的司法制度、司法理念和程序原则，违法实质性规范意味着违反相关的司法理念，侵犯当事人的权利，违反法定的禁止性规范，构成严重的程序违法。相对于实质性规范的，是形式性规范，它主要涉及技术性的规范。这类程序的违反一般不会违反刑事诉讼重要的规则和理念，不会影响当事人的重要权利和司法的公正。
（三）是否影响证据的真实性。非法证据中程序的违法性，直接影响了证据的真实性，如果采纳的话，容易产生错误的事实认定。瑕疵证据的采纳，则一般不会导致案件事实的认定错误。最高院司法解释规定以下被告人供述和辩解询问笔录，补正解释后仍可以采用：（1）讯问笔录没有填写讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（2）讯问人没有签名的；（3）首次讯问笔录没有记录通知讯问人相关权利的法律规定的。这些多是技术性违法，讯问的结果对证据的真实性影响很小，将其纳入瑕疵证据，经补正或合理解释采用，对案件结果的真实性影响甚微。
二、瑕疵证据存在的理论依据
（一）非法证据其重要的理论依据是“抑制理论”。它是指通过剥夺违法收益，防止公权力对公民基本权利的侵害。但是非法证据的适用也是要支付重要的代价，它在剥夺违法者收益的同时，也剥夺了被害人、社会公众从诉讼中获得的权益，而且会可能会使警察产生抵触心理，导致消极履行职责而影响社会治安。所以非法证据的排除范围要合理，使司法制度值得为此付出让可能的罪犯逍遥法外的代价。当今世界很多国家的非法证据制度是由一些列排除规则和例外组成。如美国，最高法院确立了系列排除的例外，如善意的例外、微弱联系的例外、独立来源的例外、不可避免的发现等。我国瑕疵证据的取得多是技术上，形式上的违法，没有严重侵害公民的权益。如果排除适用这些瑕疵证据，不但没有起到抑制警察犯罪，保障人权的作用，还会导致影响公正审判，放纵犯罪的不良结果。
（二）瑕疵证据补正原则是我国法治发展的必然选择。法律制度的设置不能离开一国的历史背景和现实的法治环境，否则它将“水土不服”。我国目前处于社会的转型阶段，犯罪率居高不下，侦查机关的任务繁重，司法资源非常有限，证据资源相对有限。同时我国侦查人员的程序观念和取证规范意识不强，司法实践中大量的证据在形式上不符合法律的规定。如果这类证据如果被绝对排除，导致有限的资源更为稀缺，影响了案件公正审理，放纵了犯罪。另外，我国社会舆论和被害人难以容忍绝对的排除非法证据，“杀人偿命，欠债还钱”是我国文化的传统，如果证明力很强的瑕疵证据被排除而使犯罪份子逍遥法外，将导致社会輿论对判决的不满，这必然严重影响法院的公信力。
三、瑕疵证据补正的问题及立法完善建议
（一）实物证据排除的难度太大，补正的范围证据范围太大。根据新刑诉法第54条规定，我国的实物证据的排除，要同时符合以下三个标准：（1）取证不符合法定程序；（2）可能严重影响司法公正；（3）不能进行补正或者合理解释，这三个条件是递进的方式进行审查。这表示在违法法定程序的情况下，取得实物证据，只是一般影响司法公正，是不要排除的，甚至不需要进行合理的解释。即使该证据严重影响司法工作，但是能补正或者合理解释，就不会被排除。只有三项条件同时满足的情况下，该实物证据才会被排除，使得实物证据被排除的标准很高、难度很大。同时最新司法解释第73条第2款第4项规定了物证、书证的收集程序、方式有（下转第28页）（上接第17页）瑕疵的兜底条款“有其他瑕疵的”，这为大量非法获得的实物证据纳入到瑕疵补正证据的范围提供了可能，瑕疵证据的补正最终可能变为经补正后的不排除规则，甚至可能异化为问题证据补漏或沦为侦查机关侦查工作不到位的替代品。因此，要限制实物瑕疵证据的补正，将“可能严重影响司法公正”，更改为“可能影响司法公正”。同时删除司法解释中第73条第2款第4项的兜底条款，明确可以补正的事项，控制瑕疵证据补正的范围。 （二）权利告知不明确。最高院的司法解释第82条第3款中“首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关诉讼权利和法律规定” ，《办理死刑案件证据规定》第1款第3项做出了明确说明，主要分为：（1）司法工作人员在讯问被告人时，实际上已经告知被告人享有的诉讼权利，但是，司法工作人员因疏忽大意而没有及时如实地记载在笔录上。如果发生了这样的情况，具体的案件承办人员可以向法院提供同步录音录像等证据，通过合理解释的方式加以客观说明。法官结合案件，可以裁定是否同意补正，并进而决定是否作为证据材料适用。（2）司法工作人员在讯问时，事实上没有告知被讯问人享有相关重大且要紧的诉讼权利。就第二种情况而言，这应该认定为非法证据，而不是瑕疵证据。根据前文分析，瑕疵证据的取得并未侵害公民的基本权益，是非实质性的程序违法，不影响诉讼的公正，程序的正义。但是，首次讯问被追诉人应告知其应有的诉讼权利，这是一项重大的程序性权利，该证据的补正，将会影响到程序的正义。因此應当删除“首次讯问笔录没有记录告知诉讼权利的笔录可补正”条款，督促侦查机关人员告知相关的权利，使犯罪嫌疑人、被告人诉讼享有其诉讼主体应有的权利和地位。
（三）瑕疵证据补正的次数、“合理解释”规定不明。法律对于补正的次数没有规定，可能导致侦查人员无限制的补正，直至瑕疵证据被采纳为止，这将有悖于瑕疵证据补正制度的初衷。因此要限制补正的次数，防止补正异化为侦查行为不到位的替代品。另外，刑诉法将“合理解释”这一证据瑕疵的修复方式与补正并列。解释作为一种分析推理活动，其客观真实性难以得到保障，防止被滥用，必须对其进行限制。首先对于能够补正的证据瑕疵，应当首先进行补正，只有对于客观条件限制而无法作出补正的情况下，才可以作出合理解释。其次，合理解释的缜密程度应当与取证时的合法取证期待可能性成正比，也即在取证时进行合法取证的可能性越大，对合理解释的缜密程度要求就应越高。在侦查机关具备良好的取证条件，且没有任何紧急或意外情况时，所取的证据理应是完整的、合法的，也即具有高度的合法取证期待可能性，因此对于这种情形下的瑕疵证据，应当由控方提出更缜密、细致的说明和解释，而不能以“忘记”、“疏忽”、“马虎”等借口予以搪塞。最后，合理解释不能单纯地仅仅作出书面或口头的解释、说明，为保证解释的真实性，必须有相应的证据佐证，否则，控方做出的解释其真实性难以得到保障。